《大清刑律草案》立法宗旨的歷史錯(cuò)位

1、 大清刑律草案立法宗旨的歷史錯(cuò)位一、關(guān)于大清刑律草案及其簽注本文所提及的“大清刑律”，是指1911年1月25日清政府頒布的大清刑律。此部論壇2005年第5期）。5 清朝續(xù)文獻(xiàn)通考第9942頁(yè)。6 學(xué)部奏折。7 湖南奏折。8 學(xué)部奏折。9 安徽奏折。10 學(xué)部奏折。11 學(xué)部奏折。12 安徽奏折。13 大清法規(guī)大全，政學(xué)社印行，臺(tái)灣考正出版社1972 年影印本，第1942頁(yè)。14 河南簽注清單。15 兩廣簽注清單。16 郵傳部簽注清單。17 修正刑律案語(yǔ)第二條。18 廣西巡撫奏折。19 兩廣簽注清單。20 郵傳部簽注清單。21 陸軍部簽注清單。22 “陸軍部簽注謂本條國(guó)旗國(guó)章應(yīng)以國(guó)家代表所揭者為

2、限并須外國(guó)請(qǐng)求然后論罪。查各國(guó)風(fēng)俗，對(duì)國(guó)旗及國(guó)章均拘特別之敬意，即系私人所揭之旗章，茍加以侮辱行為，往往起其國(guó)民之憤，牽動(dòng)外交。故本條不加制限本條乃為預(yù)防牽動(dòng)外交而設(shè)，彼此各有取義，無(wú)庸強(qiáng)同也”。“兩江簽注謂本條似應(yīng)列諸商律，罰金之?dāng)?shù)亦尚需厘定。查本條之罪，系屬有礙國(guó)交，其性質(zhì)與商業(yè)行為不同，不得移入商律”?！瓣戃姴亢炞⒅^此條為中外刑律不載，又各國(guó)刑律純以屬地主義為準(zhǔn)，中國(guó)法律不能實(shí)施于外國(guó)之領(lǐng)土。localhOst查關(guān)于國(guó)交之罪名，系屬最近發(fā)達(dá)之理，不能純以中外成例為言”?！皟山炞⒅^外國(guó)開戰(zhàn)須不在中國(guó)境內(nèi)者方可布告中立。查局外中立之布告，但須戰(zhàn)爭(zhēng)之事中國(guó)全未加入即可發(fā)表，不必論其戰(zhàn)爭(zhēng)之在內(nèi)

3、在外也?！币陨舷鄳?yīng)見修正刑律案語(yǔ)第117、118、119、121條。23 修正刑律案語(yǔ)第十五條。24 清朝續(xù)文獻(xiàn)通考，第9941頁(yè)。25 宣統(tǒng)二年十月初四日憲政編查館大臣、和碩慶親王奕劻等為核訂新刑律告竣敬謹(jǐn)分別繕具清單請(qǐng)旨交議折，見欽定大清刑律卷前奏折。26 宣統(tǒng)二年十二月二十五日內(nèi)閣奉上諭，見欽定大清刑律卷前諭旨。27 都察院奏折。28 江蘇巡撫奏折。29 德宗景皇帝實(shí)錄，中華書局1987 年，第577頁(yè)。30 光緒三十三年十一月二十六日修訂法律大臣、法部右侍郎沈家本為刑律分則草案告成繕具清單折，見欽定大清律例卷前奏折。31 安徽巡撫奏折。32 光緒三十四年正月二十九日修訂法律大臣沈家本等

4、奏請(qǐng)編定現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎(chǔ)折，見清末籌備立憲檔案史料第852頁(yè)。33 山東巡撫奏折。34 學(xué)部奏折。35 直隸總督奏折。36 陜西巡撫奏折37 湖廣總督奏折。38 浙江巡撫奏折。39 湖南巡撫奏折。40 其規(guī)定的著眼點(diǎn)也非禁止墮胎而是懲處奸夫，見大清律例“威逼人致死條”，載田濤、鄭秦點(diǎn)校中華傳世法典大清律例，法律出版社1999版，第440頁(yè)。41 山西簽注清單第27章。42 修正刑律案語(yǔ)第349條。43 江西簽注清單第338條。44 初草第328條第一項(xiàng)“凡私擅逮捕或監(jiān)禁人者處三等以下有期徒刑”。45 修正刑律案語(yǔ)第349條。46 修正刑律案語(yǔ)第350條。47 1997年刑法第二百四十條

5、：拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。48 兩廣簽注清單第306、307條。49 江西簽注清單第十五章。50 兩江簽注是被修訂法律館歸入贊成草案者之列的，由于沒有原奏，我們無(wú)法得知兩江方面對(duì)草案總體傾向性意見，但根據(jù)其簽注清單來(lái)看，主要以西方法律為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于草案多數(shù)條款給予了明確的贊成意見，即使對(duì)于有不同意見的條款，語(yǔ)言風(fēng)格也比較溫和，也是就事論事，沒有上升到“主義”的高度來(lái)討論。51 第50條：凡聾啞者及滿八十歲之犯罪者，得減本刑一等或二等。52 “凡年七十以上，

6、十五以下，及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上，十歲以下，及篤疾，犯殺人應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁；盜及傷人，亦收贖，余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪不加刑”大清律例第106頁(yè)。53 兩江簽注清單第五十條。54 第69條：凡提起公訴權(quán)自犯罪行為既終之日起算，于左列期限不行者則因時(shí)效消減：一、應(yīng)死刑者十五年 二、應(yīng)無(wú)期徒刑或一等有期徒刑者十年三、應(yīng)二等有期徒刑者七年 四、應(yīng)三等有期徒刑者三年 五、應(yīng)四等有期徒刑者一年 六、應(yīng)五等有期徒刑者以下刑者六月。55 熱河都統(tǒng)簽注清單第十五章：“今此章所言時(shí)效者，名詞新異，語(yǔ)復(fù)拗折，雖詳譯二三千字，愈詮愈晦，令人不易索解，不如暫行刪除或另訂簡(jiǎn)明章程以資遵守?！?56 1997年中華人民共和國(guó)刑法第八十七條：犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年； 法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年； 法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。57 第十一條：凡未滿十六歲之行為不為罪但因其情節(jié)得命以感化教育。第四十九條：凡十六歲以上、二十歲未滿之犯罪者，得減本刑一等。58 大清法規(guī)大全第1949頁(yè)。59 大清