論文軟件的質量責任

1、論文軟件的質量責任范本內容摘要隨著IT技術革命的深入，計算機軟件也逐漸的滲透到社會生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來了極大的便利。同時，為了保護這種特殊的智力成果，法學理論上的研究達到了相當的程度，各種法律、法規(guī)和國際條約也層出不窮。然而，在對于計算機軟件可能給使用者帶來的損害方面卻鮮有論述。本文著重從軟件的質量問題給使用者帶來損失的責任歸屬、賠償范圍、免責條款等方面展開論述，旨在建立相關的責任體系，明確軟件的質量責任(1)，保護軟件使用者的利益。關鍵詞軟件、質量責任、歸責、產品質量、侵權計算機軟件（以下簡稱軟件），這個起初只是在計算機專業(yè)人員中流傳的用語，隨著IT技術革命的不斷深入，也漸

2、漸地進入了人們的視野，和計算機、網絡一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復雜性和專業(yè)性，它所帶來的問題也不可避免地困擾著人們的生活，“系統(tǒng)崩潰”、“系統(tǒng)漏洞”、“計算機病毒”、“計算機黑客”等等曾經遠離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當我們日常所使用的軟件或商業(yè)上一些重要系統(tǒng)中的軟件頻繁地由于各種錯誤導致重要的數據損失甚至是硬件的損壞時，我們除了不斷地埋怨自己的疏忽外，有沒有想到是否還應該有人須要對我們的損失負責呢？當我們以日漸完善的立法來保護軟件生產者的權益時，是否也應該對等地考慮一下他們應對社會負的義務呢？當他們違反了這種義務時，又應當負何種責任呢？本文將試著解答這些問題。一、軟件的產

3、品屬性軟件是人們?yōu)榻鉀Q一定的現實問題而編制的，由一定的程序和數據所構成的集合體，它并非是我們日常所指的各種光盤、軟盤，而是其中虛幻的由二進制的“比特”（Byte）構成的，以物理形式存在的，以及在計算機的硬盤等存儲介質上以電、磁訊號存在的各種文件、指令和數據，是一種無體的存在。而那些通常被我們稱作“軟件”的光盤和軟盤，不過是軟件的一種傳播介質，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳播?，F在，一種新的傳播途徑也在迅猛發(fā)展，那就是互聯(lián)網。 同時，有一類特殊的軟件也在我們這個定義范圍之內，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的方式固化于一定的物理介質（主要是芯片）之中，發(fā)揮特殊作用的軟

4、件，比如固化于CPU中的運算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統(tǒng)（BIOS）、固化于各種自動化設備芯片之上的控制軟件等。由于這種軟件專業(yè)性較強，必須依附于特定的硬件設備，通用性差，在實際中往往將其與硬件設備一并加以規(guī)制和保護，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內。 如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規(guī)范之下有著不同的屬性。從知識產權法的角度考察，軟件是一種智力成果，是知識產權法所保護的對象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性，即其作為物、作為產品的屬性，主要側重于對軟件質量責任的規(guī)制。 軟件雖然以無體為特征，但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關

5、的法律法規(guī)和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計算機系統(tǒng)之中，對其進行占有、使用、收益和處分，即對軟件享有完全排他性的支配權和管理權。按照現在通說認為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得為物。1 同時，作為一個不斷發(fā)展的概念，物的概念已經遠遠超出它曾經的含義，無論是英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經接受了軟件等無體物作為物的一種、作為物權客體的事實，很多國家的民法典都對物的范圍做了擴張解釋，明確把可被人支配的無體物如電、氣等列入物權調整的范疇，我國的民法典草案也是如此。所以，我們認為，軟件具有物的屬性。 同時，軟件做為一個完

6、全靠人類的聰明才智、通過人們編制加工而產生的物，其中包含的大量人類勞動也是毋庸質疑的。按照我國產品質量法的規(guī)定：“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品?！彪m然此定義兩次引用了“產品”一詞，定義不夠準確，有循環(huán)定義之嫌，但是，通過此定義，我們仍可以看出，我國產品質量法所認定的產品必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作，這就排除了未經過加工的天然品及初級農產品；其次，用于銷售，這是區(qū)分法律意義上的產品與其他物品的又一重要特征，使非為銷售而加工、制作的物品被排除在產品的范圍之外。至此，我們似乎可以認為軟件是產品的一種，我國軟件產品管理辦法也直接將其劃入產品的范疇加以管理。但是，軟件做為

7、一個分類十分復雜的物，我們有必要考察其分類再加以定論。軟件的分類是多種多樣的，我國在計算機軟件著作權登記中使用的軟件分類編碼指南中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應用軟件，其下又細分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數據庫管理系統(tǒng)、網絡支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見的軟件分類方法，為人們認識軟件提供了相當的便利，也利于為人們所接受。但是，這種技術性相當強的分類方式并不利于對法律關系的研究，為了方便對與軟件有關的法律關系進行考察，本文采用對法律關系變化有直接影響的分類，即經濟意

8、義上和著作權中常用的分類，將軟件分為商業(yè)軟件、共享軟件和免費軟件。 按通常的意義理解，商業(yè)軟件是指由商業(yè)公司或者其他個人開發(fā)，通過出售收取使用費而牟利的軟件。共享軟件實質是商業(yè)軟件的一種，是軟件商銷售軟件的一種方式。與其他商業(yè)軟件不同的是用戶可以通過“共享”的方式獲得該軟件，如網上下載，朋友之間復制，版權所有人愿意中間用戶擴散自己的軟件，最終用戶可以“先嘗后買”，即以先試用一定的時間或次數，最終用戶一旦決定繼續(xù)使用，就必須向權利人支付費用，購買軟件的使用許可權。免費軟件也叫自由軟件，這類軟件也是通過類似共享軟件通過公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶無須支付任何費用便可使用該

9、免費軟件。2 但是以上的分類并非絕對，很多商業(yè)軟件和共享軟件均有免費版本，對于這些版本的軟件，也應該歸入免費軟件的范疇。 從上面的分類我們可以發(fā)現，對于軟件來說，為銷售獲利的只有商業(yè)軟件和共享軟件，這些軟件完全符合產品的定義和特征，屬于產品的一種，由其質量問題說帶來的軟件使用者利益的損失也應該受到民法、產品質量法的調整。但對于免費軟件，由于其編制的目的并非用于銷售獲利，不屬于產品的范疇，應該適用民法的一般規(guī)范對其質量問題所帶來的責任進行調整。二、歸責必要計算機自1946年誕生以來，其使用和發(fā)展沒有一刻可以離開軟件。但是由于軟件作為一個極為特別的新生事物，其自身的復雜性決定了其不可避免的包含著各

10、種各樣的難以預知的可能產生巨大影響的錯誤，比如上世紀末困擾各國的千年蟲問題。而同樣是由于軟件自身的這種復雜性，在其發(fā)展的初期這種錯誤又往往是頻繁而不可避免的。而且，初期的計算機系統(tǒng)遠未普及，它僅僅掌握在少數專業(yè)人員手中，使用的范圍極為有限，由于軟件缺陷所造成的損失也往往不是很大。因此，世界各國的政府和人民都 對軟件這一高風險同樣又是高利潤的產業(yè)采取了極寬容、幾乎是放任的態(tài)度。也正因為這樣，計算機和軟件產業(yè)才能在幾十年的時間里以超乎常人想象的發(fā)展速度達到現在的高度。但是，其中暴露出來的問題也是明顯的。隨著計算機進入社會生活的方方面面，其涉及的范圍也大大擴大，而操作者卻由專業(yè)的技術人員變成了普通公

11、眾，他們之間的計算機水平差距無疑是巨大的，以往那些被專業(yè)人員用其他方法很容易就可以補救的軟件設計漏洞在普通公眾手中造成的損失可能就是難以想象的。同時，軟件生產者出于知識產權的考慮對源代碼的保密意識和與保密相關的法律法規(guī)的不斷加強，使得即使是其他的軟件專業(yè)技術人員也不能充分發(fā)現軟件漏洞的所在及其可能帶來的損失。在這種情況下，軟件生產者就應當充分注意到自己的失誤所帶來的危害，對社會負起責任，這樣才能維護社會及其成員的整體利益，促進社會的發(fā)展。同時，在現在這樣一個法制已經相當健全的社會，我們如果繼續(xù)任由一個產業(yè)可以幾乎不負任何責任的發(fā)展，無異于公然的踐踏公正與法制，所以，對軟件的質量責任進行合理有效

12、的規(guī)制已經是一個十分現實的問題。三、責任主體。所謂主體，指法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。3 在軟件法律關系中，可能參與其中的主體主要有軟件生產者、軟件銷售者、軟件使用者等，但根據最終所負的權利義務關系，主要存在兩方當事人-軟件生產者和軟件使用者。由于在此法律關系中與軟件使用者的義務相對的只有軟件生產者的權利，所以須要負質量責任的也只可能是軟件生產者。同時，從責任的產生角度來講，責任是違反第一性法定義務而產生的第二性義務，4軟件生產者作為法律關系的一方，無論從民法還是從產品質量法的角度，或是基于一般的誠實信用原則，其自然負有維護軟件使用者的相關利益的義務，此種義務的違反，既產生了相應的責

13、任。 但是，這里所使用的軟件生產者并非是一個單一性的概念，它不僅包括自然人、法人，還包括其他組織，如合伙企業(yè)等。在商業(yè)軟件、共享軟件和部分免費軟件的場合，軟件生產者是一個集團性的概念，它是由軟件的開發(fā)設計人員、軟件企業(yè)的管理人員等共同構成，由于其利益的同一性，他們往往以一個企業(yè)的形式出現，以法人的名義參與到法律關系中，以法人為主體對外承擔法律責任。而軟件的開發(fā)設計人員雖然是軟件的直接編制者，是他們的行為或不作為導致了軟件質量問題，進而導致軟件質量責任的產生。但是，這種基于雇傭關系的職務行為的后果一般由法人對外承擔，軟件的設計人員只需要對自己的過錯在企業(yè)內部向企業(yè)承擔相應的責任。在大多數免費軟件

14、場合，軟件生產者多為單一的個人或由少數人基于共同的興趣組成的組織。由于沒有嚴密且具有法律上風險負擔能力的組織形式，他們多以個人或組織的名義參與到法律關系中，由自然人或組織直接對外承擔相應的法律責任。四、歸責原則歸責原則，是指基于一定的歸責事由而確定責任成立的法律原則。5 上文曾經提到，軟件自身在商業(yè)上的不同屬性對其是否為產品的界定，進而對其法律關系有著直接的影響，所以，對歸責原則的討論也應當相應的分為兩方面。（一）商業(yè)軟件和共享軟件的歸責原則 從上文對商業(yè)軟件和共享軟件的定義我們不難看出，商業(yè)軟件和共享軟件都是為一定的商業(yè)目的編制的，它的使用都須軟件使用者付出一定的金錢或積極義務等為對價，而且

15、在很多情況下對價都是不菲的。根據權利義務對等的原則，既然軟件生產者享有對軟件使用者收取使用費的權利，相應的，也要負保證軟件質量、保證軟件能夠達到使用者特定要求的義務。同時，由于商業(yè)軟件和共享軟件都屬于產品，軟件生產者也應當按照產品質量法的相關規(guī)定承擔相應的質量責任。由于我國民法，特別是產品質量法對產品質量侵權的歸責原則，既有嚴格責任原則、無過錯責任原則，又有過錯及過錯推定責任原則，6所以軟件使用者可以在不同的情況下適用不同的歸責原則比照具體的規(guī)定追究生產者的責任，對自己的利益進行完善的保護。（二）免費軟件的歸責原則 對于免費軟件，由于其是軟件生產者不附任何對價而允許任何人使用的軟件，對軟件使用

16、者來說，他的使用是一種不附任何積極義務的純獲利的行為。而且，免費軟件大多是由個人憑自己的興趣和愛好而開發(fā)，其自身承擔風險的能力有限，基于公平的考慮，軟件生產者也不應負擔過重的責任，否則將會導致本來活躍的免費軟件開發(fā)由于開發(fā)者懾于風險而不愿繼續(xù)，不利于技術的創(chuàng)新和進步。同時，由于免費軟件不屬于產品的范疇，對其質量問題帶來的損害也相應的只能適用侵權法的一般規(guī)定，即依照“無過錯無責任”的原理適用過錯責任原則，按軟件生產者在開發(fā)軟件時的過錯程度和軟件使用者的損失程度來確定其責任的范圍。而其中的過錯，一般認為是對善良管理人義務的違反，以交易上的一般觀念認為具有相當知識經驗的人，對于一定事件的所用注意為標

17、準，客觀的加以認定。7具體到軟件領域而言，這種過錯應當認定為按一般軟件程序設計人員的水平就可避免的故意和過失。五、違約責任的適用侵權責任和違約責任是民事領域的兩大責任形式，其調整著不同的利益范疇。而由于現實生活中法律關系的復雜性，一種行為可能同時由多種法律制度所規(guī)制，在不同的法律規(guī)制之下產生不同的效果，使侵權責任和違約責任往往同時存在。作為一種特殊的侵權責任形式的產品質量責任自然也不例外。 在商業(yè)軟件和共享軟件場合，當軟件使用者購買軟件時，其與軟件生產者或銷售者之間必然有明示或默示的買賣合同的存在，其與軟件生產者之間也存在著以“用戶最終許可協(xié)議”為形式的軟件使用合同。正是這些合同的存在使違約責

18、任在軟件法律關系中的適用成為可能。雖然軟件使用者在平常的購買時不與軟件生產者或銷售者約定質量責任的問題，在軟件中的“用戶最終許可協(xié)議”中也一般沒有涉及，但是，軟件作為一種物，其買賣自然須受合同法一般買賣規(guī)范的約束，按照我國合同法的相關規(guī)定，軟件使用者有權要求軟件生產或銷售者對其軟件的質量不合格而導致的瑕疵給付、合同目的不能實現等承擔違約責任。同時，軟件生產者也應當對軟件質量問題導致的軟件功能不完全、達不到使用目的等承擔軟件使用合同方面的違約責任。 但是，在免費軟件場合，軟件的生產者和軟件使用者之間往往只存在軟件的使用合同而沒有買賣合同，這種合同一般并沒有為軟件使用者設置任何積極的義務作為使用軟

19、件的對價。同時，此種合同一般也沒有對軟件的使用所能達到的效果和軟件的質量問題做出明確的約定。所以，對除雙方在“用戶最終許可協(xié)議”中或以其他方式有約定的外，很難適用合同責任。六、責任范圍（一）時間范圍 對于軟件使用者來講，一個軟件通常的使用過程是：獲得安裝使用卸載。其中，獲得是指軟件使用者通過各種方式，通過光盤、軟盤或者計算機網絡等介質獲得軟件的安裝程序，使軟件達到待用狀態(tài)。安裝是指軟件使用者通過執(zhí)行軟件的安裝程序將軟件安裝于其計算機系統(tǒng)之中，使軟件由待用狀態(tài)變?yōu)榭捎脿顟B(tài)。使用即軟件使用者通過運行該軟件而解決特定的工作達到特定的使用目的。卸載是指軟件使用者在不愿繼續(xù)使用該軟 件的情況下，執(zhí)行特定

20、的卸載程序或者直接使用刪除、格式化等系統(tǒng)指令將軟件從其計算機系統(tǒng)中清除的過程。 從上面的過程我們不難看出，在獲得過程中，除通過以復制為主要特點的網絡傳輸方式外，都與計算機系統(tǒng)，特別是計算機文件數據系統(tǒng)毫無關聯(lián)。而在其余的三個過程中，無不涉及對原有計算機系統(tǒng)文件、數據和軟件的更新、添加、刪除，甚至會對磁盤上原有的文件系統(tǒng)進行重新構建。所以，真正使軟件能夠影響到原有計算機系統(tǒng)的是除獲得外的其余三個過程。這三個過程也是應當由軟件生產者承擔質量責任的時間范圍，即軟件生產者須要對軟件在安裝、使用、卸載過程中發(fā)生的損害負責。 但是，在當今的社會生活中，現實恰恰與我們上面的論述相反。在大多數軟件的“用戶最終

21、許可協(xié)議”中只約定對軟件介質（即光盤、軟盤）本身的質量問題承擔更換等責任，也即是約定軟件生產者只對獲得階段的損害承擔責任，這種直接排除軟件質量責任的做法無疑是限制了其責任，嚴重損害軟件使用者的利益，是應該逐漸加以廢止的，同時，從合同法的角度來說，這種限制訂約方責任的格式條款也是無效的。（二）擔保范圍 擔保范圍，即是指軟件生產者應當對軟件的何種程度質量問題承擔責任。依據質量問題嚴重程度，可以劃分為缺陷和瑕疵兩方面。 根據我國產品質量法，缺陷是指“產品存在危及人身、他人財產安全的危險?！本唧w到軟件而言就是軟件的設計上存在某種漏洞，使軟件使用者在正常使用的過程中可能產生危及其軟硬件及數據安全的危險。

22、所以，在軟件的質量責任(第4頁)領域，只要構成：1、產品存在缺陷；2、造成了他人的人身、財產損害；3、缺陷與損害結果間存在因果關系。8開發(fā)者就應當承擔相應的產品質量責任，對軟件使用者的損失進行賠償。 對于瑕疵，我國的立法尚沒有明確的解釋，但一般認為產品存在的除危險之外的其他質量問題，是產品存在瑕疵。只要構成：1、不具備產品應當具備的使用性能而事先未作說明的；2、不符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準的；3、不符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的，9即認為產品存在瑕疵，軟件生產者就應當承擔相應的瑕疵擔保責任。 這里所提出的缺陷和瑕疵，都是針對產品，即商業(yè)軟件和共享軟件而言，那對于不

23、屬于產品范疇的免費軟件是否同樣可以適用呢？首先，對于缺陷來說，由于其危險的廣泛性和嚴重性，不能單純的認為其是一個產品質量法上的概念，其在一般的侵權法上也一樣可以成為構成侵權責任的要件，所不同的是在一般侵權領域，受害人還須要證明生產者的主觀過錯。其次，對于瑕疵來說，這個意義上的瑕疵較多的是一個產品質量法上的強行性規(guī)定，擔保責任較重，并不適用于一般侵權領域，當然也就不適用于免費軟件的質量責任。（三）賠償范圍 賠償范圍是指軟件生產者要對其軟件帶來的使用者的何種損失負責。由于軟件自身是一種無體的存在的特殊性，它不能與人身發(fā)生接觸，所以它給使用者帶來一般不是人身傷害的損失，而主要是財產損失和精神損失。但

24、根據受害人所主張的賠償責任依據不同，賠償范圍也不盡相同。對于適用違約責任的，由于違約責任主要是一種財產責任，目的在于對受害人財產損失的彌補，只能對財產損失進行賠償。而對于適用侵權責任的，在特定情況之下則可以同時要求賠償財產損失和精神損失。1、財產損失 根據補償性的原則，侵害人應當對受害人所遭受的損害，賠償實際損失和全部損失。實際損失，是指損害所實際造成的損失。全部損失，是指侵害人給受害人因產品缺陷所造成的一切損失。包括直接損失、間接損失及可得利益的損失等等。10 具體到軟件來講，軟件生產者應對其軟件缺陷造成的軟件使用者直接損失（如系統(tǒng)硬件設備的損壞、數據的丟失等），間接損失（如由于軟件導致系統(tǒng)

25、崩潰使營業(yè)無法正常進行的損失等）負責。2、精神損失 軟件的質量責任(第5頁)所帶來的精神損失主要是集中在個人使用場合，其原因主要是軟件缺陷導致軟件使用者具有重要意義的私人數據丟失給其造成精神損害（如導致軟件使用者在系統(tǒng)中存放的親人遺照丟失等11），以及軟件缺陷導致軟件使用者隱私泄露構成對其隱私權的侵犯而給其帶來的精神損害。七、免責事由（一）未將軟件投入流通的 未將產品投入流通是產品質量法法定的免責事由之一，對于屬于產品一種的商業(yè)軟件和共享軟件，這當然構成質量責任的免除。從侵權角度來說，未將軟件投入流通，生產者對使用者的損失沒有主觀過錯，在一些情況下甚至可以認定是使用者自身的過錯導致?lián)p失的產生，

26、從而使侵權不能成立。同時，由于軟件生產者未將軟件投入流通，不具備與軟件使用者定立使用合同的意思，所以，也可構成合同法方面的免責事由。但是，由于軟件的無體屬性和其發(fā)布方式的多樣性，我們不能完全按照普通商品來界定軟件是否投入流通，對于其界定，應該從以下三方面把握：1、通過物理介質傳播的軟件其介質尚未出售的 這是軟件與普通是商品極為相似的一面，是針對那些通過光盤、軟盤等物理介質出售、傳播的軟件，大多數商業(yè)軟件采取這種方式。對于這種軟件，只要軟件生產者或銷售者未將其存放介質向社會公眾出售，便可認為軟件尚未投入流通。2、以網絡方式傳播的軟件未公布下載地址的 下載，download，是現在網絡環(huán)境下獲得軟

27、件最常用的一種的方式，它是指將軟件從網絡的服務器上復制到本機儲存器上的過程。以這種方式傳播軟件，由于不需要將軟件固化于物理介質之上，有著傳播速度快、成本低的特點，適合個人和小型的軟件企業(yè)使用，大多數共享和免費軟件采用這種方式傳播。 軟件使用者可以通過下載來取得軟件的一個充分必要條件是軟件生產者將軟件存放于特定的網絡服務器之上，并將其下載地址公布于公眾。所謂軟件的下載地址，即軟件所在網絡服務地址及軟件在該服務器上的存放地址，如/ netants.zip這個地址就是指向在主機上存放的netants軟件。通過這個地址，任何一個網絡用戶均可通過下載獲得此軟件。所以說，如果軟件生產者將軟件的下載地址公布

28、，就無異于軟件向社會公布，投入流通，就須要對由此帶來的后果負責。3、未使用其他方式發(fā)布軟件的 這是指軟件生產者以除上兩種方式以外的方式，如通過e-mail發(fā)送等方式將軟件投入流通。 同時，值得注意的是公眾的范圍，僅向一人公布是否應當認為是對公眾公布？由于軟件不同于其他物，可復制和易復制是其重要的特征。因此即使軟件生產者僅僅向一人公布，此人亦可容易的將其傳播于公眾。所以，除附有用戶許可協(xié)議和軟件生產者明確聲明不許獲得者繼續(xù)傳播的軟件外，軟件生產者只要向任一人公布其軟件，即應當視為對社會公眾公布。（二）發(fā)展缺陷的免責 根據我國產品質量法第41條，發(fā)展缺陷是指產品在投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在

29、或將產品投入流通時的科學 技術水平尚不能發(fā)現缺陷存在的。由于發(fā)展缺陷排除了生產者過錯的存在，使普通的侵權責任也可同時免責。這種免責制度的設定，更多的是為了保護生產者的利益，使其不必為不可預知的未來事件和發(fā)展負責，限制了其須要承擔責任的范圍。具體到軟件而言，其發(fā)展缺陷應從如下幾方面界定：1、以軟件發(fā)布時的技術水平缺陷是尚不可預知的。 由于軟件尚無統(tǒng)一的技術標準，且其技術的發(fā)展程度也難以為本領域內的所有人知曉，各個軟件企業(yè)間的技術水平也往往差距相當大，那么，發(fā)布時的技術水平應如何把握？筆者認為，對技術水平的把握應當以當時軟件技術人員普遍可以達到的水平為準。即如果此軟件所含有的缺陷對其生產者以外的其

30、他技術人員來說是同樣不能發(fā)現的，即構成發(fā)展缺陷免責。2、采用存在發(fā)展缺陷的技術，但此技術依據當時的技術水準是不可替代且此缺陷是不可彌補的。 每個技術都有其利弊同時存在，有時甚至弊端甚多，特別是一些新技術。但此時如果此技術正是能帶來巨大的進步且無法替代，我們就不得不容忍其所存在的種種缺陷從而享受其利益，這和計算機出現初期的情況極為相象，在以后的發(fā)展中也同樣是不可避免的。如果我們忽視了這一點，讓軟件生產者也須對此缺陷負責，無疑是給其強加了過重的負擔，對整個軟件業(yè)甚至整個社會的發(fā)展進步是極為不利的。 正如上文所提到的，產品質量責任和違約責任在很多時候存在著競合，在追究產品質量責任的同時也往往可以追究

31、違約責任，那么發(fā)展缺陷是否也是違約責任的免責事由呢？我們認為，應該可以同時免責。理由如下。首先，從合同法的角度考察，合同法適用嚴格責任原則，并沒有直接規(guī)定發(fā)展缺陷的免責，僅規(guī)定了不可抗力作為免責事由，民法通則第一百五十三條指出：“本法所稱的不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！睆纳厦娴姆治鑫覀兛梢钥闯觯l(fā)展缺陷的情況都是“不能預見、不能避免并不能克服”的，所以對于發(fā)展缺陷造成的違約，應當可以適用不可抗力免責。其次，從免責的角度來說，發(fā)展缺陷免責的根本目的就是使軟件生產者免受不可以預知的發(fā)展的制約，如果只能在侵權法意義上免責而不能在合同法意義上免責，這種目的顯然不能實現。（三）

32、以測試為目的傳播其軟件的 測試是軟件編制過程中的一個重要階段。由于軟件生產者的能力不可避免的存在一定的限制，不一定能全部考慮到軟件在運行過程中可能出現的各種問題，所以在軟件開發(fā)過程中測試的存在是十分必要的。為了能更好的發(fā)現其中的錯誤，軟件生產者一般會將軟件在一定范圍內、甚至是面向所有愿意參與測試的軟件使用者公開，此時的軟件稱為測試版軟件，按階段的不同分為、beta1、beta2等，一般會在軟件名稱上加以標注，如QQ 2000C Build 1230Beta3指的即是著名的QQ軟件的2000C Build1230版本的第三次測試版。 由于軟件測試的很重要目的便是為了發(fā)現缺陷，這些缺陷的存在也都是

33、由軟件生產者預先聲明、并為測試者知曉的。參加測試也是軟件使用者在了解其風險的情況下基于自己的意思所自愿的行為，其必然要承擔自己行為所帶來的后果，所以軟件生產者不必為由此帶來的損失負責。這對保護軟件生產者的利益是十分有益的。同時，由于軟件生產者不必為測試版軟件負責，他就可充分的將軟件投入測試，盡量的發(fā)現其中的錯誤，減少最終完成的軟件的缺陷，避免了正式軟件投入使用后可能給軟件使用者帶來的損失，對軟件使用者也是十分有利的。 但是，法律不會保護非法的利益，如果軟件以測試為幌子惡意破壞，顯然不能免責。（四）使用者以不正當手段獲得軟件的 這里是指使用者通過非經軟件生產者允許的流通途徑獲得軟件的，此時的使用者通常被稱為“非法使用者”。由于共享軟件和免費軟件的性質決定了其可自由的通過各種途徑進行傳播，所以這里所針對的主要是商業(yè)軟件。其免責的理由有三：首先，通過不正當手段獲得的軟件，其在傳播過程中往往存在著不可