論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)(陳小君 易 軍)

1、PAGE PAGE 20論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)陳小君 易 軍上傳時間:2001-9-27贈與合同為典型型的無償合同同，它在無償償合同中的地地位與買賣合合同在有償合合同中的地位位相當。長期期以來，對于于贈與合同究究屬諾成合同同還是實踐合合同，理論上上存在著廣泛泛爭議。11 合同法法的出臺并未未能使這場爭爭論平息。2 而對對于贈與合同同之要式性或或非要式性理理論上較少涉涉及。本文作作者結(jié)合我國國合同法之規(guī)規(guī)定對贈與合合同的性質(zhì)進進行闡釋，旨旨在為澄清對對贈與合同之之若干錯誤認認識盡綿薄之之力。一、 從各國立立法例看贈與與合同性質(zhì)立立法之差異性性綜觀自羅馬法以以來各國民法法典或民事法法律，對贈

2、與與合同性質(zhì)之之規(guī)定存在較較大差異： （一）羅羅馬法在羅馬法上，贈贈與一直未被被規(guī)定為要物物契約。由于于贈與移轉(zhuǎn)標標的物的所有有權(quán)，所以對對量大的饋贈贈，贈與歷來來采用要式行行為，3 到了民法法大全頒布之之后，贈與行行為取得了純純粹表意行為為的形式。4 。法法學階梯規(guī)規(guī)定，“當贈與人表表示他的意思思時，不問是是否采取書面面方式，贈與與即告成立。朕朕的憲令規(guī)定定這些贈與應應以買賣為范范例，轉(zhuǎn)讓是是必要的；但但是即使沒有有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓也有完全全的效力，并并使贈與人負負有轉(zhuǎn)讓的義義務朕的憲令令提高到五百百個索拉杜斯斯，因此不超超過此數(shù)的贈贈與，無須登登記，又規(guī)定定某些贈與，根根本不需要登登記，5

3、 其本身完完全有效”6 顯然在優(yōu)帝帝一世以后，贈贈與不僅成為為諾成合同，而而且也成為非非要式合同。 （二）法法國法為避免贈與人在在過于輕率或或受欺詐的情情況下訂立合合同，法國民民法要求贈與與合同必須采采用書面形式式，依照法國國民法第9331條之規(guī)定定，未依法具具備公證形式式的贈與合同同原則上無效效。7 因此在法國國法上，贈與與為要式合同同。但是在司司法實踐中，法法官們并未恪恪守此項原則則，對未經(jīng)公公證的贈與合合同，至少可可以在以下兩兩種情況下認認定為有效，一一是即時交付付的動產(chǎn)贈與與合同，二是是被偽裝的贈贈與。8 法國學者者指出，在一一個很大的范范圍內(nèi)，法國國民法典第9931條有關(guān)關(guān)贈與合同須

4、須公證的規(guī)定定已成為“死條文”。9（三）德國法和和意大利法德國民法和意大大利民法對贈贈與合同生效效要件之規(guī)定定與法國司法法實踐的做法法較為相似。德德國民法第5518條第一一款前段規(guī)定定，為使以贈贈與的方式約約定履行給付付的合同有效效，約定須經(jīng)經(jīng)公證人公證證。同條第二二款規(guī)定，缺缺少前款規(guī)定定的方式的，可可以通過履行行約定的給付付加以補救。意意大利民法第第782條第第一款規(guī)定，贈贈與應當以公公證的方式作作出。如果贈贈與的標的是是動產(chǎn)，則只只有贈與人在在公證書中指指明該動產(chǎn)的的價值，或者者在另外一份份由贈與人、受受贈人和公證證人共同簽署署的文書中指指明該動產(chǎn)的的價值情況下下，贈與才有有效。第788

5、3條第一款款規(guī)定，即使使未依公證的的方式進行，但但只要進行了了交付，則價價格低廉的動動產(chǎn)的贈與有有效。根據(jù)這這些規(guī)定，贈贈與人與受贈贈人達成合意意后，要么公公證，要么履履行，否則贈贈與合同不發(fā)發(fā)生效力。因因此不論在德德國法上，還還是在意大利利法上，其贈贈與合同均為為要式合同，當當然該特征并并不具有絕對對性，公證形形式的欠缺，可可通過履行來來加以彌補，此此時贈與合同同又具有了實實踐合同的性性質(zhì)。（四）瑞士法瑞士債務法根據(jù)據(jù)贈與標的物物的不同，對對贈與合同的的性質(zhì)分別作作界定，依瑞瑞士債務法第第242條第第一項以及第第243條第第一項之規(guī)定定，贈與合同同必須采用書書面形式始發(fā)發(fā)生效力，如如果動產(chǎn)贈

6、與與未采用書面面形式則贈與與人將動產(chǎn)交交付給受贈人人也可補正贈贈與合同的效效力。此立法法例與上述法法國之司法實實踐以及德國國、意大利民民法之規(guī)定并并無不同。而而對于不動產(chǎn)產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)權(quán)利之贈與，依依瑞士債務法法第243條條第二項之規(guī)規(guī)定，經(jīng)公證證方發(fā)生法律律效力。并且且依第2422條第二項、第第三項之規(guī)定定，此公證具具有嚴格性與與絕對性，如如欠缺此方式式，雖將不動動產(chǎn)或不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)利登記于于土地登記薄薄，贈與亦不不發(fā)生效力。（五）日本法和和臺灣法日本民法第5449條規(guī)定，贈贈與因當事人人一方表示將將自己財產(chǎn)無無償給與相對對人的意思，相相對人受諾而而發(fā)生效力。根根據(jù)該規(guī)定， 贈與人與受受贈人達成合

7、合意，贈與合合同即發(fā)生效效力。顯然，贈贈與合同為諾諾成合同。并并且，根據(jù)第第550條之之規(guī)定，110 對書書面贈與，贈贈與人不得撤撤銷；而對非非書面贈與，在在合同履行前前，贈與人得得行使任意撤撤銷權(quán)撤銷贈贈與。111 日本民民法上述規(guī)定定對我國臺灣灣地區(qū)民法有有重大影響。臺臺灣民法第4406條關(guān)于于贈與定義之之規(guī)定完全沿沿襲了日本民民法第5499條，并且臺臺灣民法對動動產(chǎn)贈與性質(zhì)質(zhì)的規(guī)定與日日本民法第5550條也頗頗為相似。特特別是經(jīng)修正正后之條文，與與日本民法該該條極為類似似，有抄襲之之嫌。臺灣民民法第4088條規(guī)定，贈贈與物未交付付前，贈與人人得撤銷其贈贈與。其一部部已交付者，得得就其未交

8、付付之部分撤銷銷之。前項規(guī)規(guī)定于立有字字據(jù)之贈與或或為履行道德德上之義務而而為贈與者，不不適用之。理理論上及實務務上對本條之之適用范圍雖雖然存在爭議議，但通說認認為本條僅適適用于動產(chǎn)。12 依依此規(guī)定，動動產(chǎn)贈與為諾諾成合同，但但除立有字據(jù)據(jù)之贈與或履履行道德義務務之贈與外，贈贈與人得任意意撤銷。臺灣灣民法第4007條規(guī)定，以以非經(jīng)登記不不得移轉(zhuǎn)之財財產(chǎn)為贈與者者，在未為移移轉(zhuǎn)登記前，其其贈與不生效效力。依臺灣灣地區(qū)學者之之見解，本條條系關(guān)于不動動產(chǎn)贈與之特特別生效要件件的規(guī)定。依依此規(guī)定，贈贈與人未為不不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)移轉(zhuǎn)登記的的，贈與根本本不發(fā)生效力力，因此，不不動產(chǎn)贈與為為要物合同。119

9、99年44月22日公公布并于20000年5月月5日施行的的民法債編修修正條文刪除除了上述第4407條，而而將第4088條修改為：“贈與物之權(quán)權(quán)利未移轉(zhuǎn)前前，贈與人得得撤銷其贈與與。其一部已已移轉(zhuǎn)者，得得就其未移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)之部分撤銷銷之。前項規(guī)規(guī)定，于經(jīng)公公證之贈與或或為履行道德德上義務而為為贈與者，不不適用之?！憋@然與原條條文相比，修修正條文擴大大了第4088條的適用范范圍，即不再再區(qū)分動產(chǎn)贈贈與與不動產(chǎn)產(chǎn)贈與，凡贈贈與合同，不不論以動產(chǎn)抑抑或不動產(chǎn)為為標的，均為為諾成合同。只只是除經(jīng)公證證之贈與或為為履行道德義義務之贈與外外，在贈與物物權(quán)利移轉(zhuǎn)前前，贈與人可可撤銷贈與。 二 、 優(yōu)遇贈與人人贈與合

10、同同性質(zhì)立法之之價值判斷 合同關(guān)關(guān)系的發(fā)生以以主體的復數(shù)數(shù)性為前提，只只有維系主體體間的利益平平衡，才能使使這一市民社社會中人與人人之間最普遍遍的聯(lián)系方式式充分發(fā)揮其其功能。在有有償合同中，各各主體地位具具有互換性且且主體間相互互支付對價，法法律只需賦予予各個主體基基于其自由意意思形成的合合意以拘束力力即可實現(xiàn)主主體的利益平平衡。而在無無償合同中，僅僅一方當事人人即利益出讓讓方負給付義義務，不符合合交易公平，不不符合正義，亦亦不符合人性性。13 因此，法法律對有償合合同和無償合合同的規(guī)制不不能不存在差差異。在贈與與合同中，贈贈與人無對價價而支付利益益，受贈人不不負擔任何對對待給付義務務即可獲得

11、利利益，雙方地地位嚴重違反反均衡正義。因因此，法律應應盡可能采取取各種措施優(yōu)優(yōu)遇贈與人，維維護其利益從從而使贈與人人與受贈人之之利益趨于平平衡。綜觀世世界各國法律律，立法者為為保護贈與人人利益往往創(chuàng)創(chuàng)設以下規(guī)定定： 第一、嚴嚴格贈與合同同之成立或有有效要件。合合同的有效階階段與履行階階段原則上有有先后之別，但但對于實踐合合同，法律則則例外的規(guī)定定以債務人履履行債務作為為合同的成立立要件。另外外，法律行為為的形式一般般由當事人自自主決定，法法律規(guī)定法律律行為應以書書面為之，其其主要理由乃乃以該法律行行為關(guān)系甚大大，或使當事事人鄭重其事事，或圖舉證證之便利。14 世世界上諸多國國家的立法例例中，不

12、管是是將贈與規(guī)定定為實踐合同同或是要式合合同，其主要要目的都是賦賦予贈與人與與受贈人達成成合意后法定定要件實現(xiàn)前前以悔約權(quán)，使使贈與人不致致因情緒沖動動，思慮欠周周，貿(mào)然應允允將不動產(chǎn)等等價值貴重物物品無償給與與他人，即受受法律上的約約束，遭受財財產(chǎn)上的不利利益。155 第二、減減輕贈與人負負責事由。在在違約責任的的歸責原則采采過錯責任的的立法例下，債債務人應就其其一切過錯負負責任 ，即即應承擔抽象象輕過失責任任。鑒于贈與與合同的無償償性，各國立立法往往規(guī)定定贈與人僅就就其欠缺普通通人的注意負負責任，即應應承擔重大過過失責任。臺臺灣民法典第第410條、德德國民法典第第521條、意意大利民法典典

13、第789條條即其適例。16 在在我國合同法法采嚴格責任任歸責原則的的情形下，其其第189條條規(guī)定贈與人人就其故意或或重大過失承承擔損害賠償償責任，對贈贈與人的保護護更為明顯。 第三、限限制贈與人的的責任范圍，在在一般的合同同中，債務人人應依完全賠賠償原則承擔擔損害賠償責責任，但各國國民法為實踐踐保護贈與人人之趣旨常常常限縮作為債債務人的贈與與人承擔損害害賠償責任的的范圍。如修修正后的臺灣灣民法債編第第409條規(guī)規(guī)定，贈與人人就前條第二二項所定之贈贈與給付遲延延時，受贈人人得請求交付付贈與物；其其因可歸責于于自己的事由由致給付不能能時，受贈人人得請求賠償償贈與物之價價額。前項情情形，受贈人人不得

14、請求遲遲延利息或其其他不履行之之損害賠償。 第四，緩緩和贈與合同同之拘束力。世世界上諸多國國家的民法，包包括我國合同同法在內(nèi)都規(guī)規(guī)定了贈與的的任意撤回和和法定撤回制制度。177 贈與人人在贈與物交交付前或贈與與物權(quán)利轉(zhuǎn)移移前可行使任任意撤回權(quán)，從從而不受業(yè)已已生效的贈與與合同拘束。而而在具備法定定事由時，贈贈與人或其繼繼承人、法定定代理人得依依其意思撤回回贈與合同。如如贈與尚未履履行，贈與人人自得拒絕履履行；如贈與與已經(jīng)履行，則則受贈人受領(lǐng)領(lǐng)贈與物無法法律上原因，贈贈與人得以不不當?shù)美?guī)規(guī)定請求返還還贈與物。 第五，賦賦予贈與人以以窮困抗辯權(quán)權(quán)。窮困抗辨辨權(quán)又稱緊急急需要抗辨權(quán)權(quán)、拒絕贈與與

15、之抗辯權(quán)或或贈與履行之之拒絕權(quán)，是是情勢變更原原則在贈與合合同中的具體體體現(xiàn)。在贈贈與合同成立立后，遇有特特定情勢時，18 贈贈與人可行使使窮困抗辯權(quán)權(quán)，拒絕履行行其對受贈人人所負之給付付義務而不負負擔債務不履履行責任。 第六、減減輕贈與人之之擔保責任。鑒鑒于贈與人之之意思一般為為依物之現(xiàn)狀狀為贈與以及及贈與合同的的無償性，德德國民法第5523條、日日本民法第5551條、臺臺灣地區(qū)民法法第411條條、瑞士債務務法第1488條以及我國國合同法第1191條均規(guī)規(guī)定、贈與之之物或權(quán)利有有瑕疵的，贈贈與人原則上上不負擔保責責任。唯在故故意不告知瑕瑕疵或保證無無瑕疵時，贈贈與人方對受受贈人因信無無瑕疵所

16、生之之損害承擔賠賠償責任。19 三 、 從我國現(xiàn)行行法之規(guī)定論論贈與合同的的性質(zhì)（一）無論何種種形態(tài)贈與，贈贈與合同均為為諾成合同民法通則對贈與與合同并未做做出確認，其其后頒布的關(guān)關(guān)于貫徹執(zhí)行行民法通則則若干問題題的意見 首次實現(xiàn)了了其有名化，該該司法解釋第第128條規(guī)規(guī)定，公民之之間贈與關(guān)系系的成立，以以贈與財產(chǎn)的的交付為準。贈贈與房屋，如如根據(jù)書面贈贈與合同辦理理過戶手續(xù)的的，應當認定定贈與關(guān)系成成立；未辦理理過戶手續(xù)，但但贈與人根據(jù)據(jù)書面贈與合合同已將產(chǎn)權(quán)權(quán)證交與受贈贈人，受贈人人根據(jù)贈與合合同占有、使使用該房屋的的，可以認定定贈與有效，但但應令其補辦辦過戶手續(xù)。由由該規(guī)定不難難推知，公

17、民民之間的贈與與合同為實踐踐合同，但該該規(guī)定未涉及及到其他民事事主體間贈與與合同的性質(zhì)質(zhì)。在合同制制定過程中，作作為理論上對對贈與合同性性質(zhì)的認識存存在分歧的反反映，數(shù)個草草案有關(guān)贈與與合同性質(zhì)的的規(guī)定一直變變動不居。合合同法對贈與與合同的性質(zhì)質(zhì)未有明確規(guī)規(guī)定，但根據(jù)據(jù)合同法的相相關(guān)規(guī)定，特特別是其第1186條，認認為我國立法法對贈與合同同之性質(zhì)采諾諾成性應無任任何異議。其其理由如下： 第一、在在現(xiàn)代社會，民民事合同以諾諾成為原則，以以實踐為例外外。反映在立立法上，除非非法律對某合合同之實踐性性有特別規(guī)定定，否則該合合同即視為諾諾成合同。我我國合同法第第25條規(guī)定定，“承諾生效時時合同成立”；

18、第44條條規(guī)定，“依法成立的的合同，自成成立時生效?！边@是對合同諾成性規(guī)則的立法確認。在合同法第十一章，立法并未對贈與合同之實踐性做出特別規(guī)定，因此關(guān)于贈與合同之性質(zhì)自應適用合同法總則之規(guī)定，即贈與合同具有諾成性。第二、贈與合同同的立法建構(gòu)構(gòu)中，一個基基本的價值判判斷即出于保保持雙方利益益平衡的考慮慮，需要對贈贈與人進行特特別保護。世世界上許多國國家的民法將將贈與合同或或規(guī)定為實踐踐合同，或規(guī)規(guī)定為要式合合同，均在實實踐此項價值值判斷。但是是，將贈與合合同確認為實實踐合同或要要式合同，只只不過為達成成此目的的一一種途徑而已已，20 實際上，在在確認贈與合合同諾成性的的同時，賦予予贈與人以任任意

19、撤回權(quán)亦亦能保護贈與與人的利益。在在此立法例下下，贈與合同同經(jīng)贈與人與與受贈人達成成合意即可成成立，但在贈贈與物權(quán)利轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移前（在動動產(chǎn)須交付，在在不動產(chǎn)須登登記），贈與與人可以任意意撤回，使贈贈與合同的效效力溯及既往往的歸于消滅滅，從而不受受贈與合同的的約束?？梢娨?，其結(jié)果與與實踐合同的的效力極為相相似，有準要要物行為之觀觀。21 因此 ，無無論是將贈與與合同確認為為實踐合同，還還是在賦予贈贈與人任意撤撤回權(quán)的前提提下將其確認認為諾成合同同，受贈人取取得贈與物都都依賴于贈與與人的主動履履行，兩種立立法例有異曲曲同工之妙，均均有助于實現(xiàn)現(xiàn)贈與人與受受贈人的利益益平衡。第三、我國合同同法確立了贈贈

20、與人的任意意撤回權(quán)，贈贈與人行使該該權(quán)利必須具具備以下兩個個條件：第一一，贈與物權(quán)權(quán)利尚未移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，即對動產(chǎn)產(chǎn)而言贈與人人尚未交付； 對不動產(chǎn)產(chǎn)而言贈與人人尚未辦理登登記。第二，非非經(jīng)公證之贈贈與以及非具具社會公益、道道德義務性質(zhì)質(zhì)之贈與。依依我國臺灣地地區(qū)多數(shù)學者者之見解，贈贈與之撤回以以贈與合同完完全成立即生生效為前提，22 在在意義上相當當于合同的解解除權(quán)。223 由此此可見，贈與與之任意撤回回制度的存在在以贈與合同同已有效成立立及贈與物尚尚未交付或辦辦理登記為基基礎(chǔ)，因此，只只有在贈與合合同具有諾成成性的前提下下，才有任意意撤回制度存存在的余地。相相反，如果贈贈與合同為實實踐合同，則則因

21、贈與物之之交付或辦理理登記與贈與與合同有效成成立必須同時時發(fā)生，任意意撤回制度不不可能存在。從從這個意義上上來說，贈與與之任意撤回回制度本身就就是贈與為諾諾成合同最直直觀的標志。由由于日本民法法、臺灣地區(qū)區(qū)民法（不管管是修正前還還是修正后）以以及我國合同同法上存在贈贈與之任意撤撤回制度，這這也就決定了了這三個國家家或地區(qū)民法法中的贈與合合同均為諾成成合同。第四，在合同法法制定過程中中，對贈與合合同性質(zhì)之規(guī)規(guī)定多有反復復。試擬稿第第207條曾曾采日本、臺臺灣立法例，將將贈與合同規(guī)規(guī)定為諾成合合同。征求意意見稿第3335條、19998年向全全民公布的草草案第1811條及1833條改采德、意意等國立

22、法例例，將贈與合合同規(guī)定為要要式合同或?qū)崒嵺`合同。11999年第第四次審議稿稿第187條條第1款規(guī)定定，“贈與自受贈贈人表示接受受該贈與時生生效?！憋@然又回到到了起點，仍仍然借鑒日本本及臺灣地區(qū)區(qū)民法的規(guī)定定，將贈與規(guī)規(guī)定為諾成合合同。正式頒頒布的合同法法刪除了該款款規(guī)定，并對對該條第2款款、第3款略略作變動，這這就是現(xiàn)行合合同法第1886條之規(guī)定定。19999年4月臺灣灣地區(qū)民法債債編修正條文文經(jīng)“立法院”三讀通過，修修正條文刪除除了原條文中中第407條條，將原來的的第408條條修正為現(xiàn)行行的第4088條。比較我我國合同法第第186條和和該法第4008條之規(guī)定定，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)，除表述上上略有差

23、異外外，兩者完全全相同?？梢娨?，我國合同同法對贈與合合同之規(guī)定最最終采納了臺臺灣地區(qū)立法法例。因此，對對于我國合同同法第1866條也應作出出與臺灣地區(qū)區(qū)民法第4008條相同的的解釋。將贈與規(guī)定為實實踐合同與賦賦予債務人以以任意撤回權(quán)權(quán)雖然殊途同同歸，同樣具具有使贈與人人任意毀約的的意義，但兩兩種立法例在在適用上還是是存在著一定定差異。在規(guī)規(guī)定為實踐合合同的情形，在在贈與物權(quán)利利移轉(zhuǎn)前，因因贈與合同尚尚未生效，受受贈人無法為為任何請求，亦亦無任何權(quán)利利可供主張，而而贈與人只要要不履行債務務即可達到毀毀約的目的，不不必對受贈人人的履行請求求有任何回應應，其沉默無無違反誠信原原則或被擬制制為一定內(nèi)容

24、容之意思表示示的疑慮。而而在賦予贈與與人任意撤回回權(quán)的情形，因因涉及形成權(quán)權(quán)之行使，不不免有其權(quán)利利之行使是否否違反誠信原原則，以及該該撤回權(quán)是否否與一般形成成權(quán)一樣，可可由相對人催催告或請求其其行使，而于于撤銷權(quán)人不不予催告或請請求而有所表表示時，解釋釋為撤回權(quán)消消滅的問題。24 概而言之，賦賦予贈與人以以任意撤回權(quán)權(quán)實際上也課課以不欲履行行的贈與人額額外的作為義義務，為其增增添許多困擾擾。25 因此，在在立法論上，雖雖然完全可以以將第1866條第一款改改為：在贈與與財產(chǎn)權(quán)利移移轉(zhuǎn)前，贈與與不生效力。即即將贈與規(guī)定定為要物合同同，并且此種種立法方式更更有其優(yōu)點，但但是，衡諸立立法目的及第第1

25、86條之之文意，對我我國法上的贈贈與合同只能能做出諾成合合同的解釋。贈與合同成立后后，受贈人為為受領(lǐng)贈與物物進行了準備備，此時，如如果贈與人行行使任意撤回回權(quán)，由于該該項權(quán)利系法法定，贈與人人行使權(quán)利的的行為阻卻違違法，是否意意味著贈與人人對受贈人的的損害不負任任何責任？如如果贈與人應應承擔責任，則則受贈人可尋尋求何種請求求權(quán)基礎(chǔ)？確確立贈與之任任意撤回制度度的國家，包包括我國合同同法，均未對對此做出規(guī)定定。舉一例進進行說明，甲甲與乙訂立書書面合同，向向乙贈與半舊舊之桑塔納轎轎車一輛，乙乙訂約后即開開始修建車庫庫，不久甲撤撤回贈與。甲甲應否賠償乙乙因信其贈與與能得到履行行所支出的費費用？如果贈

26、贈與合同為實實踐合同，此此際甲顯然應應負締約過失失責任。但是是，在將贈與與確認為諾成成合同的法制制下，因締約約階段已結(jié)束束，贈與合同同已依法成立立，自無發(fā)生生締約過失責責任的可能性性。贈與人雖雖不承擔締約約過失責任，卻卻不得對受贈贈人所受之信信賴利益損失失免于承擔賠賠償責任，蓋蓋受贈人之利利益不應因贈贈與合同性質(zhì)質(zhì)的不同而受受影響。（二）有特約及及不動產(chǎn)贈與與，贈與合同同為要式合同同在現(xiàn)代社會，民民事合同以不不要式為原則則，但世界上上諸多國家民民法典或民事事法律基于保保護贈與人的的立場，例外外的將贈與規(guī)規(guī)定為要式合合同，這從前前述的立法例例中即可知悉悉。我國合同同法第10條條為我國立法法關(guān)于合

27、同形形式的一般規(guī)規(guī)定，也確認認了合同的不不要式性，而而合同法第十十一章并未對對贈與合同之之形式作出特特別規(guī)定，因因此，一般而而言，除贈與與人與受贈人人對合同形式式有特約外，26 我我國贈與合同同為不要式合合同。既然如如此，那么，在在我國現(xiàn)行法法制下，贈與與合同為要式式合同，是否否僅以當事人人有特約為限限？即是否存存在著其他情情形，而在這這些情形下贈贈與合同為要要式合同？我我們認為，在在標的物為不不動產(chǎn)時，贈贈與合同仍為為要式合同。由由于不動產(chǎn)贈贈與與不動產(chǎn)產(chǎn)買賣相同，均均以移轉(zhuǎn)不動動產(chǎn)所有權(quán)為為給付，均涉涉及標的物所所有權(quán)之變動動。因此，下下文將兩者一一并加以探討討。前已所述，當法法律行為關(guān)系

28、系甚大，或為為實踐使當事事人鄭重其事事、便利舉證證的目的，法法律對法律行行為有要式性性之要求，當當事人為移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)而實施法律律行為之場合合，由于該項項法律行為關(guān)關(guān)系雙方利益益甚大，故為為使當事人鄭鄭重其事，法法律往往要求求該法律行為為具有要式性性。由于法律律行為可被劃劃分為負擔行行為（債權(quán)行行為）與處分分行為（主要要是物權(quán)行為為），法律行行為之要式性性又因是否采采納該種分類類方式而存在在差異。在承認物權(quán)行為為理論之法制制下，贈與或或買賣被分割割為兩項法律律行為，一是是作為債權(quán)行行為的贈與合合同或買賣合合同，二是以以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)產(chǎn)所有權(quán)意思思辦理登記的的物權(quán)行為。在在德國民法上上，不僅移轉(zhuǎn)

29、轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有有權(quán)之物權(quán)行行為為要式行行為，而且依依其民法第3313條當事人之一一方因契約而而負擔讓與不不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)之義務者，其其契約應有法法院或公證人人，作成公證證證書。不依依照此項方式式所訂立之契契約，若已為為不動產(chǎn)所有有權(quán)移轉(zhuǎn)之合合意，且已登登記于土地薄薄冊者，按其其全部內(nèi)容仍仍為有效不動產(chǎn)買賣賣合同亦為要要式合同，而而不動產(chǎn)贈與與合同直接依依第518條條之規(guī)定為要要式行為。在在我國臺灣地地區(qū)，民法第第760條規(guī)規(guī)定，不動產(chǎn)產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)或設定，應應以書面為之之。該條所言言“應以書面為為之”，究竟指何何種行為，在在理論上有種種種學說。一一為債權(quán)行為為說，認為僅僅作為債權(quán)行行為的不動產(chǎn)產(chǎn)買

30、賣或贈與與應采書面形形式。學者劉劉志揚、李肇肇偉、張企泰泰、李模采納納。27 二為債權(quán)權(quán)行為及物權(quán)權(quán)行為說，即即不動產(chǎn)所有有權(quán)移轉(zhuǎn)或設設定之債權(quán)行行為、物權(quán)行行為均應采書書面形式。此此說為學者史史尚寬、黃茂茂榮所倡。28 三三為書面文件件說，認為民民法第7600條所言之書書面，既非指指債權(quán)行為，也也非指物權(quán)行行為，僅為便便利登記設立立而設立之規(guī)規(guī)定。學者姚姚瑞光主張。29 四四為物權(quán)行為為說，認為不不動產(chǎn)買賣或或贈與為不要要式行為，僅僅物權(quán)行為為為要式行為，應應采書面形式式。此說為通通說，學者王王澤鑒、楊與與齡、張龍文文、謝在全、梅梅仲協(xié)等均采采納。并且此此說也得到了了實務上若干干判例的支持持

31、。依此通說說，不動產(chǎn)買買賣合同與贈贈與合同均為為不要式合同同。由此可見見，雖然德國國及臺灣均承承認物權(quán)行為為與債權(quán)行為為之區(qū)分，但但對于不動產(chǎn)產(chǎn)買賣及贈與與合同形式之之規(guī)定卻存在在著很大差異異。德國民法法要求債權(quán)行行為、物權(quán)行行為均具要式式性，而臺灣灣地區(qū)民法僅僅對物權(quán)行為為提出要式性性之要求。但但是，無論如如何，在法律律行為的要式式性上，兩者者卻保持了一一致。我國現(xiàn)行法是否否采納了物權(quán)權(quán)行為以及未未來物權(quán)法是是否要確立或或維持物權(quán)行行為，存在著著分歧。通說說認為，我國國現(xiàn)行法并未未采納物權(quán)行行為而且物權(quán)權(quán)法中也不應應采納該理論論。依通說，買買賣或贈與合合同成立后，只只要踐行法定定公示方法，無

32、無須有獨立的的物權(quán)合意，即即可發(fā)生物權(quán)權(quán)變動的效果果。既然沒有有獨立的物權(quán)權(quán)行為，故無無探討物權(quán)行行為形式的必必要。因此立立法關(guān)于法律律行為形式的的規(guī)定，只可可能是關(guān)于買買賣、贈與等等債權(quán)合同形形式的規(guī)定。我我國城市房地地產(chǎn)管理法第第40條規(guī)定定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓讓應當簽訂書書面轉(zhuǎn)讓合同同，應當載明明土地使用權(quán)權(quán)取得的方式式?！币来艘?guī)定，包包括買賣、贈贈與在內(nèi)的以以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)產(chǎn)所有權(quán)為給給付的債權(quán)合合同，均應采采納書面形式式。我國物權(quán)權(quán)法草案第223條規(guī)定，“設立、移轉(zhuǎn)和變更不動產(chǎn)物權(quán)的原因行為應該采取書面形式。雖不具有書面形式，但已被當事人履行并將所指向的物權(quán)變動事項納入登記的，不得以未采用書面

33、形式為由否定原因行為的效力?！?0 本條為關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動原因行為形式的規(guī)定，即不動產(chǎn)買賣，贈與等應采用書面形式。由此可見，在未來物權(quán)法中，不動產(chǎn)贈與合同之要式性將得到堅持。 注釋：1有學者主主張贈與合同同為諾成合同同。參見王家家福、謝懷軾軾等著：合合同法，中中國社會科學學出版社19986年版，第第223頁。王王家福主編：中國民法法學.民法債債權(quán)，法律律出版社19991年版，第第645頁。郭郭明瑞、王佚佚:合同法法新論.分則則，中國政政法大學出版版社19977 年版，第第75頁。有有學者主張贈贈與合同為實實踐合同。參參見佟柔主編編：中國民民法，法律律出版社19990年版，第第387頁。鄭鄭立

34、、王作堂堂主編：民民法學，北北京大學出版版社19955年版，第3367頁。此此外還有學者者主張應區(qū)別別贈與合同的的類型而予判判斷，即贈與與合同根據(jù)其其類型 不同同分屬于諾成成合同與實踐踐合同。參見見彭萬林主編編：民法學學，中國政政法大學出版版社19944年版，第5565頁。楊楊振山主編：民商法實實務研究（合合同卷），山山西經(jīng)濟出版版社19944年版，第1189頁。張張俊浩主編：民法學原原理中國政政法大學出版版社19911年版，第7715頁。2 合同法法出臺后，學學者對我國贈贈與合同性質(zhì)質(zhì)的認識依然然存在分歧。有有學者主張贈贈與合同為實實踐合同，參參見梁書文、單單長宗主編：中外合同同法擔保法問問

35、題研究，人人民法院出版版社19999年版，第33頁。也有學學者主張贈與與合同為諾成成合同。參見見唐明：試試論贈與合同同的立法及司司法實踐，載載中國法學學19999年第5期。龍龍著華：論論贈與人的撤撤銷權(quán)，載載河北法學學20000年第3期。薛薛文成：關(guān)關(guān)于贈與合同同的幾個問題題，載清清華大學學報報19999年第4期?？卓紫榭。汉虾贤ń坛?，中中國人民公安安大學出版社社1999年年版，第5883584頁。江江平主編：中中華人民共和和國合同法精精解，中國國政法大學出出版社19999年版第1150頁。余余延滿：合合同法原論，武武漢大學出版版社19999年版，第5597頁。還還有學者主張張贈與合同原原則

36、上為實踐踐合同，但具具有社會公益益、道德義務務性質(zhì)的贈與與以及經(jīng)公證證的贈與屬諾諾成合同。參參見徐景和主主編：中華華人民共和國國合同法通釋釋，中國檢檢察出版社11999年版版，第2888頁。李盾：我國贈與與合同的實踐踐性與諾成性性探討，載載法學評論論19999年年第5期期?？椎轮埽汗┯秒姟⑺?、氣、熱力力合同 . 贈與合同 . 借款合合同，中國國法制出版社社1999年年版，第1004頁。王洪洪亮主編:合合同法難點熱熱點疑點理論論研究，中中國人民公安安大學出版社社2000年年版，第3448頁。3參見周楠楠：羅馬法法原論（下下冊），商務務印書館19996年版，第第761頁。4 董安生生：民事法法律

37、行為合同、贈贈與和婚姻行行為的一般規(guī)規(guī)則，中國國人民大學出出版社19994年版，第第7頁。5對于婚前前贈與或贈與與用于贖回戰(zhàn)戰(zhàn)俘的，雖超超過限額，也也可免于登記記。（作者注注）6（羅馬）查查士丁尼：法法學總論法學階梯梯，商務印印書館19889年版，第第68頁。7 法國民民法典第9331條規(guī)定，一一切生前贈與與行為應以通通常契約的形形式，在公證證人前作成之之，且應在公公證人處留存存契約的原本本，否則贈與與契約無效。8參見尹田田：法國現(xiàn)現(xiàn)代合同法，法法律出版社11995年版版，第1855頁。9FLOUUR ett AUBBERT , les obliigatioon , PP245, 轉(zhuǎn)引自尹尹田

38、：法國國現(xiàn)代合同法法，法律出出版社19995年版，第第185頁。10日本民民法第5500條規(guī)定，不不依書面所進進行的贈與，各各當事人可以以撤銷。但已已履行的部分分，不在此限限。11書面雖雖非贈與合同同之成立要件件，即贈與非非要式行為，但但書面形式采采納與否，對對贈與合同有有重大影響。即即采用書面形形式的贈與不不得任意撤回回，反之則可可任意撤回。因因此，書面贈贈與較非書面面贈與，其效效力更為強大大。學者因此此稱贈與合同同為準要式行行為。參見（日日）四宮和夫夫著，（臺）唐唐暉、錢孟珊珊譯，朱柏松松校：日本本民法總論，五五南圖書出版版公司19995年版，第第152頁。12 參見見王澤鑒：民民法學說與

39、判判例研究（一一），中國政政法大學出版版社19988年版，第4416頁。梅梅仲協(xié)：民民法要義，中中國政法大學學出版社19998年版，第第416頁。謝謝哲勝：贈贈與的生效要要件，載臺臺灣法研究參參考資料，11998年第第8期。13謝哲勝勝：贈與的的生效要件，載載臺灣法研研究參考資料料19988年第8期。14 王澤澤鑒：民法法學說與判例例研究（五五），中國政政法大學出版版社19988年版，第224頁。15 王澤澤鑒：民法法學說與判例例研究（一一），中國政政法大學出版版社19988年版，第4414頁。16 臺灣灣地區(qū)民法第第410條規(guī)規(guī)定，贈與人人僅就其故意意或重大過失失，對于受贈贈人負給付不不能之責任。德德國民法第5521條規(guī)定定，贈與人僅僅就其故意或或重大過失，對對于受贈人負負其責任。意意大利民法第第789條規(guī)規(guī)定，只有故故意或重大過過失的情況下下，贈與人才才對不履行贈贈與或遲延履履行贈與承擔擔責任。17撤回與與撤銷不同，撤撤銷指利害關(guān)關(guān)系人依法律律之規(guī)定，使使有疵累之法法律行為效力力歸于消滅；而撤回指因因特種事實之之發(fā)生，法律律準許利害關(guān)關(guān)系人收回其其所作之無疵疵累之法律行行為，因此所所謂“贈與之撤銷銷”實為“贈與之撤回回”。參見梅仲仲協(xié)：民法法要義，中中國政法大學學出版社19998年版，第第364頁。另另參見（日）四四宮和夫著，（臺臺）唐暉、錢錢孟珊譯