犯罪論體系的意義與機(jī)能

1、犯罪論體系的意義與機(jī)能一、犯罪論體系及其意義(一)犯罪論及其體系所謂犯罪論,是試圖對于犯罪的共通的構(gòu)成要素予以明確,并據(jù)此力圖解明犯罪的一般成立要件的研究及其成果。并且,這樣的犯罪論,不應(yīng)僅止于對與犯罪相關(guān)的個別問題、某個側(cè)面之理解、認(rèn)識的簡單堆砌,而應(yīng)該是將這種個別的理解、認(rèn)識作為一個整體,予以體系化的整序,旨在于此的學(xué)問上的努力也一直累積下來。通過對個別認(rèn)識之間的關(guān)聯(lián)、差異,以及它們之間的共同基儲根基予以明確,既可深化對個別認(rèn)識的理解,而且還可以就一直以來未能明晰的問題獲得新的認(rèn)識。只要犯罪論研究旨在追求理論的體系化,可以說,這些都理所當(dāng)然。在此意義上,對犯罪論的研究就必須旨在構(gòu)建一種犯罪

2、論體系。根據(jù)日本學(xué)界對犯罪論的根本理解,所謂犯罪,是指該當(dāng)于構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。也就是,犯罪的構(gòu)成要素、成立要件,由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性而構(gòu)成。假設(shè)另外加上犯罪形態(tài)上的區(qū)別,未遂、既遂論,正犯、共犯論,甚至罪數(shù)論也包含其中。以此理解為前提,行為人的行為是否成立犯罪,就應(yīng)按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性(但其內(nèi)容在于判斷有無違法性阻卻事由)、有責(zé)性(但很多的情況下,其內(nèi)容多在于判斷有無責(zé)任阻卻事由)的順序加以判斷。(二)犯罪論體系的特征上述意義上的日本的犯罪論,主要有下述特征:第一,犯罪必須是人的行為。人的思想、心情,其本身不會成為處分的對象。所謂行為,根據(jù)我的理解,是指可為人的意思

3、所支配的身體的動靜。在學(xué)說之中,考慮到所謂的忘卻犯的場合等,有一種有力的見解主張,“基于意思的支配可能性這一要件屬于過多的要求,是不需要的,而所謂行為,是單純的“身體的動靜。可是,由于行為也包含著不作為,既然“身體的動靜通?？梢员徽J(rèn)定,那根據(jù)這樣的理解,就不存在著行為之存在被否認(rèn)的情況,行為就難免不會淪落為實際上無意義的、不過成為單純的觀念上前提的概念,所以,這樣的見解是有疑問的。缺少“基于意思的支配可能性的身體的動靜,也可以認(rèn)為那只不過是一種自然現(xiàn)象而已,我們能將這種自然現(xiàn)象理解為違法評價之對象嗎?就這樣的身體動靜而言,僅僅是否認(rèn)了有責(zé)性就足夠了嗎?可以說這些都有加以質(zhì)疑的余地。第二,與作為

4、法律效果之要件的總體的“一般的構(gòu)成要件不同,作為固有的犯罪成立要件的“特別犯罪構(gòu)成要件(犯罪構(gòu)成要件,構(gòu)成要件)是作為犯罪論體系上的重要的概念而導(dǎo)入的。也就是,作為固有的犯罪成立要件,要求行為者的行為該當(dāng)與個別的犯罪相對應(yīng)的特別的構(gòu)成要件,這一點是重要的。雖然司法實務(wù)部門中也有人對于構(gòu)成要件這一概念的有用性提出了疑問,然而,在犯罪論體系中應(yīng)成認(rèn)構(gòu)成要件這一概念,學(xué)界對此幾無異議。只是,就構(gòu)成要件這一概念的理解而言,雖說都是以其屬于立法者規(guī)定為犯罪的行為的類型這一理解為根底,在學(xué)說上還是存在著這樣那樣理解的鋒利對立。上述的實務(wù)家的見解與這樣的學(xué)說狀況也是相關(guān)聯(lián)的?？墒?構(gòu)成要件論構(gòu)成了日本的犯罪

5、論體系的核心,具有重要的意義。從而,在本文之中特別地重視構(gòu)成要件的概念與要件,至于其含義與理解,將在本文第二部分之中予以略微詳細(xì)的討論。第三,作為對行為進(jìn)展否認(rèn)性評價的范疇或基準(zhǔn),并非僅有標(biāo)準(zhǔn)違犯這種一元的評價基準(zhǔn),成認(rèn)違法性以及責(zé)任(有責(zé)性)這種不同性質(zhì)的二元的評價基準(zhǔn),是很重要的。日本也曾一度有學(xué)說積極主張主觀的違法論。這種學(xué)說認(rèn)為,要稱之為違犯了法律(違法),行為人本身就須具備標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任才能。這種觀點的最終結(jié)果就在于,違法性以有責(zé)性為前提。如今,學(xué)界通說為客觀的違法論,即成認(rèn)存在區(qū)別于有責(zé)性的違法性這一觀念。也就是說,主觀的違法論否認(rèn)了“無責(zé)任的違法這一觀念,而客觀的違法論那么肯定了這一

6、觀念。從而,從客觀的違法論的立場出發(fā),針對不正(違法)的損害而被允許的正當(dāng)防衛(wèi),即便針對由于欠缺責(zé)任才能因此有責(zé)性被否認(rèn)的行為者的損害,也同樣會被肯定。根據(jù)我的理解,所謂違法性,形式地說來,是指客觀上違犯了罰那么中所訂立的法的制止,本質(zhì)地說來,支撐違法性內(nèi)容的是,按照法益保護(hù)這一刑法的任務(wù),不符合法益保護(hù)目的的法益損害與危險的引起。與此相對,所謂有責(zé)性(責(zé)任),是就做出了違法行為這一點而對于行為者的非難可能性。刑罰是刑法為了制止違法的行為而使用的手段,為了使科賦于做出了違法行為者的刑罰正當(dāng)化,所根據(jù)的就是有責(zé)性的要件。刑罰并不僅止于是以害惡為內(nèi)容的,非難是刑罰的屬性。從而,就旨在使刑罰的科賦得

7、以正當(dāng)化的要件來說,可以對于做出了違法行為者加以非難,并且該行為者值得非難,也就是非難可能性,就成為了有責(zé)性(責(zé)任)的內(nèi)容。前面談到,要對某種行為作否認(rèn)性評價,需要作違法性、有責(zé)性(責(zé)任)這種二元的理解。相應(yīng)地,在此觀點看來,一般地、類型地可能成為犯罪的行為之所以例外地不成為犯罪(犯罪的成立被阻卻),就其理由,也需要作二元的理解,即從違法性阻卻、責(zé)任阻卻這兩個方面來考慮，在違法性阻卻的場合,相應(yīng)行為成為被法所允許的行為,沒有受到任何的否認(rèn)的評價。與此相對,違法性阻卻雖然未被認(rèn)定,但由于責(zé)任阻卻被認(rèn)定而不被處分的場合,相應(yīng)的行為仍然屬于違法,從而,比方說,針對該行為根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)予以還擊就成為可能

8、,或者,針對該行為作為共犯的參與就有可能成為可罰的,這是與這樣的重要法律效果聯(lián)結(jié)在一起的。刑法上的否認(rèn)評價的基準(zhǔn)是違法性、有責(zé)性這一二元的理解這一點,意味著刑法上的諸概念可能并且也應(yīng)該對照著這些基準(zhǔn),定位其體系上的位置。因此,根據(jù)違法性、有責(zé)性之評價基準(zhǔn)的二元區(qū)分,刑法上的諸概念各自的含義在體系上加以整序,其要件也就被賦予了理論上確實實的基矗(三)犯罪論體系的意義這樣的犯罪論體系終究具有什么樣的意義呢?已如前述,既然犯罪論也是作為學(xué)問上的事業(yè)而展開的,那么追求體系化也就可以說是理所當(dāng)然的事情。對于犯罪論予以體系化,構(gòu)筑犯罪論體系,其所具有的詳細(xì)的好處,接下來加以介紹以及明確。首先可以指出,加以

9、整序的犯罪論體系,具有使基于此所作出的法律適用得以安定化的機(jī)能。也就是說,基于犯罪論體系而對犯罪的成否加以判斷,據(jù)此,在回避了恣意的判斷的同時,也使其判斷成為可能預(yù)測的,可以說是有助于法的安定性的。更進(jìn)一步,作為犯罪的成立要件論之總體的犯罪論,由于是按照違法性和有責(zé)性的二元評價基準(zhǔn)而被體系化的,據(jù)此,在個別的要件的內(nèi)容及其體系定位得以明確化的同時,個別的問題互相之間的關(guān)聯(lián)性也變得清楚,作為整體來說就實現(xiàn)了更具有整合性的解決。此外,可以說,對于以前未得到明確解決的新的問題,通過參照這樣的理論體系,就能以與既存問題的解決保持整合性的形式下,得到解決。由于是按照犯罪論體系對于犯罪的成立與否進(jìn)展判斷,

10、首先進(jìn)展的判斷是,成為問題的行為是否符合作為犯罪所規(guī)定的類型,即構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷。假設(shè)行為并不符合相應(yīng)的類型從而上述的判斷得出了否認(rèn)的結(jié)論,據(jù)此犯罪的成立亦被否認(rèn)。雖然屬于一般意義上該當(dāng)了成為犯罪之類型的行為,也可能由于存在個別的特別情況而否認(rèn)犯罪的成立。在構(gòu)成要件該當(dāng)性被認(rèn)定后,接著進(jìn)展是否存在阻卻行為之違法性的事由的判斷(違法性判斷),假設(shè)得出了肯定的結(jié)論即存在著這樣的特別的事由,犯罪就不成立,是否成立犯罪的判斷在此也就畫上句號。此后,由于違法性阻卻未被認(rèn)定,在確定了行為的違法性之后,接著就進(jìn)展有責(zé)性的判斷,即就做出了違法行為而言,能否對于行為者加以非難。假設(shè)是存在責(zé)任才能不能被認(rèn)定之

11、類的責(zé)任阻卻事由的話,犯罪的成立那么被否認(rèn),而在多數(shù)的場合中,只要不能認(rèn)定存在這種事由,犯罪的成立即據(jù)此得以確定。按照這樣的順序來判斷犯罪的成立與否,可以說在這一點上,犯罪論體系具有重要的理論上的意義。更進(jìn)一步,根據(jù)犯罪論體系對于犯罪的成否加以討論這一點,還可以認(rèn)定其附隨地具有使犯罪的認(rèn)定判斷安定化這種認(rèn)定程序的實務(wù)上的意義。就是說,不是從相對難以判斷的本質(zhì)的、主觀的要素出發(fā)加以討論、判斷,而是首先進(jìn)展構(gòu)成要件該當(dāng)性這一主要是客觀的并且是形式的、事實上可能的判斷,接著,推進(jìn)到客觀的并且是本質(zhì)的、評價的判斷(違法性),再進(jìn)而進(jìn)展主觀的、本質(zhì)的判斷(責(zé)任)。由于是采納了這樣的判斷順序,在先前的階段

12、先將可以明確否認(rèn)犯罪之成立的事例予以排除,在所劃定的限定的范圍、框架內(nèi)再進(jìn)展相對困難的判斷,據(jù)此,也可以說安定的犯罪認(rèn)定也就成為了可能。二、作為犯罪論體系之樞要的構(gòu)成要件(一)構(gòu)成要件概念的諸相兼論成心的體系地位對于作為犯罪成立之首要要件的構(gòu)成要件的理解,在其屬于立法者作為犯罪在法律上所規(guī)定的行為之類型這一理解的根底上,學(xué)說上展示了各式各樣的不同理解。最初,構(gòu)成要件這一概念是從德國刑法學(xué)中導(dǎo)入日本的,在德國刑法學(xué)中,構(gòu)成要件本來作為劃定欲認(rèn)定成心之存在所需要認(rèn)識的事實的范圍的概念(成心規(guī)制機(jī)能)而具有實定法上的意義。而與此相對,在日本,構(gòu)成要件這一概念從當(dāng)初開始就完全是講學(xué)上的概念。在今天的日

13、本,雖說在成認(rèn)構(gòu)成要件概念這一點學(xué)說上沒有異議,但對于構(gòu)成要件的內(nèi)容和理解,根據(jù)論者的不同,卻存在著這樣那樣的區(qū)別。對于這些見解大致加以區(qū)分的話,可以分為行為類型說、違法行為類型說、違法有責(zé)行為類型說等。之所以存在這種見解上的不同,如后所述,是因為對于作為講學(xué)上的概念的構(gòu)成要件應(yīng)該承擔(dān)什么樣的機(jī)能、作用這一點,理解上存在著分歧。1.行為類型說,將構(gòu)成要件理解為記述的單純的行為的框架、類型。行為類型說強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的價值中立性,雖說是從否認(rèn)構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能(根據(jù)構(gòu)成要件該當(dāng)性而可以“推定違法性之存在的機(jī)能)的立場出發(fā)加以主張的,但也可以說是重視了構(gòu)成要件的保障機(jī)能,即凡不符合行為的框架的行

14、為那么否認(rèn)犯罪的成立。此外,即便是站在這一行為類型說的立場,就構(gòu)成要件的理解來說,在重視將犯罪予以個別化,與其他的犯罪加以區(qū)別這一點(犯罪個別化機(jī)能)的場合,成心、過失也會被納入到構(gòu)成要件之中(這樣的被納入到構(gòu)成要件之中的成心、過失,稱為構(gòu)成要件的成心、構(gòu)成要件的過失)。2.違法行為類型說認(rèn)為,犯罪是被法所制止的行為,構(gòu)成要件不是單純的行為類型,而不外乎是這樣的違法行為的類型。在這一見解中,由于對成心、過失之性質(zhì)的理解不同,在成心、過失是否被包含于構(gòu)成要件之中這一點上觀點也隨之不同。從將違法性的本質(zhì)理解為法益損害、危險的引起的立場(法益損害說,結(jié)果無價值論)出發(fā)而將成心、過失理解為責(zé)任要素的場

15、合,就會主張成心、過失并不包含于構(gòu)成要件之中。從這一立場出發(fā),成心、過失并非屬于構(gòu)成要件,而是定位于責(zé)任的要件,根據(jù)由構(gòu)成要件與成心、過失所形成的,與構(gòu)成要件不同的另外的概念(犯罪類型)來界定犯罪之間(特別是成心犯與過失犯之間)的區(qū)別。此外,即便是這種見解,也并不意味著就否認(rèn)了被納入到構(gòu)成要件之中的責(zé)任要素屬于構(gòu)成要件要素。這是因為,這樣的責(zé)任要素既然是作為限定違法行為之類型的要素而特別地加以要求,其就屬于違法行為的類型形成要素,就應(yīng)該被理解為構(gòu)成要件要素。將這樣的考慮方法予以推進(jìn)的話,即便是違法行為類型說,成心、過失作為違法行為的限定要素被納入到構(gòu)成要件之中也就并非不可能。在這樣理解的場合,

16、可以說與后述的違法有責(zé)行為類型說在實際上也就沒有什么不同了。在從主張違法性的本質(zhì)在于(并不能消解于法益損害、危險引起之中的)標(biāo)準(zhǔn)違犯性的立場出發(fā),將成心、過失理解為違法要素的場合,作為理所當(dāng)然的事情,成心、過失也就被涵括在構(gòu)成要件之中(從而,也就成認(rèn)了構(gòu)成要件的成心、構(gòu)成要件的過失)。在違法行為類型說這里,構(gòu)成要件該當(dāng)性被肯定的場合,只要不存在阻卻違法性的特殊事由,違法性即被認(rèn)定,在這個意義上,就成認(rèn)構(gòu)成要件具有違法推定機(jī)能。3.違法有責(zé)行為類型說認(rèn)為,由于犯罪是違法且有責(zé)的行為,所以既然構(gòu)成要件是這樣的犯罪的類型,其也就成了違法有責(zé)的行為類型。成心、過失,即便是從將其理解為責(zé)任要素的立場出發(fā)

17、,也應(yīng)該包含于構(gòu)成要件之中(構(gòu)成要件的成心,構(gòu)成要件的過失)。在這一見解里,構(gòu)成要件該當(dāng)性被肯定的場合,只要不存在阻卻違法性的特殊事由,違法性即被認(rèn)定,在這個意義上,就認(rèn)可了構(gòu)成要件具有違法推定機(jī)能;而且,既然構(gòu)成要件該當(dāng)性被肯定,只要不存在阻卻責(zé)任的特殊事由,責(zé)任即被認(rèn)定,在這個意義上,也就認(rèn)可了構(gòu)成要件具有責(zé)任推定機(jī)能。可是,在我看來,是否就連構(gòu)成要件的責(zé)任推定機(jī)能也一并予以認(rèn)可是有疑問的。這是因為,單有充足了構(gòu)成要件的判斷,并不能說也類型地包含了針對行為者的責(zé)任非難的判斷。(二)構(gòu)成要件的諸機(jī)能以及構(gòu)成要件理解的存在方式如上述的(一)中所述,之所以對構(gòu)成要件的理解會出現(xiàn)這樣那樣的區(qū)別,是

18、因為盡管是以將其理解為法律上所規(guī)定的作為犯罪的行為的類型為根底,在犯罪論體系之中,賦予構(gòu)成要件以何種作用、機(jī)能這一點上,還是存在著理解的不同。以下,筆者想在考察成為問題的構(gòu)成要件的作用、機(jī)能之中構(gòu)成要件終究應(yīng)該負(fù)擔(dān)什么樣的機(jī)能這一點的同時,對于構(gòu)成要件的概念、對其理解的應(yīng)然狀態(tài)予以討論?？梢钥紤]到的構(gòu)成要件所承擔(dān)的作用、機(jī)能有幾種,首先可以舉出來的,就是區(qū)分作為犯罪被處分之行為與不被處分之行為的機(jī)能(罪刑法定主義機(jī)能)。本來,關(guān)于構(gòu)成要件這一概念是否與罪刑法定主義密不可分這一點就有討論,很明顯,假設(shè)認(rèn)為構(gòu)成要件雖是犯罪行為的類型,但其并非被束縛于法律而是由法官自由形成的話,在罪刑法定原那么看來

19、,這樣的作法是不妥當(dāng)?shù)?就不意味著構(gòu)成要件這一概念是以罪刑法定主義為概念上的前提的。然而,同樣明顯的是,不該當(dāng)根據(jù)解釋所導(dǎo)出的構(gòu)成要件就不能肯定犯罪的成立,在這個限度內(nèi),構(gòu)成要件還是發(fā)揮著限定犯罪成立的機(jī)能。這樣,就罪刑法定主義作為憲法上的原理而正當(dāng)化的日本刑法來說,不該當(dāng)基于罪刑法定主義所劃定的構(gòu)成要件的行為不被作為犯罪而處分,在這個意義上,認(rèn)為構(gòu)成要件具有罪刑法定主義的機(jī)能恐怕也不能說是不當(dāng)?shù)摹５?就犯罪的成立而言,僅僅該當(dāng)構(gòu)成要件還不行,違法性阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的不存在同樣是必要的。這樣,就這些阻卻犯罪成立的事由而言罪刑法定主義也是妥當(dāng)?shù)?就是說,盡管就其內(nèi)容與要件尚有解釋的余地,

20、但既然是該當(dāng)了被法律條文所認(rèn)可的犯罪成立的阻卻事由,就不允許肯定犯罪的成立,限于這樣理解的意義上,擔(dān)當(dāng)罪刑法定主義機(jī)能的就不限于構(gòu)成要件了。就是說,即便構(gòu)成要件承擔(dān)著罪刑法定主義的一部分作用與機(jī)能,但擔(dān)負(fù)罪刑法定主義機(jī)能的,是犯罪成立要件的總體,而不僅僅是構(gòu)成要件。強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的罪刑法定主義機(jī)能的見解,主張包括成心、過失在內(nèi)的在解釋上成立犯罪所必要的要素全部納入構(gòu)成要件之中(其結(jié)果,犯罪互相之間,特別是成心犯與過失犯得以區(qū)別,構(gòu)成要件也就發(fā)揮了犯罪個別化的機(jī)能),可是,被納入構(gòu)成要件的對象僅止于犯罪的積極的成立要件,在這一點上,可謂是半途而廢了。假設(shè)是要強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義機(jī)能的話,那么更進(jìn)一步,

21、恐怕不光是違法性阻卻事由的不存在,就連責(zé)任阻卻事由的不存在也應(yīng)該一并納入到構(gòu)成要件之中。這樣,在強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的罪刑法定主義機(jī)能的場合,就變成了只有作為法律效果之總體的一般的構(gòu)成要件才承擔(dān)著罪刑法定主義的機(jī)能,被導(dǎo)入到犯罪論體系中的作為特別的要件的構(gòu)成要件的獨立性也就被否認(rèn)了。這一點,歸根結(jié)底,除了可以說是作為單獨的犯罪成立條件的構(gòu)成要件概念的自殺行為之外,別無其他。如此考慮的話,對于強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的罪刑法定主義機(jī)能這一點,就有必要加以特別注意,有必要限定性地理解其旨趣。我以為,界定構(gòu)成要件概念的關(guān)鍵就正在于其旨趣何在。在以罪刑法定主義為前提構(gòu)筑構(gòu)成要件的概念的場合,重要的是這樣的一種認(rèn)識,即并非

22、是由單純的構(gòu)成要件來確保罪刑法定主義,為了確保罪刑法定主義構(gòu)成要件雖是重要的,但其也不過就是承擔(dān)其中的一部分而已。這里,只有立法者想要作為犯罪處分的行為才成為犯罪,這一點的含義有必要進(jìn)一步的考察。由于立法者限定地規(guī)定了應(yīng)該作為犯罪被處分的行為類型,可以說也就宣示了不處分并不該當(dāng)上述行為類型的行為。就是說,構(gòu)成要件并不是由于包含了處分之要件的整體而效勞于罪刑法定主義,而是指將未進(jìn)入構(gòu)成要件框架內(nèi)的行為排除在處分范圍之外、使其不可罰,在這個限度內(nèi)效力于罪刑法定主義。這一點是應(yīng)該注意的。構(gòu)成要件是立法者作為處分的對象所確立的犯罪行為的類型,也就是規(guī)定了類型化的違法行為,在我看來,相對于罪刑法定主義本

23、身來說,這種意義上的違法性限定機(jī)能才是應(yīng)該注目的。就是說,在對于成為問題的行為的這樣那樣的評價之中,只有立法者所著眼的否認(rèn)的評價才作為構(gòu)成要件的框架,就此對處分予以限定,在此限度內(nèi)為處分奠定根底,而在此之外的否認(rèn)的評價那么并不奠定犯罪成立的基矗從這樣的觀點出發(fā)的話,構(gòu)成要件就應(yīng)該包含著作為犯罪的積極的成立條件的類型的違法要素以及類型的責(zé)任要素的全部。這是因為,只有具備了這樣的類型化的要素的違法行為,立法者才會作為處分的對象。但是,這時,有兩點是需要留意的。第一,成為問題的違法要素、責(zé)任要素(由于被納入到構(gòu)成要件之中而成為構(gòu)成要件要素)是作為什么樣的東西而被納入到構(gòu)成要件之中的。也就是,其是作為

24、客觀的要素呢,還是作為主觀的要素呢,這應(yīng)該根據(jù)法條規(guī)定的解釋而確定,而不是根據(jù)其在性質(zhì)上屬于違法要素還是責(zé)任要素這一點來決定。這是因為,雖屬于違法要素但是作為主觀的要件而被納入到構(gòu)成要件之中,或者雖屬于責(zé)任要素但是作為客觀的要件而被納入到構(gòu)成要件之中,這兩種情況都是存在的。前者的例子,可以舉出日本?刑法?第148條第一項的偽造貨幣罪中的“行使的目的。行使的目的,由于奠定了損害貨幣的信譽(yù)性這一偽造貨幣罪的保護(hù)法益之危險的根底,從而屬于違法要素。但作為犯罪成立要件,主觀的“目的成為了構(gòu)成要件要素。作為后者的例子,可以舉出日本?刑法?第104條隱滅證據(jù)罪,該罪規(guī)定處分隱滅“與別人的刑事事件相關(guān)的證據(jù)

25、等。在這一犯罪之中,之所以將犯罪對象限定在“與別人的刑事事件相關(guān)的證據(jù),是因為,就出于自我庇護(hù)的目的所作出的隱滅與自己的刑事事件相關(guān)的證據(jù)而言,本來法律上就不能期待行為人不這樣做,也不能說是違犯了這一期待就加諸法律之非難予以處分,是從這樣的責(zé)任的考慮出發(fā)而加以規(guī)定的?？墒?在這里成為構(gòu)成要件要素的,不是自我庇護(hù)之目的的不存在這一主觀的要素,而是將對象規(guī)定為“與別人的刑事事件相關(guān)的證據(jù)這一客觀的要素。從而,將與自己的刑事事件相關(guān)的證據(jù)誤認(rèn)為是“與別人的刑事事件相關(guān)的證據(jù)而予以隱滅的場合,行為人并不具有自我庇護(hù)的目的,雖然從限定處分這一本質(zhì)性考慮來看,并不適宜,但仍不能認(rèn)定這種行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)

26、性,從而也就不成立隱滅證據(jù)罪(與此相對,將“與別人的刑事事件相關(guān)的證據(jù)誤認(rèn)為是與自己的刑事事件相關(guān)的證據(jù)的場合,欠缺成心,從而不成立隱滅證據(jù)罪)。成為問題的第二點,是成心與過失。立法者原那么上只在存在成心的場合規(guī)定為犯罪,過失犯的處分那么成為例外(日本?刑法?第38條第一項)。也就是說,欠缺成心的話就不能被作為成心犯處分,而且,過失犯并非所有的都被處分,而不過是在限定地設(shè)置了處分規(guī)定的時候才予以處分,在這個意義上,成心、過失也成了為了限定成為處分對象的違法行為的要素,這一點是不能否認(rèn)的。在這個意義上,成心、過失大概也應(yīng)該作為限定處分的要素被包含于構(gòu)成要件之中。與此相反,也有主張認(rèn)為,成心、過失

27、歸根結(jié)底是非類型的要素,不能包含于由類型的要素所構(gòu)成的構(gòu)成要件之中。可是,成心、過失的詳細(xì)內(nèi)容在每個犯罪來說都是不一樣的,就是說,殺人罪的成心與盜竊罪的成心是不同的。在這個意義上,大概就有這樣的問題,即根據(jù)上述的理由而不將成心、過失納入到構(gòu)成要件之中恐怕是困難的。盡管如此,作為將成心、過失從構(gòu)成要件中除外的理由,可以考慮到的是這樣的一種見解,即,如后所述,在對于該當(dāng)于違法性阻卻事由的事實存在誤認(rèn)的場合,判例與通說的立場是否認(rèn)成心犯的成立,而假設(shè)對于這一誤認(rèn)存在過失時那么肯定過失犯的成立,為了可以順理成章地導(dǎo)出判例與通說的上述結(jié)論,將成心與過失不涵括于構(gòu)成要件之中,而將其定位為責(zé)任的要件。在這一

28、場合,構(gòu)成要件與成心或過失合在一起的另外的概念(犯罪類型)成了限定地展示被處分的犯罪之類型的概念。這樣理解的構(gòu)成要件,特別是成心、過失包含于其中的場合,仍稱其為違法行為類型,還是稱之為違法且有責(zé)的行為類型,可以說,這不過是文字表述上的不同而已。這樣,在如此理解構(gòu)成要件的場合,既然構(gòu)成要件的該當(dāng)性被肯定了,假設(shè)是不存在屬于例外的、構(gòu)成要件之外的阻卻違法性成立的特別的事由,違法性也就可以被肯定(在這個意義上,構(gòu)成要件也就具有了違法性推定機(jī)能)。與此相對,構(gòu)成要件該當(dāng)性雖說是被肯定了,但在實務(wù)上姑且不管,在概念上恐怕不能說就連有責(zé)性也被肯定了吧。僅從是由犯人的行為引起了結(jié)果的發(fā)生的這一點,只要沒有特

29、別的事由,并不能認(rèn)定諸如行為人具有責(zé)任才能等情況,由此也可以說,上面這一點(不能僅因該當(dāng)于構(gòu)成要件,便由此連有責(zé)性也肯定)難道不是非常明確的嗎?在這樣從違法性的限定機(jī)能的見地出發(fā)來理解構(gòu)成要件的概念的場合,構(gòu)成要件也就具有了劃定為了認(rèn)定成心而有必要認(rèn)識、預(yù)見的事實之范圍的機(jī)能(成心規(guī)制機(jī)能)。但是,如下文(三)所討論的那樣,即便是將不存在違法性阻卻事由所該當(dāng)?shù)氖聦嵉恼J(rèn)識、預(yù)見涵括在成心的要件之中,在只要沒有構(gòu)成要件該當(dāng)事實的認(rèn)識、預(yù)見的時候就不能認(rèn)定成心這一點的意義上,構(gòu)成要件具有(被限定地理解的)成心規(guī)制機(jī)能這一點是應(yīng)該留意的。只是,就構(gòu)成要件的成心規(guī)制機(jī)能而言,有兩點有必要加以注釋、說明。

30、第一,在存在條文上的解釋根據(jù)的場合,可以認(rèn)為不需要對于全部的構(gòu)成要件該當(dāng)事實的認(rèn)識、預(yù)見,就其中的一部分而言,不需要相應(yīng)的認(rèn)識、預(yù)見。比方說,傷害致死罪(日本?刑法?第205條)在由于暴行等實行行為而傷害了別人并進(jìn)而致使該人死亡的場合成立,但對于死亡的結(jié)果被理解為不需要認(rèn)識、預(yù)見。原因在于,對于死亡的結(jié)果具有認(rèn)識、預(yù)見的場合,就會成立殺人罪(日本?刑法?第199條),從傷害致死罪的條文上的規(guī)定形式“由此致使別人死亡與殺人罪的關(guān)系來看,對于作為構(gòu)成要件之一部分的被害人死亡而言就是不必要認(rèn)識的。此外,判例雖然認(rèn)為就死的結(jié)果而言連過失也不需要,但從責(zé)任主義的觀點來看,就不需要認(rèn)識、預(yù)見的構(gòu)成要件要素

31、來說,認(rèn)為過失(認(rèn)識、預(yù)見可能性)成為必要的是通說的見解。要注釋的第二點,是關(guān)于主觀的要素。主觀的要素也可能被包含于構(gòu)成要件要素之中,這一點在我看來在解釋上是沒有疑問的余地的。但是,要說對于作為構(gòu)成要件要素的主觀的要素的認(rèn)識、預(yù)見,這雖然大概不能說是不能想象的,但即便在觀念上是可能的,在實務(wù)上也是沒有意義的。從而,在我看來,包括成心在內(nèi),就主觀的要素而言,其存在這一點就夠了,在性質(zhì)上,可以將其從認(rèn)識、預(yù)見的對象之中排除出去。雖說是附加了以上的注釋,但還是可以說可以認(rèn)定構(gòu)成要件具有成心規(guī)制機(jī)能的。立法者只對作為處分對象的違法性奠定處分的根底,這是違法側(cè)面的罪刑法定主義的要求,此外,對于像這樣的奠

32、定被作為處分對象的違法性之根底的事實的認(rèn)識、預(yù)見是為了認(rèn)定成心所必要的,這一點那么是責(zé)任側(cè)面的罪刑法定主義的要求。由此來看,構(gòu)成要件的成心規(guī)制機(jī)能也得到了證明。(三)違法性阻卻事由該當(dāng)事實的錯誤最后,我想涉及一下在考慮犯罪論體系的應(yīng)然狀態(tài)、構(gòu)成要件的理解、成心的體系地位時不能無視的問題,即違法性阻卻事由該當(dāng)事實的錯誤、誤認(rèn)的問題。比方說,由于并不存在作為違法阻卻事由之正當(dāng)防衛(wèi)(日本?刑法?第36條第一項)的要件的“急迫不法的損害,本來就不能進(jìn)展正當(dāng)防衛(wèi),但是卻誤認(rèn)為存在這一要件而做出了還擊的行為,在這一場合,應(yīng)如何來解決?比方說,誤認(rèn)為存在著(事實上并不存在)“急迫不法的損害而致使對方被傷害,

33、由此該當(dāng)了傷害罪(日本?刑法?第204條)的構(gòu)成要件的場合,由于并不存在著作為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件,其違法性是不可能被阻卻的。以此為前提的根底上,應(yīng)該對此如何加以解決就成了問題。日本的判例、通說認(rèn)為,在行為者對于違法性阻卻事由的該當(dāng)事實存在誤認(rèn)的場合,不成立成心犯,不過在誤認(rèn)是基于過失的時候成立過失犯而已。其理由在于,責(zé)任是關(guān)于產(chǎn)生了違法事實這一點的評價,從而,只有存在對于受到違法這一評價的事實的認(rèn)識、預(yù)見時方能認(rèn)定成心,基于這種理解,無論是該當(dāng)于構(gòu)成要件的事實還是該當(dāng)于違法性阻卻事由的事實,在是積極的還是消極的這一點上雖說是有區(qū)別,但在奠定違法性之根底這一點上卻是同樣的,兩者在判

34、斷成心和成心犯的成立的時候應(yīng)該受到同等的對待。在對于違法性阻卻事由該當(dāng)事實存在誤認(rèn)的場合,有見解主張,由于構(gòu)成要件的成心甚至成心犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性被肯定,那么僅有成心犯的成立與否成為問題,雖然根據(jù)誤認(rèn)為存在該當(dāng)于違法性阻卻事由的事實的情況的不同,有時也會阻卻責(zé)任,但是卻沒有成立過失犯的余地,這一見解就是所謂的嚴(yán)格責(zé)任說。由于前述的理由,這一見解僅止于少數(shù)說而已。問題是,在犯罪論體系上,對于這樣的判例、通說的理解如何予以整理、如何為其結(jié)論夯實基矗成心、過失,要是完全被定位于(成心、過失被排除在外的)構(gòu)成要件該當(dāng)性、(違法性阻卻的判斷成為問題的)違法性之后的作為犯罪成立條件的有責(zé)性(責(zé)任)階段的話

35、,上述判例、通說的結(jié)論不難加以說明。這是因為,被定位于責(zé)任階段的成心,可以認(rèn)為其認(rèn)識、預(yù)見的對象包括構(gòu)成要件該當(dāng)事實的存在以及違法性阻卻事由的不存在。在這一場合,成心犯、過失犯在構(gòu)成要件和違法性階段是一樣的,完全是在責(zé)任階段被加以區(qū)分。從這樣的理解出發(fā),成心犯與過失犯的區(qū)別等的犯罪個別化的機(jī)能,不是由構(gòu)成要件,而是由構(gòu)成要件與成心、過失合并而成的犯罪類型這一另外的概念來承擔(dān)。但是,這樣的理解很難說是得到了學(xué)說上的多數(shù)的支持。這是因為,成心、過失被排除在外的構(gòu)成要件就成了并不展示積極的犯罪成立要件的整體,而構(gòu)成要件終歸是作為積極的犯罪成立要件的總體來理解這一點得到了多數(shù)學(xué)說的支持。也就是,可以說

36、,多數(shù)的學(xué)說認(rèn)為,構(gòu)成要件應(yīng)該理解為每個個別的犯罪的構(gòu)成要件都是不同的。而且,訴訟法上也存在這樣一種考慮,即想將作為“應(yīng)罪事實(罪事実)而有認(rèn)定之必要的事實范圍,與構(gòu)成要件的范圍、概念保持一致。更進(jìn)一步,從理論上來看的話,將成心、過失完全定位于責(zé)任階段的見解,認(rèn)為成心犯、過失犯的構(gòu)成要件是一樣的,但是,這就像這些主張者本身所成認(rèn)的那樣,歸根結(jié)底不過是可以認(rèn)定“根本的共通性,而詳細(xì)來看的話兩者還是存在不同的。其理由本文之中雖然不能詳細(xì)闡述,但由于作為過失犯的要件的結(jié)果預(yù)見可能性無論如何也是被緩和地加以理解的,為了限定過失犯的構(gòu)成要件,于是其中的結(jié)果回避義務(wù)應(yīng)該以與成心犯不同的存在樣態(tài)而加以要求。這樣,將成心、過失涵括于構(gòu)成要件,成認(rèn)構(gòu)成要件的成心、構(gòu)成要件的過失之概念的學(xué)說就成為多數(shù)。已如前述,從重視構(gòu)成要件的違法性限定機(jī)能的立場出發(fā),也能得出這樣的理解。問題在于,在立足于這樣的前提的同時,在對于違法性阻卻事由的該當(dāng)事實存在誤認(rèn)的場合,怎樣才可以肯定過失犯的成立。這是因為,