論知識經(jīng)濟時代反壟斷法的制度設(shè)計和價值取向

1、論知識經(jīng)濟時代反壟斷法的制度設(shè)計和價值取向(二)“反競爭行為認定原那么的轉(zhuǎn)移：“合理原那么適用范圍的擴大各國反壟斷判例在百余年的時間里確立了兩個認定“反壟斷行為的原那么：“本身違法原那么和“合理原那么。前者是用于壟斷行為“只會對競爭產(chǎn)生危害而缺乏任何優(yōu)點，因此肯定是不合法的的行為；后者那么是針對只有經(jīng)過分析特定案件事實、歷史原因才能對其是否具有反競爭性做出判斷的行為。以美國為例，前者主要包括價格固定協(xié)議、劃分市場的協(xié)議、集體結(jié)合抵抗協(xié)議和共同回絕交易、搭售協(xié)議等。微軟案的上訴法院認為必須認真分析“搭售的背景、詳細手段、被搭售商品的特點以及最終的社會效果，充分衡量其帶來的損害與社會福利之間的大小

2、，才能做出判斷。實際上把“合理原那么擴大到了以前由“本身違法原那么調(diào)整的搭售行為，增加了一個新的案例。這也反映了理論界對新時期反壟斷復(fù)雜性的認識?！翱紤]到技術(shù)產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟開展的重要性以及在該領(lǐng)域壟斷法有限的經(jīng)歷和先例，反壟斷人士必須小心翼翼地在經(jīng)濟開展與防止市場壟斷之間尋求平衡。10(三)對單純從消費者角度判斷“壟斷成立的質(zhì)疑：“顧客要求測試法的局限使用“合理原那么判斷壟斷企業(yè)的行為構(gòu)不構(gòu)成“反競爭行為存在著一個前提問題，即由誰來做出判斷。傳統(tǒng)的反壟斷法理論認為，由于壟斷行為最終損害的是廣闊消費者的利益，所以應(yīng)該依消費者的判斷來決定該行為是否構(gòu)成“反競爭。這一觀點在司法上集中表達為美國法院對搭售

3、行為進展判斷時使用的“顧客要求測試法(nsuerDeandTest)上。顧客要求測試法是美國法官JeffersnParish在1984年審理一起搭售案件時創(chuàng)造的，與同時提出的“商業(yè)慣例間接判斷法(IndiretIndustryust)，總稱為“獨立商品調(diào)查法(Separate-prdtsInquiry)。“顧客要求測試法和“商業(yè)慣例間接判斷法的核心在于消費者的判斷，本質(zhì)是法院放棄直接對搭售行為進展價值判斷，而把這一權(quán)利交給了普通消費者。但是，這種方法在知識經(jīng)濟時代卻顯示出其局限性。在工業(yè)時代，商品本身的技術(shù)并不復(fù)雜，廣闊消費者憑著常識和經(jīng)歷在日常使用過程中就可以大致對其優(yōu)劣做出判斷。然而，在技

4、術(shù)興隆的今天，消費者已無法全面評估該產(chǎn)品的技術(shù)進步程度。因此，當微軟案中杰克遜法官又用“顧客要求測試法來斷定微軟對IE和inds的捆綁是“反競爭行為時，微軟提出了這種捆綁可以帶來的諸多技術(shù)好處，并聲稱這些好處不僅普通消費者不能理解，連反壟斷的法官、學者、政府官員也都不可能全面理解，所以，企業(yè)有開發(fā)和改進自己產(chǎn)品的自由，這種開發(fā)和改進應(yīng)該由技術(shù)人員決定而不是由官員、立法者來干預(yù)。在這里，微軟提出了一個“技術(shù)精英判斷的角度，上訴法院對此予以了慎重的認可。但這并不意味著在知識經(jīng)濟時代，“顧客要求測試法已經(jīng)被棄用，在可預(yù)見的將來，“顧客與“技術(shù)精英的視角之爭還將持續(xù)下去，共同決定“反競爭行為的成立與否

5、。(四)壟斷制裁手段的松動：“行為主義的興起在對違犯了謝爾曼法的企業(yè)如何進展懲罰，以防止其繼續(xù)濫用市場壟斷力的問題上，世界反壟斷法一般有兩種做法：“構(gòu)造主義和“行為主義，前者往往采取切割、解散企業(yè)的嚴厲措施，從根本上改變市場構(gòu)造，恢復(fù)競爭秩序；而后者那么較為溫和，不主張從構(gòu)造上打破違法企業(yè)，而采取責令其停頓違法行為和損害賠償?shù)姆椒?。在“微軟壟斷案中，一審法官提出的肢解方案就是典型的“?gòu)造主義，而原被告在2001年達成的臨時性協(xié)議那么主要對微軟進展“行為規(guī)制。該項協(xié)議反映和契合了美國上世紀末本世紀初重兼并輕壟斷的社會開展趨勢，其中更透視出了知識經(jīng)濟時代企業(yè)生存的法那么。首先，知識經(jīng)濟的生命力在于

6、技術(shù)的創(chuàng)新，而一種新技術(shù)的出現(xiàn)不僅要花費巨額的研究經(jīng)費，而且要冒著很大的失敗風險，因此，企業(yè)之間共同開發(fā)，互相享用對方的已有技術(shù)，分擔研究開發(fā)失敗的危險，共同開發(fā)市場，就成為很正常的事。這些行為的結(jié)果就是兩個具有互補性質(zhì)的企業(yè)連成一體，最近惠普收購康柏就是一個典型的例子。第二，傳統(tǒng)壟斷法關(guān)于壟斷企業(yè)一定會限產(chǎn)提價，謀取超額利潤的論斷也不適用于知識經(jīng)濟。因為在新經(jīng)濟下，企業(yè)的本錢主要是開發(fā)本錢而非消費本錢。一個企業(yè)開發(fā)一項產(chǎn)品費時費力，但一旦將其投入消費之后，重復(fù)消費的本錢是很低的。因此，企業(yè)會追求消費規(guī)模，盡量擴大產(chǎn)量以求降低每個產(chǎn)品的邊際本錢。這種對消費規(guī)模與市場份額的追求一方面打破了傳統(tǒng)理

7、論關(guān)于“限產(chǎn)提價的論斷，另一方面也加劇了企業(yè)規(guī)模的擴大。第三，知識經(jīng)濟又是開放的經(jīng)濟，全世界的企業(yè)都在一個平臺上競爭。國際經(jīng)濟競爭的日益劇烈使越來越多的企業(yè)認識到，只有做大企業(yè)規(guī)模，才能有足夠的資金和吸引高級人才進展新產(chǎn)品的開發(fā)與研制。以微軟為例，該公司為了與網(wǎng)景公司爭奪閱讀器市場，集中全公司的人力物力，不到兩年的時間就開發(fā)出自己的IE閱讀器，其功能甚至優(yōu)于網(wǎng)景公司的Navigatr。對國家而言，只有保持自己企業(yè)的規(guī)模與力量，才能保持在世界上的競爭力，才能構(gòu)成一個強大的國家。正是基于這一理由，80%以上的美國人都不主張拆分微軟，在他們看來，微軟是美國科技與經(jīng)濟的旗艦，是美國的驕傲?？梢姡谥R

8、經(jīng)濟時代，“構(gòu)造主義式的拆分應(yīng)當慎用，微軟案針對“平臺式壟斷的特點，提出了“行為主義的反壟斷新思路：將已形成的壟斷平臺向所有的競爭者開放?！捌脚_式壟斷一般出如今自然壟斷領(lǐng)域，在微軟一案中，由于該公司的inds是一種操作系統(tǒng)軟件，消費者通過inds使用其它應(yīng)用軟件，而應(yīng)用程序開發(fā)商那么將自己開發(fā)的程序固定在inds上才能使用。這種互動的過程使得inds成為一個平臺，從而具有了與電網(wǎng)、電信網(wǎng)一樣的自然壟斷特征。在該案的二審中，法官認為，鑒于以上特征，市面上只有一個操作系統(tǒng)有利于統(tǒng)一標準，節(jié)約資源。假設(shè)有多個操作系統(tǒng)共存反倒會使顧客與應(yīng)用程序開發(fā)商無所適從。因此，將已有平臺打破并不是最好的選擇。為了

9、防止微軟利用其壟斷平臺的地位威脅其它軟件開發(fā)商，正確的方法應(yīng)當是迫使微軟公平地向各軟件開發(fā)商提供應(yīng)用程序接口(AIDI)，使得各種軟件開發(fā)商開發(fā)的軟件都可以在inds上使用?？梢?，通過對微軟行為的規(guī)制，一方面保存了inds的平臺，同時又可以防止微軟利用這一平臺進展反競爭行為，可謂面面俱到。三、“微軟壟斷案對我國反壟斷的啟示從宏觀上看，世界反壟斷法潮流是趨向于更靈敏，更有彈性。我國反壟斷立法應(yīng)當針對不同壟斷形態(tài)采用不同對策。首先，對于國內(nèi)尚處于自然競爭階段的各種行業(yè)，我國的反壟斷法不宜采用“構(gòu)造主義的規(guī)制手段，而應(yīng)當靈敏運用“合理原那么對個案進展詳細的判斷，通過對其反競爭行為的規(guī)制，維護市場的有

10、效競爭。第二，我國的反壟斷法應(yīng)擔負起抵抗外國壟斷權(quán)利的重任。在我國參加T后，跨國公司很容易利用它們的先進技術(shù)，以保護知識產(chǎn)權(quán)的名義，在我國市場上獲得壟斷地位，我國應(yīng)防止這種知識產(chǎn)權(quán)的不正當濫用，保護民族工業(yè)。從國外立法經(jīng)歷來看，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制主要通過反壟斷法來完成。第三，對行政壟斷，應(yīng)區(qū)別對待行政性經(jīng)濟壟斷和自然壟斷。對于前者，必須明令制止；對于后者，本質(zhì)上是一個“平臺接入問題，“別離平臺，公平進入的思路同樣可以用于我國公共行業(yè)的改革。以電力部門為例，在發(fā)、送、配、售四個環(huán)節(jié)中，只有輸電線真正屬于自然壟斷的平臺，應(yīng)把壟斷嚴格限制在輸電網(wǎng)上，其他環(huán)節(jié)都開放，由不同的經(jīng)營者競爭；同時，對網(wǎng)的

11、管理要嚴格規(guī)制，要求該電網(wǎng)向所有競爭者平等開放。該思路也適用于電信基干網(wǎng)與電信營業(yè)商的別離，電信與廣電的對等接入不僅是可能的，也是必要的。在反壟斷法的詳細制度研究上，我們可以借鑒“微軟案中反映出的一些新動向，結(jié)合我國實際，實行一定程度的“超前立法。知識經(jīng)濟對反壟斷法的詳細制度以及條文在司法中的應(yīng)用都提出了新課題?！拔④泬艛喟讣斜磉_了知識經(jīng)濟在“相關(guān)市潮、“壟斷力的認定，“反競爭行為的判斷主體和標準以及對壟斷者處分的力度等方面對傳統(tǒng)反壟斷理念的沖擊，研究與借鑒這些經(jīng)歷，無疑對我國正在制定的反壟斷法是有利的。比方確定“壟斷力的問題，微軟案反映了知識經(jīng)濟時代單憑“市場份額已缺乏以判斷“壟斷力的存在

12、，“進入壁壘、“替代商品的重要性正在上升，成為法官做出判斷的重要根據(jù)。然而，我國目前對此問題的討論似乎仍把注意力集中在對市場份額的劃定上。?中華人民共和國反壟斷法大綱?(1998年9月稿)中規(guī)定：“判斷有無壟斷力的根據(jù)是一個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率到達50%以上；兩個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率到達60%以上；三個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率到達75%以上的。單看市場占有率可能會誤導法官對市場的判斷，特別是對不斷有新競爭者參加的市常在中國這樣一個成文法國家，立法者應(yīng)當在反壟斷法條文中明確指出市場份額之外其他判斷根據(jù)的重要性，尤其是新競爭者進入市場的障礙與市場上替代商品的情況。又

13、如對“反競爭行為的認定，現(xiàn)行?反不正當競爭法?只規(guī)定了11種反競爭行為且沒有兜底條款，這使得現(xiàn)實中一些反競爭行為無從規(guī)制。微軟案反映出的知識經(jīng)濟時代“合理原那么適用范圍的擴大和反壟斷專業(yè)化、復(fù)雜化的趨勢都要求我國的反壟斷法在界定“反競爭行為時采用“列舉+概括的方法，參加兜底條款，使法官可以詳細判斷一個企業(yè)的行為是否對競爭產(chǎn)生了本質(zhì)影響。上述?中華人民共和國反壟斷法大綱?在9條列舉了集中典型的反競爭行為之后也補充規(guī)定：“(五)其他有可能對競爭構(gòu)本錢質(zhì)性限制或明顯損害消費者的行為(也是反競爭行為)。以上立法的抽象化無疑給司法階段提出了很高的要求：法官可以也必須根據(jù)詳細案情在立法的尺度內(nèi)獨立判斷一個

14、企業(yè)行為的合法與否。這又涉及到已被反復(fù)討論的自由裁量問題。有學者提出根據(jù)反壟斷法所特有的不確定性，在這一領(lǐng)域應(yīng)當重視判例對司法經(jīng)歷的積累作用，實行有限的判例有效。這確實是一個很有見地的觀點。11當前，知識經(jīng)濟時代才剛剛開始，其帶來的影響正在漸漸凸現(xiàn)，社會各方面都會因此發(fā)生變化，法律如是，反壟斷法也如是。正視這種變化，主動適應(yīng)這種變化，調(diào)整反壟斷的理念、目的和手段，在保護與促進知識經(jīng)濟的同時維護社會公正，消除其帶來的不利影響，無疑是“微軟壟斷案帶給我們的最大啟示?！緟⒖嘉墨I】1曹士兵.反壟斷研究.北京：法律出版社，1996.117.2NLUSINSFLA第一部分第二節(jié)，49.3UnitedStatesurtfAppealsFRTHEDISTRITFLUBIAIRUIT，第三部分，49.4NLUSINSFLA第二部分第一節(jié)，20.5FINDINGSFFAT，第七部分.6UnitedStatesurtfAppealsFRTHEDISTRITFLUBIAIRUIT，第四部分第二節(jié)，69.7高菲.論美國反托拉斯法及其域外適用.廣州：中山大學出版社，1993.88.8BillGates,pete,dntdelete,.stevenxue./