清華MBA學(xué)員專用講義《理解法律與商法》

1、清華MBA學(xué)員專用講義理解法律與商法 本章學(xué)習(xí)要點(diǎn)制度的構(gòu)成與作用法律與道德法律律規(guī)則的構(gòu)成成法律體系商法的體系 批判性思考考 市場與與政府 效率與公平平第一節(jié) 制度度與法律一、制度1制度的構(gòu)成成如果世界上只有有一個人，就就沒有必要存存在社會制度度。不同的人人與人之間形形成了社會。所所謂社會，就就是多人、多多群體構(gòu)成的的整體。由于于利益沖突和和文化、價(jià)值值取向的不同同，人、組織織、群體、民民族等社會主主體彼此之間間存在著沖突突。于是，協(xié)協(xié)調(diào)各方?jīng)_突突關(guān)系的社會會行為規(guī)則的的出現(xiàn)就成為為必然。這些行為規(guī)則構(gòu)構(gòu)成了制度的的核心部分。但但是對制度的的完整理解，不不應(yīng)只限于這這個層面，除除了靜態(tài)的規(guī)規(guī)

2、則之外，往往往需要建立立起相應(yīng)的組組織機(jī)構(gòu)來促促使規(guī)則的實(shí)實(shí)施。因此，制制度包括兩個個層面：規(guī)則則和組織，如如圖1-1所示。規(guī)規(guī)則是靜態(tài)的的規(guī)定，組織織是動態(tài)的運(yùn)運(yùn)作。圖1-1 制制度的構(gòu)成2制度的作用用制度的作用有二二：（1）協(xié)調(diào)社會會的利益沖突突。通過制度度安排，爭議議各方可以達(dá)達(dá)成解決方案案。爭議產(chǎn)生生摩擦成本，浪浪費(fèi)社會資源源，合理的制制度安排有助助于爭議合理理和有效地解解決，有助于于減少爭議成成本。由此，制制度可被稱為為社會機(jī)制運(yùn)運(yùn)作的“潤滑劑”。但是如果果制度設(shè)計(jì)不不當(dāng)，則作用用相反。（2）促進(jìn)資源源的合理配置置。由此，制制度可促進(jìn)經(jīng)經(jīng)濟(jì)增長和社社會發(fā)展。人人與人之間有有沖突是一個

3、個方面，分工工合作是另一一方面。分工工合作可選擇擇不同方式，這這實(shí)際上涉及及到資源的不不同配置。分分工意味著專專業(yè)化，即每每人各展所長長，讓資源流流到能最大發(fā)發(fā)揮其效用的的人那里。合合作則是不同社會會職能的有效效組合。制度度安排可促進(jìn)進(jìn)專業(yè)化的個個人或組織之之間的有效配配合，從而促促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長長。3宏觀和微觀觀層面的制度度安排分工合作模式是是多層次的，既既有微觀的組組織設(shè)計(jì)，也也有宏觀的結(jié)結(jié)構(gòu)安排，局局部的合作可可能只是整體體中的專業(yè)化化部分，專業(yè)業(yè)化的組織本本身可能也是是一個合作體體。因此，制制度設(shè)計(jì)在不同層層面由不同主主體進(jìn)行。這這就需要對不不同制度安排排之間的關(guān)系系進(jìn)行分析?？偟膩碚f，制

4、度度安排的主體體可分為兩類類：一類是微微觀層面的制制度安排，即即個體或組織織獨(dú)自或聯(lián)合合進(jìn)行的制度度安排，是自自發(fā)地在市場場交易中形成成的，如企業(yè)業(yè)內(nèi)部的組織織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、企企業(yè)之間交易易的安排、企企業(yè)之間聯(lián)合合的安排等；一類是宏觀觀層面的制度度安排，即國國家或政府機(jī)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的制制度安排，該該制度安排著著眼于經(jīng)濟(jì)結(jié)結(jié)構(gòu)和社會發(fā)發(fā)展的總體，具具有普遍適用用性，法律是是其重要內(nèi)容容。 微觀制度安排是是市場主體的的創(chuàng)新活動，目目的在于擴(kuò)大大各自利益并并協(xié)調(diào)彼此之之間的關(guān)系。而而宏觀制度安安排的作用有有二：一是當(dāng)當(dāng)市場主體之之間無法解決決爭議或解決決爭議的成本本太大，通過過統(tǒng)一的制度度安排來減少少爭議解

5、決成成本；二是每每個經(jīng)濟(jì)主體體追求利益最最大化，彼此此利益有沖突突。微觀層面面有效的制度度安排并不一一定意味著總總體有效率，由由此需要宏觀觀層面的制度度安排以促進(jìn)進(jìn)總體經(jīng)濟(jì)效效率。宏觀制度安排體體現(xiàn)的是政府府的力量，而而微觀制度安安排則是市場場的行為，雙雙方互相影響響。國家在進(jìn)進(jìn)行制度安排排時(shí)，應(yīng)尊重重微觀層面的的主體的作用用。只有當(dāng)微微觀主體不能能解決自身問問題或解決的的成本過大時(shí)時(shí)，才有宏觀觀制度安排的的必要。二、制度創(chuàng)新1什幺是制度度創(chuàng)新制度一旦形成，即即具有穩(wěn)定性性。社會是復(fù)復(fù)雜多變的，而而制度的變動動卻不靈活，于于是社會變革革的需要和相相對穩(wěn)定的制制度之間產(chǎn)生生矛盾。當(dāng)社會要變革、要

6、要發(fā)展時(shí)，必必須先對已有有的制度進(jìn)行行改革，即制制度創(chuàng)新。制制度創(chuàng)新是一一個動態(tài)的過過程，是指對對制度構(gòu)成因因素進(jìn)行變革革，包括規(guī)則則的變動和組組織機(jī)構(gòu)的變變動，目的是是通過對規(guī)則則和組織機(jī)構(gòu)構(gòu)做出調(diào)整，以以回應(yīng)社會發(fā)發(fā)展的需要。2保守的和積積極的制度創(chuàng)創(chuàng)新制度創(chuàng)新可分為為保守的和積積極的兩類。保保守的制度創(chuàng)創(chuàng)新是對社會會變革需要進(jìn)進(jìn)行被動的回回應(yīng)，而積極極的制度創(chuàng)新新具有前瞻性性，在順應(yīng)社社會變革趨勢勢的前提下主主動積極地進(jìn)進(jìn)行變革。西方發(fā)達(dá)國家，由由于制度總體體框架成熟，制制度創(chuàng)新往往往是被動地回回應(yīng)社會發(fā)展展的需要，進(jìn)進(jìn)行局部調(diào)整整。而對于急急需促進(jìn)社會會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)濟(jì)發(fā)展的發(fā)展展中國家來

7、說說，由于舊的的制度無法滿滿足社會經(jīng)濟(jì)濟(jì)發(fā)展的需要要，往往借鑒鑒先行國家的的經(jīng)驗(yàn)，從根根本上進(jìn)行制制度創(chuàng)新和改改革，其創(chuàng)新新是全面的、激激進(jìn)的。從根根本上改革舊舊制度并建立立新制度，是是一個轉(zhuǎn)軌的的過程。目前前很多國家處處于這一過程程中，如前蘇蘇聯(lián)和東歐國國家、中國和和拉美國家等等，其經(jīng)濟(jì)制制度由原來中中央控制的計(jì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變變。例釋 在當(dāng)代代西方發(fā)達(dá)國國家，由規(guī)則則著手進(jìn)行制制度創(chuàng)新備受受重視。在公公共選擇學(xué)派派看來，導(dǎo)致致西方經(jīng)濟(jì)之之困境的一個個主要原因是是西方國家政政治結(jié)構(gòu)上的的缺陷。政治治權(quán)利分配相相對于經(jīng)濟(jì)權(quán)權(quán)利分配的不不平等，如民民主政治制度度給利益集團(tuán)團(tuán)的權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大

8、于給納稅稅人的權(quán)利，這這種結(jié)構(gòu)的內(nèi)內(nèi)在不平衡危危害了市場及及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展展。因此該學(xué)學(xué)派代表人物物布坎南在自自由與限度一一書中指出：我們時(shí)代面面臨的不是經(jīng)經(jīng)濟(jì)方面的挑挑戰(zhàn)，而是制制度和政治方方面的挑戰(zhàn)。3制度創(chuàng)新的的路徑依賴制度創(chuàng)新并不容容易。對于破破舊除新的國國家來說，要要克服的一個個瓶頸是“路徑依賴效效應(yīng)”。專題案例例1-1給出了了路徑依賴效效應(yīng)的解釋，從從中可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)：路徑依賴賴所形成的成成本是制約制制度創(chuàng)新的一一個重要因素素。它也提醒醒了制度的安安排者：制度度安排需謹(jǐn)慎慎為之，否則則實(shí)施后一旦旦發(fā)生問題，要要想克服非常常困難。故事很久很久以前，有有兩個城市：A城和B城。兩個城城市之間沒有

9、有路，非常不不方便。很多多人都想：如如果有條路，那那該多好。就就把這條大家家夢想的路取取名叫“無間道”吧。如果兩個城市之之間是一馬平平川，最好的的方案就是：“無間道”是兩個城市市之間的直線線。但現(xiàn)實(shí)并并非這樣。兩兩城之間有一一大片尚未開開發(fā)的森林，森森林茂密，地地形復(fù)雜，狼狼出虎伏，廣廣博神秘宛如如巴西的熱帶帶雨林。這樣的地形，實(shí)實(shí)在讓想修路路的政府和企企業(yè)頭疼。光光是勘探就不不知要花多少少時(shí)間。老百百姓可等不及及了，尤其是是那些“求利若渴”的商人們，怎怎會讓森林擋擋住他們經(jīng)商商的道 路呢？魯迅說：“世界界上本沒有路路，走的人多多了，也就成成了路”。A城就有一個個勇敢的商人人，在利益的的驅(qū)動下

10、，勇勇敢地穿越森森林，向B城進(jìn)發(fā)。為為了躲避虎狼狼，他走的路路線盡量繞開開虎窟狼穴。對對于那些泥沼沼深淵，他也也是能避則避避。就這樣，他他摸索出了一一條自己的路路線。顯然，這這條路不是一一條直線，但但是對商人來來說，走這條條路，當(dāng)時(shí)是是最安全的。很快，越來越多多的人知道了了這個路線。于于是道路上的的草被踩平，擋擋著路的樹也也被清除，一一條蜿蜒的但但越來越寬敞敞的“無間道”初顯輪廓?！盁o間道”繼續(xù)續(xù)在發(fā)展。由由于走的人越越來越多，開開始有人修修修這里，修修修那里，讓它它越來越像條條路。在路的的兩邊，開始始有人搭起棚棚子，為路人人提供飲料和和食品。再后后來，路越修修越好，而路路邊也出現(xiàn)了了很多的商

11、店店、飯店、旅旅館、修車點(diǎn)點(diǎn)，甚至還出出現(xiàn)了工廠。越越來越多的人人開始定居在在路的兩邊，以以路為生，居居民區(qū)在擴(kuò)大大。由于路對對大家越來越越重要，于是是就不斷集資資修路，“無間道”最終被修得得又寬又好。但是“無間道”是一條曲折折蜿蜒的路，人人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)現(xiàn)走這條路的的確是太繞了了。怎幺辦？再修一條路路？這時(shí)，時(shí)間已經(jīng)經(jīng)過去了很多多年，“無間道”已經(jīng)不只是是一條路了。這這時(shí)雖然想修修路的政府或或企業(yè)已經(jīng)有有能力勘探出出路線，也有有修路的足夠夠的錢，但是是卻遲遲沒有有修一條新的的筆直的“無間道”。評論這個故事告訴了了我們路徑依依賴的理論：最初一個商商人偶然的或或不經(jīng)意的路路線選擇，現(xiàn)現(xiàn)在已經(jīng)成為為了

12、聯(lián)系A(chǔ)城和B城的重要紐紐帶。這個選選擇不是最好好的，但是要要改變它卻很很難。思考想想看，現(xiàn)實(shí)中中你還能找出出哪些路徑依依賴的例子？根據(jù)上述故故事帶給你的的啟示，分析析制度變遷和和制度創(chuàng)新，并并談?wù)勀愕目纯捶?。（編寫參考：馬馬克羅伊著，歷歷詠?zhàn)g法與與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的的混沌理論與與進(jìn)化理論經(jīng)濟(jì)社會體體制比較，22003（1）三、法律與道德德1三類規(guī)則：習(xí)慣、道德德與法律在制度的兩個構(gòu)構(gòu)成因素中，規(guī)規(guī)則是核心。即即使是組織機(jī)機(jī)構(gòu)的建立和和運(yùn)行，也有有賴于規(guī)則的的設(shè)定。對規(guī)則的一個通通常理解是，認(rèn)認(rèn)為規(guī)則是規(guī)規(guī)范個人、組組織、群體等等社會主體之之間關(guān)系的行行為準(zhǔn)則。如如果把視野放放寬到國際社社會，政府、國國

13、家之間的關(guān)關(guān)系也需要行行為準(zhǔn)則的協(xié)協(xié)調(diào)，國際法法承擔(dān)這一任任務(wù)。制約人們行為的的規(guī)則有三類類：習(xí)慣、道道德和法律。從從歷史的角度度看，習(xí)慣最最先產(chǎn)生，接接著由習(xí)慣先先后分離出法法律和道德。 2習(xí)慣習(xí)慣也可稱為慣慣例（Cusstoms），指指習(xí)慣性做法法，是傳統(tǒng)延延續(xù)下來的做做法。它的延延續(xù)性和傳統(tǒng)統(tǒng)性，即長時(shí)時(shí)間連續(xù)不斷斷地被遵循，并并非是習(xí)慣產(chǎn)產(chǎn)生約束力的的惟一原因。有有的習(xí)慣的確確只是一種慣慣常做法，如如某些風(fēng)俗；而有的習(xí)慣慣之所以得以以延續(xù)，往往往有其合理性性的存在。這這些合理性可可以追溯至其其起源來理解解，可以是文文化觀念、價(jià)價(jià)值理念或理理想。具有合合理性內(nèi)涵的的規(guī)則具有價(jià)價(jià)值判斷的力

14、力量，成為行行為規(guī)范中最最為有力的部部分。根據(jù)其是否具有有價(jià)值判斷之之內(nèi)涵，可以以把習(xí)慣分為為無價(jià)值判斷斷的習(xí)慣和有有價(jià)值判斷的的習(xí)慣，法律律和道德主要要是從后者中中分離出來，如如圖1-2所示。圖1-2 習(xí)習(xí)慣的分類和和演變3法律和道德德法律與道德都對對人的行為有有約束力，但但性質(zhì)不同。對對于一國范圍圍而言，法律律是由國家制制訂或認(rèn)可的的、具有強(qiáng)制制性約束力的的規(guī)則。所謂謂強(qiáng)制性約束束力是指規(guī)則則的實(shí)施有國國家機(jī)構(gòu)的保保障，由國家家的力量來促促使規(guī)則效力力的發(fā)揮。而而道德則是約約束人的內(nèi)在在良心，它的的實(shí)施依賴于于行為人的自自覺，沒有國國家強(qiáng)制力量量的介入。那為什幺有的習(xí)習(xí)慣規(guī)則上升升為法律？

15、有有的習(xí)慣規(guī)則則卻成為道德德？法律既然是由國國家強(qiáng)制力量量保證的，那那幺它必然對對一個國家或或社會的影響響非常普遍和和重要。由此此，法律規(guī)則則應(yīng)該：一是是具有普遍認(rèn)認(rèn)同性，即爭爭議相對較小??；二是重要要影響性，即即對社會整體體的影響和重重要性相對較較大。而有些些道德規(guī)則有有普遍認(rèn)同性性，雖然相對對重要性沒有有法律規(guī)則那那幺大，但如如果也由國家家力量來促進(jìn)進(jìn)實(shí)施，可以以為社會帶來來更大的好處處。但為什幺幺沒能上升為為法律呢？由此引出第三個個區(qū)分的因素素，即立法和和司法成本問問題。資源是是稀缺的，這這是人類利益益沖突產(chǎn)生的的根本原因。立立法和司法資資源也是稀缺缺的。當(dāng)有限限的立法和司司法資源面對對

16、非常龐雜的的規(guī)則時(shí)，既既然不能實(shí)施施所有應(yīng)該實(shí)實(shí)施的規(guī)則，就就要從中篩選選出產(chǎn)出效應(yīng)應(yīng)最大的部分分，即實(shí)施后后對社會的影影響和重要性性相對較大的的規(guī)則。4法律與道德德的演變要以動態(tài)的視角角來觀察法律律和道德的演演變。值得注注意的是，隨隨著社會的發(fā)發(fā)展和變革，法法律和道德的的分界也在發(fā)發(fā)生變化。比比如先前的法法律可能淪為為道德，而先先前的道德可可能上升為法法律。法律或或道德甚至有有可能從人的的行為規(guī)則范范疇中消失。這這些變化都源源于社會發(fā)展展過程中人對對價(jià)值觀念及及其重要性的的理解發(fā)生變變化，由此導(dǎo)導(dǎo)致不同規(guī)則則的重要性發(fā)發(fā)生 變化。四、法律規(guī)則的的內(nèi)容1權(quán)利與義務(wù)務(wù)法律規(guī)則可以分分為最基本的的

17、兩類：權(quán)利利是規(guī)定法律律主體可以行行為或可以不不行為的規(guī)則則，義務(wù)則是是規(guī)定法律主主體必須行為為或禁止行為為的規(guī)則。權(quán)權(quán)利是一種選選擇權(quán)，義務(wù)務(wù)則不可選擇擇。因此權(quán)利利可以放棄，但但義務(wù)不可以以放棄。2權(quán)利和義務(wù)務(wù)是相對的一個主體的權(quán)利利，也意味著著其它主體有有不得侵害其其權(quán)利的義務(wù)務(wù)。一個人的的義務(wù)，也是是相關(guān)的其它它主體主張權(quán)權(quán)利的依據(jù)。比比如，法律規(guī)規(guī)定了公民的的人身權(quán)，那那幺其它人，包包括國家機(jī)關(guān)關(guān)，都不能非非法侵害其人人身健康和尊尊嚴(yán)。再如，依依據(jù)所達(dá)成的的合同，一方方有支付另一一方貨款的義義務(wù)，也就意意味著另一方方有要求其支支付貨款的權(quán)權(quán)利。3法律責(zé)任如果一個人侵害害他人的權(quán)利利，

18、或者說一一個人違背了了其法律義務(wù)務(wù)，則應(yīng)依法法承擔(dān)責(zé)任。義義務(wù)的違反如如果是民事領(lǐng)領(lǐng)域，則承擔(dān)擔(dān)民事責(zé)任；如果是刑事事領(lǐng)域，即構(gòu)構(gòu)成犯罪，則則承擔(dān)刑事責(zé)責(zé)任。在兩類類責(zé)任之外還還有一種責(zé)任任，即相關(guān)的的國家行政機(jī)機(jī)構(gòu)可以依法法對義務(wù)人予予以行政處罰罰，此為承擔(dān)擔(dān)行政責(zé)任。4權(quán)力包織代政它往為：向就間與關(guān)平即主交與市動縱即有理的生理府管和政管取由權(quán)力來源于人民民的授權(quán)。國國家是屬于全全體人民大眾眾的。由于不不可能每個人人都參與社會會管理，所以以人民通過選選舉等程序選選出代表組成成國家機(jī)構(gòu)來來進(jìn)行管理。權(quán)權(quán)力的授權(quán)人人是人民，代代表人民行使使權(quán)力的是國國家機(jī)關(guān)。當(dāng)當(dāng)多數(shù)人的權(quán)權(quán)力由少數(shù)人人行使的時(shí)

19、候候，就存在著著一種危險(xiǎn)，即即少數(shù)人利用用所掌控的權(quán)權(quán)力來為自己己或少數(shù)利益益團(tuán)體謀私利利，從而侵害害了人民的整整體利益。因因此國家的法法律在規(guī)定權(quán)權(quán)力問題時(shí)，應(yīng)應(yīng)非常慎重：一是權(quán)力不不可過分集中中。權(quán)力一般般分為立法、司司法和行政三三類，由不同同機(jī)關(guān)行使。在在我國，立法法機(jī)構(gòu)是人民民代表大會，是是最高權(quán)力機(jī)機(jī)構(gòu)。司法機(jī)機(jī)構(gòu)是法院和和檢察院，而而行政機(jī)構(gòu)則則是各級政府府部門；二是是對權(quán)力范圍圍的規(guī)定應(yīng)該該清晰明確，任任意裁量的權(quán)權(quán)力不可過大大；三是對權(quán)權(quán)力行使的程程序應(yīng)作合理理的規(guī)定，以以保障權(quán)力行行使的循規(guī)蹈蹈矩。例釋“一切有有權(quán)力的人容容易濫用權(quán)力力，這是萬古古不易的一條條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)權(quán)力的

20、人們使使用權(quán)力一直直到遇有界限限的地方才休休止?！保系滤锅F鳩）由此，法律的規(guī)規(guī)則的基本內(nèi)內(nèi)容是公民和和組織的權(quán)利利和義務(wù)。責(zé)責(zé)任是侵害他他人權(quán)利或違違背自身義務(wù)務(wù)的法律后果果。由公民和和組織的義務(wù)務(wù)又對應(yīng)引申申出國家機(jī)關(guān)關(guān)的權(quán)力。既既然權(quán)力有侵侵害人民利益益的隱患，不不可不作清晰晰的界定和程程序上的限制制，以防止權(quán)權(quán)力的濫用并并促使權(quán)力達(dá)達(dá)到其正當(dāng)目目的，即保障障人民合法權(quán)權(quán)利的不受侵侵害和充分行行使。法律規(guī)則沒有作作規(guī)定時(shí)留出出的空白，屬屬于權(quán)利，而而非權(quán)力。五、法律體系法律體系是指一一個國家法律律規(guī)則的形成成、構(gòu)成以及及實(shí)施等三個個方面的制度度體系。1法律規(guī)則的的形成法律規(guī)則的形成成有三

21、個來源源：一是成文文法的制訂，即即立法機(jī)關(guān)制制訂法規(guī)、條條例或法典；二是國家對對某些慣例的的認(rèn)可，從而而使之具有法法律的約束力力；三是法官官的判決也可可成為法律。就第三個來源而而言，不同國國家的態(tài)度不不同。全世界界的國家大致致可以分為兩兩大法系：一一是大陸法系系，代表國家家為法國、德德國、日本等等，法律規(guī)則則的主體是成成文法，法官官的判決一般般不是法律，但但法官對法律律的解釋和闡闡述有一定的的權(quán)威性；二二是英美法系系，代表國家家為英國和美美國，法官的的判決是法律律，又稱判例例法。同時(shí)也也有立法機(jī)關(guān)關(guān)的成文法制制訂。我國屬大陸法系系。2法律規(guī)則的的構(gòu)成法律規(guī)則的構(gòu)成成可以從兩個個方面來審視視：一

22、是看法法律規(guī)則所調(diào)調(diào)整的關(guān)系，由由此法律規(guī)則則可分為公法法和私法兩類類；二是看法法律規(guī)則是規(guī)規(guī)定實(shí)體的權(quán)權(quán)利義務(wù)還是是有關(guān)實(shí)體權(quán)權(quán)利義務(wù)實(shí)施施的程序，由由此分為實(shí)體體法和程序法法。公法 公法涉涉及的是社會會或民眾的整整體利益，有有關(guān)國家機(jī)關(guān)關(guān)和被管理的的個體之間的的關(guān)系。主要要包括：（1）憲法。憲憲法是萬法之之母，是國家家法律體系中中法律效力最最高的，其它它法律都不得得與其沖突。憲憲法規(guī)定了人人民的根本權(quán)權(quán)利以及國家家機(jī)關(guān)的構(gòu)成成和權(quán)力行使使的基本原則則。（2）刑法。刑刑法是規(guī)定犯犯罪行為以及及相應(yīng)的制裁裁措施。犯罪罪行為對社會會的秩序和人人民的權(quán)益危危害很大，須須予以嚴(yán)厲制制裁和強(qiáng)效執(zhí)執(zhí)法進(jìn)

23、行遏止止。同時(shí)也要要看到，刑事事執(zhí)法機(jī)關(guān)如如果權(quán)力行使使偏差，會對對無辜的人造造成極大傷害害，因此在現(xiàn)現(xiàn)代刑法理念念中，對刑事事執(zhí)法的權(quán)力力予以分割，偵偵察、批捕和和審判等權(quán)力力分離，并通通過程序的限限制來達(dá)到制制約的目的。同同時(shí)規(guī)定了“罪刑法定”和“疑罪從無”等根本原則則。（3）行政法。行行政法是有關(guān)關(guān)國家和地方方政府機(jī)構(gòu)行行使管理權(quán)限限的法律。與與刑法一樣，界界定行政機(jī)關(guān)關(guān)權(quán)力的范圍圍、明確權(quán)力力行使的程序序以及加強(qiáng)對對權(quán)力行使的的監(jiān)督等非常常重要。私法 私法主主要是民法，是是有關(guān)民事主主體之間的橫橫向交易或交交往關(guān)系的法法律規(guī)則。民民事主體主要要包括個人、法法人或非法人人組織等。民民法主

24、要包括括以下法律：（1）合同法。合合同反映了民民事主體之間間的交往或交交易關(guān)系。法法律保護(hù)合同同當(dāng)事人自由由地表達(dá)意志志、達(dá)成合同同，這是對合合同自由原則則的尊重。同同時(shí)也考慮到到在現(xiàn)實(shí)的交交易過程中的的確存在不公公平的現(xiàn)象，法法律也應(yīng)予以以適當(dāng)?shù)馗深A(yù)預(yù)，比如撤銷銷顯失公平的的合同的效力力。（2）財(cái)產(chǎn)法。財(cái)財(cái)產(chǎn)包括動產(chǎn)產(chǎn)和不動產(chǎn)，是是民事主體生生活的根本，也也是交易的基基礎(chǔ)。其中不不動產(chǎn)，如房房屋和土地，對對民事主體來來說意義重大大，尤其應(yīng)重重點(diǎn)保護(hù)。財(cái)財(cái)產(chǎn)法規(guī)定了了民事主體的的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并并提供保護(hù)。（3）有關(guān)民事事權(quán)利的法律律。民事權(quán)利利主要包括四四類：以所有有權(quán)為核心的的物權(quán)、依法法律或合

25、同而而取得的債權(quán)權(quán)、人身權(quán)以以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)。（4）有關(guān)婚姻姻、家庭、遺遺囑和繼承的的法律。對此此國家均有專專門立法予以以規(guī)定。實(shí)體法與程序法法 有關(guān)實(shí)體體性的權(quán)利和和義務(wù)的規(guī)定定可歸于實(shí)體體法之列。與與之相對應(yīng)，程程序法是有關(guān)關(guān)法律救濟(jì)程程序以及國家家權(quán)力行使程程序的法律。無無論是民事主主體尋求法律律救濟(jì)，還是是國家機(jī)關(guān)主主動行使管理理權(quán)力，都涉涉及到國家權(quán)權(quán)力的行使問問題。如前文文所述，由于于有必要制約約權(quán)力的濫用用，因此程序序的約束是非非常重要的。程程序的作用有有三：規(guī)范權(quán)權(quán)力、制約權(quán)權(quán)力以及督促促權(quán)力的正當(dāng)當(dāng)行使。一個法治國家，對對程序的重視視甚至超過實(shí)實(shí)體法。的確確，程序的公公平不一定

26、能能保證結(jié)果的的完全公平，但但程序的不公公平則意味著著權(quán)力越軌，是是對民眾權(quán)利利的最大威脅脅。我國要建設(shè)法治治國家，從某某種意義上來來說，是從原原來的“重實(shí)體、輕輕程序”轉(zhuǎn)向“重視程序正正義”的過程。例釋 有律應(yīng)現(xiàn)以看式3法律規(guī)則的的實(shí)施有關(guān)法律規(guī)則實(shí)實(shí)施的組織體體系，稱為司司法體系。其其中，法院是是審判機(jī)關(guān)，對對民事、刑事事、行政等案案件做出判決決；檢察機(jī)構(gòu)構(gòu)是犯罪的公公訴機(jī)關(guān)；公公安機(jī)關(guān)則為為司法輔助機(jī)機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)社社會治安以及及犯罪的偵察察審訊。在司法體系中，法法院居于核心心地位。一方方面，法院接接受權(quán)利人的的訴求，聽取取原、被告雙雙方意見，做做出判決；另另一方面，法法官在審理案案件的過程

27、中中對法律制度度做出的理解解和解釋也在在影響法律規(guī)規(guī)則的實(shí)施。即即使在成文法法國家，由于于法律規(guī)則不不可能窮盡一一切細(xì)節(jié)，故故為解釋和運(yùn)運(yùn)用法律留下下了空間，此此為法官的任任意裁量權(quán)。在在法官行使任任意裁量權(quán)時(shí)時(shí)，立場中立立與否以及是是否通曉法律律精髓，直接接影響著判決決的質(zhì)量，也也對法律進(jìn)步步產(chǎn)生正抑或或負(fù)的影響。由由此，法官的的素質(zhì)和保證證法官中立的的制度設(shè)計(jì)非非常關(guān)鍵。例釋 “犯罪罪好比污染水水流，不公正正司法好比污污染水源，因因此，一次不不公正的司法法甚于十次犯犯罪?！保ㄅ喔┓ü偈侵辛⒌牟貌门姓?，應(yīng)秉秉承良心、通通曉并尊重法法律、客觀理理性，立足公公平，關(guān)注社社會發(fā)展，以以求真的態(tài)度

28、度和嚴(yán)密的分分析做出公正正的判決。所所謂中立，最最關(guān)鍵一點(diǎn)就就是做到抵御御住社會方方方面面的影響響，尤其是行行政權(quán)力的干干預(yù)，以事實(shí)實(shí)為依據(jù)，以以法律為準(zhǔn)繩繩。在公民權(quán)權(quán)利與國家機(jī)機(jī)關(guān)濫用權(quán)力力之間的對抗抗中，法院是是最后的防御御線。如果這這條防線也被被權(quán)力攻破，則則社會難免墮墮入腐敗的深深淵。例釋 “對正正義的實(shí)現(xiàn)而而言，操作法法律的人的質(zhì)質(zhì)量比其操作作的法律的內(nèi)內(nèi)容更為重要要?！保ü幔┝?、中國的法律律體系進(jìn)入20世紀(jì)880年代，我我國領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)構(gòu)在“實(shí)事求是”的思想指導(dǎo)導(dǎo)下，積極反反思以往的政政策錯誤，對對外開放，對對內(nèi)改革。改改革方面，以以市場化為核核心的經(jīng)濟(jì)體體制改革和以以法治為核心

29、心的政治體制制改革同步進(jìn)進(jìn)行。1法律規(guī)則的的形成在法律規(guī)則的形形成方面，我我國屬成文法法國家，不承承認(rèn)判決為法法律。但是值值得注意的是是我國的最高高人民法院有有對法律的解解釋權(quán)，其發(fā)發(fā)布的司法解解釋和指導(dǎo)審審判的意見有有一定的法律律效力。而且且最高法院的的判決對于下下級法院同類類案件的審理理有指導(dǎo)作用用。盡管如此此，原則上法法院的判決不不具法律性。在我國，立法機(jī)機(jī)構(gòu)是國家和和地方各級人人民代表大會會及其常務(wù)委委員會。國家家和地方行政政機(jī)關(guān)也有一一定的立法權(quán)權(quán)限。國家立立法機(jī)構(gòu)制訂訂和修改憲法法以及基本法法律，地方機(jī)機(jī)構(gòu)立法不得得與國家法律律相抵觸。行行政機(jī)關(guān)的立立法被稱為行行政法規(guī)，行行政法規(guī)

30、同樣樣不可與憲法法以及國家基基本法律相抵抵觸。2法律規(guī)則的的構(gòu)成在法律規(guī)則的構(gòu)構(gòu)成方面，我我國的立法基基本覆蓋了法法律的各個領(lǐng)領(lǐng)域。雖然仍仍存在不少問問題，但短短短二十多年做做到如此進(jìn)展展已屬不易。而而且法律制度度的改革一直直朝著民主和和法治的目標(biāo)標(biāo)邁進(jìn)，相信信會越來越完完善。以下是是我國主要立立法的簡要介介紹。憲法 我國的的根本大法，在在法律制度體體系中居于最最高地位。下下層的法律法法規(guī)的制訂不不得與其原則則和精神相悖?！，F(xiàn)行的憲憲法于19882年通過，為為我國的第四四部憲法。之之后又在19988年、19933年、19999年和20044年進(jìn)行了四四次修改。11993年的的修改正式規(guī)規(guī)定了“

31、社會主義市市場經(jīng)濟(jì)”，而20044年的修改則則將“公民的合法法的私有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)不受侵犯”寫進(jìn)了憲法法。刑法 刑法法在19779年通過以以后，在19997年進(jìn)行行了一次全面面修改。這次次修改旨在體體現(xiàn)當(dāng)代的刑刑法思想，進(jìn)進(jìn)步很大?！白镄谭ǘā?、“疑罪從無”等原則得以以確立。行政法 主要要法律有行行政復(fù)議法、行行政處罰法、國國家賠償法、立立法法和行行政許可法等等。民商事法律 總則性的法法律為民法法通則。在在經(jīng)濟(jì)主體方方面有公司司法、個個人獨(dú)資企業(yè)業(yè)法、合合伙企業(yè)法以以及有關(guān)外資資企業(yè)的法律律等；在合同同領(lǐng)域有19999年的合合同法；在在知識產(chǎn)權(quán)方方面有專利利法、商商標(biāo)法和著著作權(quán)法；在競爭方面面有反不

32、正正當(dāng)競爭法；對弱勢交易易主體保護(hù)方方面有消費(fèi)費(fèi)者權(quán)益保護(hù)護(hù)法、產(chǎn)產(chǎn)品質(zhì)量法和和勞動法等等。經(jīng)濟(jì)管理法律 在稅收、計(jì)計(jì)劃、價(jià)格、審審計(jì)等方面均均有專門立法法。行業(yè)監(jiān)管管方面有保保險(xiǎn)法、人人民銀行法、商商業(yè)銀行法和和證券法等等，對外資的的促進(jìn)則體現(xiàn)現(xiàn)在有關(guān)外資資企業(yè)的法規(guī)規(guī)和條例中。程序法方面 國家基本法法律有民事事訴訟法、仲仲裁法、刑刑事訴訟法和和行政訴訟訟法。3法律規(guī)則的的實(shí)施我國的審判機(jī)關(guān)關(guān)為最高人民民法院和各級級地方法院，實(shí)實(shí)行兩審終審審制。檢察院院負(fù)責(zé)批捕和和公訴工作，而而公安局則負(fù)負(fù)責(zé)偵察和審審訊。近年來來，有關(guān)公檢檢法系統(tǒng)的改改革措施不斷斷出臺，總的的方向是促進(jìn)進(jìn)司法獨(dú)立和和司法公

33、正。這些改革主要集集中在以下三三個方面：一一是提高公檢檢法隊(duì)伍人員員的素質(zhì)。對對于法官和檢檢察官的任職職門檻從學(xué)歷歷、考試等方方面提高要求求；二是嚴(yán)格格執(zhí)法程序；三是在保證證辦案質(zhì)量的的同時(shí)，提高高司法效率。雖然我國司法體體系的現(xiàn)狀并并不令人滿意意，但是從無無到有、從差差到好的轉(zhuǎn)變變畢竟需要一一個過程?？煽梢灶A(yù)見的是是，隨著我國國公民權(quán)利意意識的提高和和法治進(jìn)程的的加速，司法法體系的改革革也將更加深深入。第二節(jié) 商人人及其法律環(huán)環(huán)境一、正確理解“商”和“商人”商事活動是有關(guān)關(guān)商業(yè)交易或或經(jīng)濟(jì)往來。人人與人之間的的交易活動形形成了“市場”，所謂市場場，就是交易易的發(fā)生環(huán)境境，可以是有有形的，也可

34、可以是無形的的。市場中的的交易促進(jìn)了了資源的有效效配置，有助助于提高經(jīng)濟(jì)濟(jì)效率。法律上的人包括括自然人和法法律上擬制的的人，主要是是法人實(shí)體，如如公司。因此此對商人的理理解應(yīng)為從事事經(jīng)濟(jì)活動的的民事主體，包包括個人、各各種法人或非非法人組織。二、商法商商人的法律環(huán)環(huán)境商法是有關(guān)從事事商事或經(jīng)濟(jì)濟(jì)活動的民事事主體的法律律。由于商事事活動主要是是民事主體之之間的交易行行為，因此商商法主要是私私法性質(zhì)。長長期的市場交交易過程中形形成了大量的的習(xí)慣或慣例例，商法中的的根本原則和和主要法律規(guī)規(guī)則，如契約約自由、誠實(shí)實(shí)信用等，多多來自于長期期商人自治形形成的慣例。國國家對于市場場和商事活動動一般以不干干預(yù)

35、為基本原原則，此謂市市場自由。商商人自治與市市場經(jīng)濟(jì)中的的市場自由原原則是一脈相相承的。自由市場經(jīng)濟(jì)主主張個人主義義，但這并不不意味著對之之毫無約束。市市場并非是萬萬能的。很多多時(shí)候市場存存在著“失靈”問題，如信信息的不對稱稱、壟斷、公公共產(chǎn)品的提提供、外部效效應(yīng)等。為糾糾正市場失靈靈，國家權(quán)力力會介入到市市場，比如糾糾正壟斷問題題、強(qiáng)制信息息披露、經(jīng)營營公共事業(yè)、制制約負(fù)外部性性等。基于市場失靈的的調(diào)節(jié)是最低低程度的國家家干預(yù)。除此此之外，不少少國家，尤其其是后起的新新興工業(yè)化國國家以及發(fā)展展中國家，都都在積極主動動地通過法律律政策工具來來影響經(jīng)濟(jì)。最最突出的表現(xiàn)現(xiàn)有二：一是是對重要行業(yè)業(yè)的

36、監(jiān)管，這這些行業(yè)往往往對國家經(jīng)濟(jì)濟(jì)的整體安全全和發(fā)展有重重要意義，比比如金融、電電信等；二是是以積極的產(chǎn)產(chǎn)業(yè)政策來促促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展展，比如促進(jìn)進(jìn)外資引進(jìn)、扶扶持戰(zhàn)略行業(yè)業(yè)、保護(hù)幼稚稚產(chǎn)業(yè)等。國國家基于社會會整體利益對對市場的干預(yù)預(yù)的范圍在擴(kuò)擴(kuò)大，由最低低程度的干預(yù)預(yù)擴(kuò)展為對經(jīng)經(jīng)濟(jì)的宏觀管管理。這些國國家干預(yù)和管管理經(jīng)濟(jì)的活活動主要表現(xiàn)現(xiàn)為各種相關(guān)關(guān)法律政策的的實(shí)施，可統(tǒng)統(tǒng)稱為有關(guān)經(jīng)經(jīng)濟(jì)管理活動動的法律，即即經(jīng)濟(jì)法。傳統(tǒng)的私法意義義上的商法與與現(xiàn)代的公法法意義上的經(jīng)經(jīng)濟(jì)法并不是是涇渭分明的的，很多內(nèi)容容互相關(guān)聯(lián)，互互相滲透。因因此很多學(xué)者者對商法和經(jīng)經(jīng)濟(jì)法的劃分分大傷腦筋，本本書對此爭論論不作闡述

37、，而而是著重于對對具體規(guī)則及及相關(guān)理論的的理解。本書寫作的視角角是圍繞從事事經(jīng)濟(jì)活動的的民事主體商人展開開，來分析市市場主體從事事經(jīng)濟(jì)活動的的法律環(huán)境，即即影響商事主主體之決策和和行為的基本本法律構(gòu)成。顯顯然，影響商商事主體之行行為的法律不不僅包括私法法性質(zhì)的規(guī)定定，也包括公公法性質(zhì)的經(jīng)經(jīng)濟(jì)管理的法法律。由于篇篇幅所限，本本書所闡述的的商法體系仍仍以私法內(nèi)容容為主，另外外包括一部分分國家干預(yù)合合同自由和市市場自由的內(nèi)內(nèi)容。對于宏宏觀經(jīng)濟(jì)管理理方面的法規(guī)規(guī)，本書不涉涉足。本書的體系為：導(dǎo)論：第一章。介介紹法律、商商法以及商法法的理論主線線。組織：第二章至至第五章。即即市場主體以以怎樣的組織織形式

38、進(jìn)行經(jīng)經(jīng)濟(jì)活動，以以及組織的內(nèi)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)構(gòu)，主要探討討公司治理結(jié)結(jié)構(gòu)。權(quán)利：第六章至至第七章。分分析商人進(jìn)行行民事活動所所涉及的人身身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)等方面。交易：第八章至至第十章。交交易指市場主主體之間的交交換活動，主主要通過合同同形式表現(xiàn)出出來。干預(yù)：第十一章章至第十四章章。對消費(fèi)者者和雇員的保保護(hù)是對交易易自由的干預(yù)預(yù)，反壟斷和和反不正當(dāng)競競爭則是對市市場競爭自由由的干預(yù)，另另外還有解決決爭議的法律律 途徑。第三節(jié) 商法法的學(xué)習(xí)一、商法的重要要性對法學(xué)院的學(xué)生生來說，商法法是法學(xué)學(xué)科科的重要組成成部分，缺少少它知識體系系不完整。但但對于經(jīng)濟(jì)管管理專業(yè)的學(xué)學(xué)生來說，其其重要性何在

39、在？在美國，商學(xué)院院學(xué)生學(xué)習(xí)這這門課程的十十個理由是：了解企業(yè)經(jīng)營管管理的法律規(guī)規(guī)則。熟悉對企業(yè)經(jīng)營營自由的法律律限制。對競爭對手的可可能的錯誤行行為形成警覺覺意識。認(rèn)識到法律對企企業(yè)家之行為為的限制。能夠與律師溝通通。做一個更見多識識廣的公民。拓展職業(yè)才能。探索企業(yè)決策之之令人著迷的的復(fù)雜性。增加對企業(yè)倫理理問題的認(rèn)識識。開闊眼界，了解解法律和商業(yè)業(yè)，很令人興興奮。對經(jīng)濟(jì)或管理專專業(yè)的很多學(xué)學(xué)生來說，課課程的實(shí)用性性更受到重視視。其中，MMBA或EMBA學(xué)生生多以職業(yè)經(jīng)經(jīng)理人為職業(yè)業(yè)目標(biāo)，選擇擇課程更注重重其實(shí)用性。在在國內(nèi)和國外外的諸多商學(xué)學(xué)院或經(jīng)濟(jì)管管理學(xué)院，商商法或類似課課程已被列為為

40、MBA和EMBA項(xiàng)目目的核心課程程。這一事實(shí)實(shí)可以說明商商法對于經(jīng)營營管理的重要要性。商法課程之所以以對經(jīng)濟(jì)管理理專業(yè)很重要要，正是由于于任何企業(yè)的的經(jīng)營活動都都要受到法律律環(huán)境的制約約。任何企業(yè)業(yè)決策都要在在法律劃定的的框架內(nèi)進(jìn)行行。在當(dāng)今社社會，法律對對于企業(yè)決策策的影響力日日漸增大。因因此，商法課課程也被稱為為“企業(yè)的法律律環(huán)境”。學(xué)習(xí)商法之后，一一個學(xué)生可以以達(dá)到如下的的目標(biāo)：了解你的法律義義務(wù)。法律義義務(wù)是法律設(shè)設(shè)定的法律界界限，逾越它它意味著法律律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生生。對法律義義務(wù)的了解可可以避免或減減少法律風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)的發(fā)生。了解你的法律權(quán)權(quán)利。權(quán)利是是選擇的自由由，是帶來利利益的機(jī)會。行行使

41、權(quán)利必須須先了解它。對對于一個有企企業(yè)家意識的的人來說，放放棄任何利益益機(jī)會都是不不明智的。作作為公民，不不了解和積極極主張自己的的權(quán)利，也不不是法治社會會中的一個合合格公民。了解你的競爭對對手。法律為為競爭設(shè)立了了衡量標(biāo)準(zhǔn)。另另外，你所具具有的權(quán)利和和義務(wù)你的競競爭對手也具具有。學(xué)習(xí)商商法可以幫你你預(yù)測或評價(jià)價(jià)你的競爭對對手的決策和和行為。了解你的利益相相關(guān)者的權(quán)利利。企業(yè)的利利益相關(guān)者包包括股東、債債權(quán)人、企業(yè)業(yè)內(nèi)員工等，了了解他們的權(quán)權(quán)益和企業(yè)的的相應(yīng)義務(wù)，可可以更好地做做出合法而合合理的決策。了解消費(fèi)者的權(quán)權(quán)利。國家對對消費(fèi)者予以以特殊保護(hù)。另另外，在消費(fèi)費(fèi)者中建立良良好的信譽(yù)也也是企

42、業(yè)競爭爭的重要策略略。了解你自己。了了解你作為公公民、企業(yè)員員工、經(jīng)理人人或企業(yè)家時(shí)時(shí)的權(quán)利和義義務(wù)。二、學(xué)習(xí)批判性性思考商法是一門實(shí)用用性的學(xué)科，這這毋庸置疑。通通過商法的學(xué)學(xué)習(xí)，可以了了解法律規(guī)則則，以及由案案例分析了解解社會。學(xué)習(xí)習(xí)法律還可以以帶給你更多多的收獲，最最需要提示的的一點(diǎn)就是：學(xué)會思考。思維的訓(xùn)練，其其重要性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過知識的的記憶。而且且，只有思維維活躍，才能能系統(tǒng)深入地地理解知識。無無論是做律師師、法官，還還是做經(jīng)理、企企業(yè)家，思維維的邏輯性與與縝密性、開開拓性與創(chuàng)新新性是成就事事業(yè)的重要因因素。法律是最具邏輯輯性的學(xué)科，通通過對立法和和判決的研讀讀可以讓人能能分辨事實(shí)、抓

43、抓住重心、有有理有據(jù)地進(jìn)進(jìn)行分析。同同時(shí)它又直面面現(xiàn)實(shí)，在分分析的同時(shí)可可以引發(fā)對社社會問題的深深層次思考。方學(xué)維視識一行考t kbE的判指有考決什什這個定義強(qiáng)強(qiáng)調(diào)了批判性性思考的兩個個重要因素：一是思考的的理性和深入入；二是在思思考的基礎(chǔ)上上進(jìn)行決策。但但怎樣做到深深入和理性？怎樣進(jìn)行決決策呢？批判性思考應(yīng)該該有以下過程程：1收集和篩選選信息。相關(guān)關(guān)的事實(shí)和信信息有哪些？哪些是有用用的，哪些是是沒有用的？對有用的信信息，要依其其重要性進(jìn)行行歸類排序。2發(fā)現(xiàn)問題和和爭議。爭議議的焦點(diǎn)是什什幺？對問題題的認(rèn)識有哪哪些相互爭議議的觀點(diǎn)，其其各自的依據(jù)據(jù)又是什幺？3尋找分析的的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)據(jù)?？梢允抢?/p>

44、理論、學(xué)說、信信念，也可以以是習(xí)慣或規(guī)規(guī)則。4理解分析的的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)據(jù)。分析標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)往往比較抽抽象，對其中中的術(shù)語和原原則應(yīng)作怎樣樣的解釋和理理解？5確定分析的的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)據(jù)。結(jié)合相關(guān)關(guān)事實(shí)篩選出出重要的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)和依據(jù)。標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)之之間如何互相相補(bǔ)充以做總總體把握？如如果互相沖突突，如何平衡衡？6嘗試得出結(jié)結(jié)論。如果不不能得出結(jié)論論或結(jié)論不具具說服力，請請繼續(xù)往下進(jìn)進(jìn)行。7分析影響決決策的原因。是是缺乏相關(guān)事事實(shí)或信息？是缺乏分析析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)據(jù)？對分析標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的的理解不透徹徹？8根據(jù)找出的的原因回溯到到相應(yīng)階段，重重新進(jìn)行思考考和分析。如果得出了結(jié)論論，批判性思思考的過程到到此為止嗎？不，請

45、繼續(xù)續(xù)。9不斷反思。時(shí)時(shí)勢變遷，對對理論和規(guī)則則的認(rèn)識也在在變化。思考考最忌諱兩點(diǎn)點(diǎn)：一是盲目目信從已有的的結(jié)論或觀點(diǎn)點(diǎn)；二是對一一時(shí)得出的結(jié)結(jié)論，在時(shí)間間變化后，仍仍然僵硬堅(jiān)持持。所以，要要敢于懷疑，不不盲從。要不不斷反思自己己，反思已得得出的結(jié)論，將將反思的習(xí)慣慣持續(xù)不斷地地保持下去。勇勇于質(zhì)疑、小小心求證、常常想常新，這這就是所謂的的批判性思維維。學(xué)習(xí)法律切忌只只“以法論法”。法律是一一個開放的學(xué)學(xué)科，很多立立法和判決的的理由來自于于其它學(xué)科的的分析，有哲哲學(xué)、政治學(xué)學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)等學(xué)科的理理論作為依據(jù)據(jù)。商法涉及及的是市場交交易等經(jīng)濟(jì)活活動，因此與與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論論的關(guān)系更為為密切。經(jīng)濟(jì)濟(jì)

46、管理專業(yè)的的學(xué)生在學(xué)習(xí)習(xí)商法時(shí)，千千萬不要閑置置已經(jīng)學(xué)過的的經(jīng)濟(jì)學(xué)和管管理學(xué)的知識識！法學(xué)院的的學(xué)生要學(xué)好好商法，建議議適當(dāng)補(bǔ)充一一些經(jīng)濟(jì)學(xué)知知識。一個有創(chuàng)新精神神的學(xué)生，應(yīng)應(yīng)積極尋找立立法背后的理理論依據(jù)，結(jié)結(jié)合事實(shí)來深深入理解法律律和案例。并并進(jìn)而大膽懷懷疑和反思有有關(guān)的理論和和現(xiàn)有的立法法與判決，通通過批判性思思考，不斷進(jìn)進(jìn)行批評，提提出問題，并并嘗試提出改改進(jìn)的建議。三、理解商法的的理論主線商事主體之間的的關(guān)系有交易易和競爭兩類類。一方面，每每一個主體都都有進(jìn)行交易易和競爭的權(quán)權(quán)利；另一方方面，他們的的行為又要受受到相關(guān)義務(wù)務(wù)規(guī)定的制約約以及相應(yīng)政政府部門的管管理。由此在在商法的立法法

47、和實(shí)踐中，存存在著如何解解決權(quán)利與權(quán)權(quán)力之沖突的的問題。擴(kuò)張張權(quán)利即擴(kuò)張張經(jīng)濟(jì)活動的的自由，擴(kuò)張張權(quán)力即擴(kuò)張張經(jīng)濟(jì)干預(yù)和和管理以限制制市場的自由由，兩者是此此長彼消的關(guān)關(guān)系。這一矛矛盾即為市場場和政府的關(guān)關(guān)系。解決這這一矛盾也就就為理解商法法中權(quán)利以及及權(quán)力的界限限提供了理論論依據(jù)。這是是理解商法的的第一條理論論主線。不僅權(quán)利與權(quán)力力之間存在矛矛盾，不同主主體的權(quán)利之之間也有沖突突。在資源稀稀缺的社會，利利益沖突在所所難免。沖突突直接反映為為爭端和訴訟訟?？紤]到立立法和司法資資源的有限性性，法律不可可能規(guī)范所有有爭議。哪些些爭端應(yīng)進(jìn)入入法律的領(lǐng)域域，哪些爭端端應(yīng)留給道德德來規(guī)范？立立法時(shí)的規(guī)則

48、則設(shè)定如何劃劃分權(quán)利與權(quán)權(quán)力、不同主主體的權(quán)利之之間的界限？在面對抽象象的規(guī)則時(shí)，法法官如何正確確理解規(guī)則并并做出合理的的判決？這需需要對立法背背后的理論因因素予以掌握握。任何法律律，包括商法法，都以公平平為第一要義義，可以說公公平是法律的的靈魂。與此此同時(shí)，法律律和判決又有有其社會影響響，不是只適適用于一個案案件，需考慮慮到對社會的的整體影響，這這就是所謂社社會政策的考考慮。在經(jīng)濟(jì)濟(jì)方面，個體體的商業(yè)自由由與整體的經(jīng)經(jīng)濟(jì)福利之間間難免存在沖沖突，由此引引出學(xué)習(xí)商法法的第二條理理論主線：效效率與公平。下面分別闡述市市場與政府、效效率與公平。四、市場與政府府1自利與利益益沖突經(jīng)濟(jì)學(xué)的首要假假定是

49、經(jīng)濟(jì)人人，經(jīng)濟(jì)人是是“自利”的。對這個個假定沒有必必要進(jìn)行價(jià)值值判斷，這只只是一個事實(shí)實(shí)的陳述。雖雖然不是所有有的人都這樣樣，但畢竟“自利”是人類最根根本的特性。自利的人追求自自身利益的最最大化，稀缺缺的資源由此此更加稀缺。經(jīng)經(jīng)濟(jì)人彼此進(jìn)進(jìn)行交易，對對手之間進(jìn)行行競爭，形成成市場。市場場的內(nèi)涵一是是“交換”或“交易”，二是競爭爭。在交易和和競爭中每個個人都想最大大程度地占有有資源，由此此產(chǎn)生利益沖沖突。2市場失靈在市場中，影響響市場主體決決策的是價(jià)格格信號。每個個人都隨價(jià)格格信號的指引引來投資、生生產(chǎn)和消費(fèi)，資資源的配置也也由此趨向優(yōu)優(yōu)化，即資源源流向最能產(chǎn)產(chǎn)生效益的部部門或企業(yè)那那里。在完全

50、全競爭的情況況下，市場主主體無法影響響市場價(jià)格，市市場的進(jìn)入和和退出也能迅迅速實(shí)現(xiàn)，資資源的配置可可達(dá)到最優(yōu)狀狀態(tài)。但完全競爭只是是理論模型，它它有四個前提提假定：充分分的信息、給給定的價(jià)格、同同質(zhì)的產(chǎn)品、無無障礙的市場場進(jìn)出，這些些假定在現(xiàn)實(shí)實(shí)世界的市場場中不可能完完全實(shí)現(xiàn)。因因此現(xiàn)實(shí)的市市場往往偏離離最優(yōu)狀態(tài)，即即市場失靈。市場失靈有四種種情況：一是是壟斷，即某某個或某些市市場主體影響響或控制市場場價(jià)格；二是是信息的不對對稱和不充分分，即有關(guān)交交易的信息不不真實(shí)、不完完全或不對稱稱，從而影響響市場主體的的決策；三是是公共物品的的供給，公共共物品，如國國防、道路、指指示牌等，為為社會需要，但

51、但因?yàn)樵谙M(fèi)費(fèi)上不具有排排他性，因此此沒有哪個企企業(yè)愿意生產(chǎn)產(chǎn)，造成供給給上的缺乏；四是外部效效應(yīng)，市場主主體的生產(chǎn)和和消費(fèi)本身產(chǎn)產(chǎn)生對外部的的負(fù)面影響，自自己不負(fù)擔(dān)成成本卻影響社社會的總體福福利，典型例例子是污染。3對市場失靈靈的國家干預(yù)預(yù)對上述市場失靈靈的情況需政政府介入，如如限制壟斷、增增加信息和公公共物品的供供給以及制約約外部效應(yīng)等等。四個方面面的干預(yù)都在在相關(guān)法律中中得以體現(xiàn)，這這里依次給出出四個立法的的例子來對應(yīng)應(yīng)四種干預(yù)情情況：反壟斷斷法、欺詐導(dǎo)導(dǎo)致合同可撤撤銷、部分公公用事業(yè)由政政府控制、對對知識產(chǎn)權(quán)的的保護(hù)。政府糾正市場失失靈以促進(jìn)市市場趨向完全全競爭的方向向，從而優(yōu)化化資源

52、配置，即即提高效率。這這是政府最基基本的干預(yù)形形式，也是政政府的一個重重要職能。4政府其它三三項(xiàng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)濟(jì)的職能政府的另一個經(jīng)經(jīng)濟(jì)方面的職職能是管理經(jīng)經(jīng)濟(jì)，主要包包括收入再分分配、穩(wěn)定經(jīng)經(jīng)濟(jì)以及產(chǎn)業(yè)業(yè)政策等三項(xiàng)項(xiàng)職能。再分分配是通過稅稅收、社會福福利等手段來來扶助弱勢群群體，其目標(biāo)標(biāo)是正義，但但再分配的范范圍有限，過過度則影響效效率。穩(wěn)定經(jīng)經(jīng)濟(jì)是在宏觀觀經(jīng)濟(jì)發(fā)生異異常波動時(shí)，通通過貨幣政策策和財(cái)政政策策進(jìn)行調(diào)整。一一旦經(jīng)濟(jì)運(yùn)行行正常，則政政府介入要減減少并退出。而產(chǎn)業(yè)政策是對產(chǎn)業(yè)予以區(qū)別對待，相應(yīng)進(jìn)行監(jiān)管、扶持、保護(hù)和促進(jìn)，從而達(dá)到總體經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)。5政府的經(jīng)濟(jì)濟(jì)職能與商事事立法在政府的四項(xiàng)

53、經(jīng)經(jīng)濟(jì)職能中，前前三項(xiàng)的干預(yù)預(yù)程度有限，要要幺是范圍有有限，如收入入再分配；要要幺是被動的的暫時(shí)的應(yīng)對對，如糾正市市場失靈和穩(wěn)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)，一一旦異常情況況消失，則退退出市場。而而產(chǎn)業(yè)政策則則體現(xiàn)了對經(jīng)經(jīng)濟(jì)的主動積積極和長期的的干預(yù)。發(fā)達(dá)達(dá)國家的政府府職能一般僅僅限于前三種種，而產(chǎn)業(yè)政政策工具在發(fā)發(fā)展中國家使使用最為頻繁繁。政府的經(jīng)經(jīng)濟(jì)職能如圖圖1-3所示。圖1-3 政政府的經(jīng)濟(jì)職職能發(fā)展中國家為了了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)發(fā)展，政府頻頻繁使用產(chǎn)業(yè)業(yè)政策工具，這這種經(jīng)濟(jì)促進(jìn)進(jìn)模式可稱為為“政府主導(dǎo)”。一方面，的的確有不少成成功的例子，如如東亞和東南南亞國家200世紀(jì)60年代到90年代經(jīng)濟(jì)濟(jì)的飛速發(fā)展展，被譽(yù)為“

54、東亞奇跡”。但另一方方面，經(jīng)濟(jì)干干預(yù)就是權(quán)力力的擴(kuò)張，權(quán)權(quán)力向市場擴(kuò)擴(kuò)張得越深，市市場本身的作作用就會受到到抑制，市場場機(jī)制會受到到破壞。200世紀(jì)90年代以來來，不少亞洲洲國家經(jīng)濟(jì)衰衰退，金融風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)的抵御能能力差，從而而引發(fā)對政府府主導(dǎo)模式的的反思：是不不是政府的手手伸得太長了了些？由此，在進(jìn)行商商事或經(jīng)濟(jì)方方面的立法時(shí)時(shí)，一個重要要任務(wù)就是合合理界定政府府干預(yù)與市場場自由的邊界界，并且，通通過限制政府府權(quán)力來抑制制其負(fù)面效應(yīng)應(yīng)。無論怎樣樣界定，都要要尊重一個大大的前提：在在市場經(jīng)濟(jì)中中，市場的作作用要放在第第一位。另外外，需要對市市場的作用與與不足、政府府的作用和不不足有全面的的了解，不可

55、可偏頗一隅。如如果上述任務(wù)務(wù)能夠很好地地完成，則在在發(fā)揮政府作作用和保護(hù)市市場效率方面面達(dá)到平衡。限制政府權(quán)力也也是一個法治治進(jìn)步的過程程。政府權(quán)力力的設(shè)定來自自法律，對其其權(quán)力的限制制也是通過理理性的立法和和嚴(yán)格的司法法來達(dá)到。這這需要保障立立法機(jī)構(gòu)和司司法機(jī)構(gòu)本身身的中立，并并切實(shí)提高立立法者和司法法者的“法律素質(zhì)”。我國是轉(zhuǎn)軌的發(fā)發(fā)展中國家。發(fā)發(fā)展的落后需需要加快經(jīng)濟(jì)濟(jì)發(fā)展的步伐伐，從計(jì)劃經(jīng)經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌是是建立和完善善市場經(jīng)濟(jì)的的過程，就是是政府權(quán)力逐逐漸從市場中中撤出的過程程，而政府權(quán)權(quán)力的受限也也是法治進(jìn)步步的過程。因因此經(jīng)濟(jì)體制制和政治體制制的轉(zhuǎn)軌在同同步進(jìn)行。由由于是經(jīng)

56、濟(jì)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)軌，因此，一一方面，要克克服傳統(tǒng)的陳陳舊制度的束束縛，大力改改革；另一方方面，由于轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)軌過程尚未未完成，不可可簡單地模仿仿和移植西方方國家的某些些先進(jìn)制度，否否則可能會因因過于超前而而“水土不服”。制度創(chuàng)新的主體體有個人、個個人之間自愿愿形成的合作作團(tuán)體與國家家機(jī)構(gòu)。創(chuàng)新新活動也因主主體的區(qū)別在在三個層次上上展開。前兩兩個層次的創(chuàng)創(chuàng)新為主體在在微觀社會活活動中的制度度創(chuàng)新，可稱稱為自律性制制度的創(chuàng)新；后一層次的的創(chuàng)新則是宏宏觀管理層面面上的制度創(chuàng)創(chuàng)新，為國家家之管理制度度的創(chuàng)新，包包括政府決策策與國家法律律的創(chuàng)新。因因時(shí)、因地、因因需要不同，微微觀層面的創(chuàng)創(chuàng)新與宏觀層層面的創(chuàng)新各各有先后

57、，互互相作用關(guān)系系不同，形成成不同的制度度創(chuàng)新 結(jié)構(gòu)。在發(fā)展中國家的的發(fā)展過程中中，政府在制制度創(chuàng)新方面面起著無可比比擬的重要作作用。許多國國家將政府置置于創(chuàng)新的核核心地位，這這種發(fā)展模式式稱為政府主主導(dǎo)。在政府府主導(dǎo)模式下下，宏觀制度度創(chuàng)新的主體體國家機(jī)關(guān)關(guān)的職能與權(quán)權(quán)力集中于政政府；立法機(jī)機(jī)構(gòu)將相關(guān)法法律（主要是是經(jīng)濟(jì)法律）的的立法權(quán)轉(zhuǎn)于于政府。政府府還取得了準(zhǔn)準(zhǔn)司法的執(zhí)法法權(quán)，集決策策、立法、執(zhí)執(zhí)法于一身。此此為政府主導(dǎo)導(dǎo)的主要表現(xiàn)現(xiàn)。政府主導(dǎo)導(dǎo)使政府?dāng)[脫脫了既定法律律制度的束縛縛，減少了決決策、立法的的環(huán)節(jié)，有利利于改革急需需的新制度的的出臺；而且且，政府有一一定的執(zhí)法權(quán)權(quán)，加速了制制

58、度的推行與與實(shí)施。但從從另一個方面面看，政府主主導(dǎo)地位有可可能引起不良良的連鎖反應(yīng)應(yīng)，扭曲了整整個系統(tǒng)的合合理運(yùn)作和制制度創(chuàng)新過程程，這一點(diǎn)在在市場發(fā)展中中表現(xiàn)得尤為為明顯。第一，政府立法法權(quán)的集中導(dǎo)導(dǎo)致立法單一一，層次不明明，結(jié)構(gòu)混亂亂。因?yàn)檎男姓傩孕詻Q定了其行行為的“短期性”，即力求短短期政績的出出現(xiàn)，法規(guī)多多集中于刺激激性、鼓勵性性的規(guī)定；或或?yàn)榫S持市場場的暫時(shí)太平平景象，出臺臺強(qiáng)有力的市市場管制措施施，直接干預(yù)預(yù)市場主體的的行為。立法法結(jié)構(gòu)的失衡衡，不利于市市場的健全發(fā)發(fā)展。第二，政府對于于市場仍要執(zhí)執(zhí)行其固有的的管理職能。在在政府主導(dǎo)模模式中，這一一管理職能得得以強(qiáng)化，管管理

59、范圍從市市場準(zhǔn)入的批批準(zhǔn)、市場風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和和遏制到事后后補(bǔ)救，政府府的管理無處處不在。政府府不僅是市場場的管理者，還還是市場的保保護(hù)者。管理理不僅沒有趨趨向宏觀、間間接、外部管管理的目標(biāo)，還還朝相反方向向運(yùn)作，從而而扭曲了市場場運(yùn)行機(jī)制。第三，缺少對政政府行為的制制約導(dǎo)致政府府職權(quán)濫用，大大量“尋租行為”與“黑幕交易”產(chǎn)生。一方方面造成市場場主體間競爭爭的不公平，扭扭曲市場競爭爭；另一方面面，官商結(jié)合合進(jìn)一步阻礙礙政府對市場場職能的合理理化轉(zhuǎn)變。第四，在政府主主導(dǎo)模式中，法法律是政府推推行其政策的的工具。一方方面，政策的的多變導(dǎo)致法法律的多變；另一方面，立立法形式混亂亂，法規(guī)與決決定、指令區(qū)

60、區(qū)分不清，不不僅折損法律律的權(quán)威性，導(dǎo)導(dǎo)致市場短期期行為增多，而而且法律透明明度差，與法法治經(jīng)濟(jì)的宗宗旨不符。第五，政府對于于市場的介入入應(yīng)隨著市場場的發(fā)展由多多變少，由強(qiáng)強(qiáng)減弱，即在在推動市場發(fā)發(fā)展的同時(shí)，逐逐步指導(dǎo)和協(xié)協(xié)助市場建立立起自律制度度，以形成自自我約束的市市場機(jī)制。但但在政府主導(dǎo)導(dǎo)模式中，政政府的干預(yù)呈呈增多增強(qiáng)趨趨勢，政府權(quán)權(quán)威凌駕于法法律權(quán)威，市市場行為決定定于政府行為為，市場越來來越難以脫離離政府獨(dú)立運(yùn)運(yùn)行。宏觀制制度創(chuàng)新未帶帶動微觀制度度創(chuàng)新，制度度創(chuàng)新過程的的扭曲導(dǎo)致創(chuàng)創(chuàng)新結(jié)果的偏偏頗。思考如何發(fā)揮政府主主導(dǎo)的“利”而抑制可能能發(fā)生的“弊”？你有什幺幺合理建議？五、效率