論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡

1、論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡On Rights and Benefits is Balanced in the Shareholders Derivative Action HYPERLINK /Author_Page.asp?AuthorId=/131597/ o 郭富青 郭富青【學(xué)科分類類】商法法【出處處】發(fā)表表于西西部法學(xué)學(xué)評論220100年第55期?！菊抗痉ㄒ灰环矫鏋闉榱吮ＷC證公司經(jīng)經(jīng)營者的的自由裁裁量權(quán)，促促進(jìn)經(jīng)營營者把握握商機(jī)大大膽地進(jìn)進(jìn)行商業(yè)業(yè)判斷，及及時作出出經(jīng)營決決策，實(shí)實(shí)現(xiàn)公司司的整體體利益和和長遠(yuǎn)利利益；另另一方面面既要維維護(hù)中小小股東的的合法權(quán)權(quán)益，監(jiān)監(jiān)

2、督經(jīng)營營者的濫濫權(quán)行為為，推動動公司形形成合理理、有效效的治理理機(jī)制，又又要防止止股東濫濫用訴權(quán)權(quán)妨礙公公司的正正常經(jīng)營營活動。正正因?yàn)槿缛绱?，股股東派生生訴訟中中的原訴訴權(quán)雖然然屬于公公司，但但是，在在制度構(gòu)構(gòu)建上，公公司法必必須于公公司、經(jīng)經(jīng)營管理理者、多多數(shù)股東東與少數(shù)數(shù)股東之之間進(jìn)行行訴權(quán)分分配和再再分配，以以求兼顧顧和平衡衡各種利利益主體體的合法法權(quán)益?！娟P(guān)鍵詞】股東；派生訴訟；權(quán)利配置；利益平衡【寫作年份】2010年【正文】 派派生訴訟訟 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016 l m#m o 跳轉(zhuǎn)到到該注釋釋 是指，當(dāng)當(dāng)公司怠怠

3、于對侵侵害公司司利益的的控股股股東、董董事、監(jiān)監(jiān)事、經(jīng)經(jīng)理和第第三人提提起訴訟訟時，股股東可以以以自己己的名義義，為了了公司的的利益而而提起訴訴訟?？乜毓晒蓶|東、董事事、監(jiān)事事、經(jīng)理理對公司司擁有控控制權(quán)，當(dāng)當(dāng)他們自自己或與與第三人人勾結(jié)起起來損害害公司的的利益時時，不會會自己告告自己，在在此情形形下如果果不賦予予少數(shù)股股東代表表公司提提起訴訟訟的權(quán)利利，公司司就不能能保持應(yīng)應(yīng)有的權(quán)權(quán)利或恢恢復(fù)被侵侵占的利利益，最最終必然然損害小小股東的的利益。股股東代表表訴訟盡盡管屬于于股東的的共益權(quán)權(quán)，訴訟訟利益完完全歸公公司所有有，提起起訴訟的的股東并并不能從從中直接接受益。但但是，股股東代表表訴訟設(shè)設(shè)

4、計功能能在于當(dāng)當(dāng)公司的的經(jīng)營管管理者與與公司發(fā)發(fā)生利益益沖突，并并損害公公司利益益時，這這一訴訟訟手段能能夠直接接維護(hù)公公司的利利益，間間接地保保護(hù)中小小股東的的利益；同時能能夠約束束經(jīng)營管管理者的的不當(dāng)行行為，優(yōu)優(yōu)化公司司治理機(jī)機(jī)制。因因而，自自英、美美率先在在衡平法法上創(chuàng)設(shè)設(shè)該制度度以來，澳澳大利亞亞、加拿拿大、德德國、日日本、西西班牙、菲菲律賓、我我國大陸陸和臺灣灣地區(qū)等等紛紛相相繼建立立了該制制度。 以以往我國國學(xué)者多多從介紹紹國外派派生訴訟訟入手，運(yùn)運(yùn)用比較較法學(xué)研研究方法法，解釋釋其制度度架構(gòu)和和程序安安排。對對此，筆筆者不想想加以重重復(fù)，在在此，僅僅試圖變變換一新新視角，剖剖析派

5、生生訴訟所所涉及的的權(quán)利配配置和利利益平衡衡。也許許，能夠夠發(fā)現(xiàn)另另一番新新天地。 一一、公司司救濟(jì)權(quán)權(quán)的初始始配置：股東訴訴權(quán)派生生于公司司訴權(quán) 118866年，在在審理SSantta CClarra CCounnty訴訴Souutheern Paccifiic RRaillroaad一案案，美國國最高法法院明確確宣布，公公司就是是一個人人，并被被賦予憲憲法所提提供給任任何人的的法律權(quán)權(quán)利和保保護(hù)。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m1#m1 l m1#m1 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 1 18896通通過的德德國民民法典率率先以成成文法的的

6、形式賦賦予了公公司法人人資格，明明確規(guī)定定對符合合一定條條件的團(tuán)團(tuán)體, 可以賦賦予權(quán)利利能力, 使之之成為民民事主體體。英國國在著名名的薩洛洛蒙訴薩薩洛蒙有有限公司司案（SSalmmon v. Sallmonn & Co. Lttd., 18897）中中，正式式確立了了“公司司法人資資格原則則”。公公司與股股東在主主體人格格上劃清清界限，公公司是獨(dú)獨(dú)立于股股東人格格之外的的法律實(shí)實(shí)體。公公司作為為脫離股股東的控控制獨(dú)立立人格，它它有自身身獨(dú)立的的意志、獨(dú)獨(dú)立的利利益、獨(dú)獨(dú)立的財財產(chǎn)和責(zé)責(zé)任。根根據(jù)大陸陸法系法法人實(shí)在在說理論論分支下下的組織織體說，認(rèn)認(rèn)為組織織體是一一個與成成員劃清清界限的的獨(dú)

7、立人人格，組組織體通通過內(nèi)部部的民主主集中制制而形成成獨(dú)立的的意志。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m2#m2 l m2#m2 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 2 公公司獨(dú)立立法人格格的確立立使公司司徹底從從合伙組組織中脫脫胎換骨骨，使公公司從類類似于合合伙的“聚聚合體”演演變?yōu)榫呔哂姓w體性和統(tǒng)統(tǒng)一性的的獨(dú)立法法律人格格。與合合伙相比比其權(quán)利利及權(quán)力力的配置置發(fā)生了了實(shí)質(zhì)性性改變?！坝捎捎诠舅?多人人的永恒恒繼承權(quán)權(quán)被認(rèn)為為同個人人的永恒恒繼承權(quán)權(quán)一樣,可以作作為單個個人的權(quán)權(quán)利來行行使。這這些特征征,使得得公司可可以管理理自己的的業(yè)務(wù),掌管

8、自自己的財財產(chǎn),并并避免由由于財產(chǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的的不斷進(jìn)進(jìn)行而帶帶來的錯錯綜復(fù)雜雜的事務(wù)務(wù)及危險險的、無無窮無盡盡的困境境。公司司的發(fā)明明和使用用,主要要是為了了組織由由多人構(gòu)構(gòu)成的法法人以繼繼承這些些特征和和權(quán)利。通通過這些些方式,多人的的永恒繼繼承權(quán)可可以象一一個永恒恒的人那那樣來促促成某個個特定目目標(biāo)。” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m3#m3 l m3#m3 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 3 公公司法人人的確立立自然延延伸出股股東與公公司分離離的原則則。“根根據(jù)公司司法人人人格制度度的公平平價值目目標(biāo)的要要求，股股東必須須嚴(yán)格遵遵守分離離原

9、則，與與公司財財產(chǎn)分離離。這首首先要求求做到公公司財產(chǎn)產(chǎn)所有權(quán)權(quán)與股東東的股權(quán)權(quán)徹底分分離，；其其次要求求股東財財產(chǎn)權(quán)與與股東的的經(jīng)營權(quán)權(quán)徹底分分離。而而后一種種分離更更為重要要，其分分離的目目的在于于使公司司債權(quán)人人確信與與之進(jìn)行行交易的的對方當(dāng)當(dāng)事人是是公司而而不是公公司的股股東，以以此來保保障交易易安全?！?HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m4#m4 l m4#m4 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 4 既既然公司司是一個個獨(dú)立于于股東的的法律實(shí)實(shí)體，公公司必然然享有獨(dú)獨(dú)立于股股東的合合法權(quán)益益。當(dāng)公公司的利利益受到到董事、高高級主管管、對公公

10、司享有有控制權(quán)權(quán)的人，以以及第三三人的不不法侵害害時，公公司本身身有權(quán)以以自己獨(dú)獨(dú)立的人人格主張張權(quán)利，維維護(hù)自己己的合法法權(quán)益，據(jù)據(jù)此，民民事訴訟訟法和公公司法承承認(rèn)公司司對其遭遭受侵害害的權(quán)利利享有訴訴訟救濟(jì)濟(jì)權(quán)。 118433年，英英國發(fā)生生的福斯斯特訴哈哈波持爾爾（Fooss v. Harrbotttlee ）一一案中，一一小股東東代表公公司向大大股東起起訴時聲聲稱，公公司董事事會通過過讓公司司以高于于市值的的價格向向大股東東購買地地產(chǎn)。事事實(shí)上，這這些大股股東本身身就擔(dān)任任公司的的董事。小小股東認(rèn)認(rèn)為大股股東以董董事的身身份進(jìn)行行了損害害公司利利益的行行為，所所以，以以股東身身份對大

11、大股東提提起訴訟訟，要求求法院確確認(rèn)大股股東的行行為違法法，請求求責(zé)令大大股東把把超過市市值的部部分交還還給公司司。可是是，法院院裁定認(rèn)認(rèn)為，由由于公司司是直接接受影響響的一方方，只有有公司才才有資格格尋求救救濟(jì)，而而小股東東不能代代表公司司向法院院尋求救救濟(jì)。該該案正是是英國法法院固守守公司法法人原則則和分離離原則的的必然結(jié)結(jié)果。 118822年美國國法院確確立了997衡平平規(guī)則，開開創(chuàng)了派派生訴訟訟的先例例后，英英國法院院才進(jìn)而而認(rèn)可了了小股東東的派生生訴訟權(quán)權(quán)利。派派生訴訟訟仍然是是在尊重重公司法法人原則則和分離離原則的的前提下下，創(chuàng)設(shè)設(shè)的一種種例外制制度。也也就是說說，一般般情況下下公

12、司的的利益遭遭受非法法侵害，主主張救濟(jì)濟(jì)的權(quán)利利屬于公公司，只只有當(dāng)公公司的董董事、高高級主管管或?qū)緭碛杏锌刂茩?quán)權(quán)的人因因利益沖沖突客觀觀上不能能代表公公司主張張權(quán)利，及及時恢復(fù)復(fù)公司的的利益時時，才允允許股東東就公司司受到的的侵害提提起訴訟訟。公司司的訴權(quán)權(quán)是派生生訴訟的的本權(quán)或或權(quán)利源源。從該該訴訟被被稱為派派生訴訟訟而言，足足以說明明股東享享有的訴訴訟權(quán)派派權(quán)生于于公司的的訴權(quán)，它它依附于于公司的的訴權(quán)，若若公司不不享有救救濟(jì)權(quán)利利，股東東的派生生訴權(quán)也也就無從從談起；從該訴訴訟又被被稱為代代表訴訟訟考察，股股東只是是公司訴訴訟的代代表人，其其訴權(quán)和和因訴訟訟獲得的的補(bǔ)償均均歸屬于

13、于公司，而而不能由由股東直直接享有有。 二二、股東東派生訴訴訟：公公司救濟(jì)濟(jì)權(quán)的再再分配 根根據(jù)公司司法人理理論和分分離原則則，公司司作為一一個獨(dú)立立于股東東的法律律實(shí)體，當(dāng)當(dāng)其自身身利益無無論遭受受來自外外部或內(nèi)內(nèi)部的不不法損害害時，公公司均有有能力利利用法律律賦予它它的訴權(quán)權(quán)，對公公司因不不法侵害害遭受的的損失進(jìn)進(jìn)行司法法救濟(jì)，捍捍衛(wèi)公司司的合法法權(quán)益。但但是就公公司運(yùn)作作實(shí)態(tài)進(jìn)進(jìn)行實(shí)證證地分析析，我們們會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)當(dāng)公司司控制者者或經(jīng)營營管理者者與公司司發(fā)生自自我交易易或關(guān)聯(lián)聯(lián)交易時時，由于于存在嚴(yán)嚴(yán)重的利利益沖突突，公司司很難甚甚至無法法對經(jīng)營營者不當(dāng)當(dāng)行為或或其參與與損害公公司利益益的不

14、公公平交易易行為提提起司法法救濟(jì)。此此時，若若不允許許股東提提起訴訟訟，公司司的直接接利益與與股東的的間接利利益就會會因缺乏乏救濟(jì)方方式，無無法恢復(fù)復(fù)或獲得得補(bǔ)償。在在這種情情形下，如如果不顧顧公司運(yùn)運(yùn)營的實(shí)實(shí)際情況況，一味味地墨守守理性主主義確立立的股東東與公司司分離的的原則的的成規(guī)，不不但會放放縱對公公司肆無無忌憚的的侵權(quán)行行為，而而且會置置公司及及股東顯顯失公平平的境地地。因此此，法律律必須采采取實(shí)用用主義的的方法，在在公司出出現(xiàn)利益益被不法法侵害，而而公司卻卻無法利利用司法法救濟(jì)權(quán)權(quán)啟動保保護(hù)自身身利益的的程序時時，將公公司擁有有的訴權(quán)權(quán)重新配配置給股股東，使使其能夠夠代表公公司提起起

15、派生訴訴訟。 派派生訴訟訟中的權(quán)權(quán)利再配配置是涉涉及原告告股東、公公司、被被告（通通常是董董事、高高級主管管和對公公司享有有控制權(quán)權(quán)的人）訴訴訟當(dāng)事事人，以以及其他他股東、董董事會和和原告的的律師等等多重利利益主體體的博弈弈過程。這這使派生生訴訟比比股東直直接訴訟訟在程序序上要復(fù)復(fù)雜得多多。以下下試圖通通過幾個個要點(diǎn)勾勾畫出派派生訴訟訟權(quán)利多多重配置置的過程程。 （一一）股東東或董事事作為原原告獲得得派生訴訴訟權(quán)的的前提 11派生生訴訟的的原告資資格 派派生訴訟訟原告資資格的確確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)是原本本屬于公公司的訴訴權(quán)能否否再次分分配給股股東的基基點(diǎn)。股股東提起起派生訴訴訟必須須具備四四個條件件：第

16、一一，持有有股權(quán)證證券；第第二，曾曾是一個個“同期期所有人人”即在在不法行行為完成成日持有有公司股股權(quán)。美美國法律律研究會會通過并并頒布的的公司司治理原原則：分分析與建建議7.002(aa)的規(guī)規(guī)定沒有有參照大大多數(shù)州州的做法法采用“不不法行為為實(shí)際完完成日”標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，而而是參照照賓夕法法尼亞和和加利福福尼亞州州的做法法允許法法院使用用“不法法行為披披露的日日期”。即即在不法法行為披披露之前前取得股股票，或或從一個個“同期期所有人人”處依依法受讓讓股票。它它顯然比比“不法法行為完完成日”這這一基準(zhǔn)準(zhǔn)日，擴(kuò)擴(kuò)大了原原告的范范圍，將將在不法法行為發(fā)發(fā)生后購購入股票票者包括括在內(nèi)，并并可能導(dǎo)導(dǎo)致有人人

17、購買訴訴因，不不當(dāng)?shù)美?。第三三，符合合“繼續(xù)續(xù)所有標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)”，即即在整個個訴訟過過程中持持有公司司的普通通股票；第四，公公平和充充分地代代表股東東的利益益。 股股東不要要求是登登記所有有人而是是實(shí)質(zhì)上上的受益益所有權(quán)權(quán)人。因因此，美美國判例例法允許許以下非非登記所所有人提提起或參參加派生生訴訟：其一，對對股票享享有確定定的夫妻妻共同財財產(chǎn)權(quán)益益的人；其二，質(zhì)質(zhì)押權(quán)人人；其三三，股權(quán)權(quán)受遺贈贈人；其其四，已已訂約將將買入股股票的人人。這樣樣原告就就由股份份所有人人擴(kuò)大至至對股份份享有受受益權(quán)的的的非股股東，大大大拓展展了派生生訴訟原原告的范范圍。美美國大多多數(shù)州沒沒有要求求訴訟參參與人與與最先提

18、提起訴訟訟的原告告具備同同樣的先先決條件件。加入入派生訴訴訟的原原告無須須經(jīng)前置置程序即即可加入入已經(jīng)啟啟動訴訟訟程序。只只要及時時申請，法法院允許許股權(quán)持持有人加加入正在在進(jìn)行的的派生訴訴訟，除除非法院院認(rèn)為申申請人要要代表的的利益已已得到公公平和充充分的代代表或者者該申請請人不能能公平、充充分地代代表股東東的利益益。要求求原告能能“公平平、充分分地代表表股東的的利益”是是為了防防止派生生訴訟濫濫用。由由于關(guān)于于信托義義務(wù)的傳傳統(tǒng)法律律與其他他成文法法相比，賦賦予原告告更多的的訴訟理理由去質(zhì)質(zhì)疑公司司的做法法，因此此，派生生訴訟存存在著與與生俱來來的濫訴訴問題。股股東可能能以提起起派生訴訴訟

19、為手手段，以以迫使公公司就無無關(guān)的爭爭議達(dá)成成和解，或或爭取自自己作為為雇員、債債權(quán)人或或者在股股權(quán)收購購中的敵敵對出價價人的利利益，或或者爭取取其他股股票持有有人并未未享有的的重大利利益。一一旦發(fā)現(xiàn)現(xiàn)原告股股東的真真正利益益與其所所聲稱代代表集團(tuán)團(tuán)的利益益相沖突突，法院院就會否否認(rèn)原告告股東的的起訴資資格。如如果某一一股東同同時提出出直接訴訴訟和派派生訴訟訟，必然然會產(chǎn)生生利益沖沖突；他他在直接接訴訟中中控告公公司而同同時在派派生訴訟訟中卻又又試圖代代表公司司。當(dāng)原原告的雙雙重身份份間存在在著真實(shí)實(shí)利益的的沖突，法法院就以以原告此此時不能能“公正正和充分分地”代代表公司司為由剝剝奪原告告代表

20、公公司的資資格。例例如，如如果法院院有理由由相信原原告提出出派生訴訴訟的主主要動機(jī)機(jī)是為了了獲得在在其他情情況下受受律師-客戶守守密特權(quán)權(quán)所保護(hù)護(hù)的限制制，但能能夠通過過派生訴訴訟取得得的信息息，以便便在針對對公司的的直接訴訴訟中使使用這些些信息，此此種情形形，原告告則被認(rèn)認(rèn)為不能能“公正正和充分分” 地地代表公公司的利利益。據(jù)據(jù)此，法法院可以以駁回原原告提出出的派生生訴訟。 董董事提起起派生訴訴訟的資資格。在在美國董董事提起起派生訴訴訟的資資格不僅僅在非營營利公司司的條件件下，獲獲得了判判例法的的承認(rèn)，而而且紐約約州在成成文法中中對商事事公司董董事提出出派生訴訴訟的資資格作出出了規(guī)定定。 H

21、YPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m5#m5 l m5#m5 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 5公公司治理理原則：分析與與建議7.002(cc)也規(guī)規(guī)定了董董事提起起派生訴訴訟的特特別權(quán)利利。關(guān)于于董事提提起派生生訴訟的的資格，成成文法和和判例法法均不要要求同期期所有和和繼續(xù)持持有公司司的股權(quán)權(quán)，而且且訴訟不不得因董董事被解解聘、未未被重新新提名或或重新選選任而終終止，但但是必須須是起訴訴時的現(xiàn)現(xiàn)任董事事。董事事提起派派生訴訟訟的法理理依據(jù)是是：一名名發(fā)現(xiàn)欺欺詐或非非法行為為的董事事，應(yīng)該該履行信信托義務(wù)務(wù)，采取取必要的的行動包包括提起起訴訟阻阻止這些

22、些行為的的完成或或者繼續(xù)續(xù)。對于于缺少股股東的非非營利公公司和慈慈善性公公司，賦賦予董事事提起派派生訴訟訟的權(quán)利利，其重重要性是是顯而易易見的。至至于商事事公司賦賦予董事事該項權(quán)權(quán)利似乎乎并不迫迫切，但但是它對對董事有有效履行行對公司司的受托托義務(wù)具具有不可可忽視的的意義，并并且有可可能減少少董事承承擔(dān)責(zé)任任的可能能性。紐紐約州立立法賦予予董事提提起派生生訴訟權(quán)權(quán)利的長長期實(shí)踐踐經(jīng)驗(yàn)證證明，董董事“惡惡意訴訟訟”（sstriike suiits）的的可能性性極小，幾幾乎微不不足道。另另外，董董事往往往比股東東更早地地知道即即將發(fā)生生的欺詐詐或不當(dāng)當(dāng)行為，獲獲取信息息的優(yōu)勢勢使之較較之股東東更便

23、于于訴訟，這這一點(diǎn)對對封閉性性公司顯顯得尤其其重要。再再者，董董事有權(quán)權(quán)提起派派生訴訟訟并不否否定董事事會的集集體性權(quán)權(quán)力，這這是有前前置程序序保障的的。但是是，有時時董事會會對有事事實(shí)依據(jù)據(jù)的不當(dāng)當(dāng)或非法法行為置置若罔聞聞，尤其其是董事事會受制制于控股股股東時時，賦予予于董事事提起派派生訴訟訟的權(quán)利利不失有有效的矯矯正機(jī)制制。 22原告告須經(jīng)前前置程序序窮盡內(nèi)內(nèi)部救濟(jì)濟(jì)才可能能獲得訴訴權(quán) 前前置程序序的設(shè)置置暗含的的法理是是公司內(nèi)內(nèi)部自我我救濟(jì)手手段優(yōu)先先。派生生訴訟原原權(quán)利屬屬于公司司，即公公司作為為一個獨(dú)獨(dú)立的法法律實(shí)體體對自身身所遭受受的侵害害應(yīng)由公公司主張張救濟(jì)權(quán)權(quán)或采取取其他符符合

24、公司司利益的的措施。即即便是因因公司受受控制人人的控制制沒有即即時采取取救濟(jì)手手段，也也必須通通過前置置程序請請求公司司董事會會重新考考慮是否否采取相相應(yīng)的措措施對公公司受損損的利益益進(jìn)行救救濟(jì)。只只有當(dāng)公公司拒絕絕股東或或董事的的請求時時，股東東或董事事才能提提出派生生訴訟的的資格。 公公司治理理原則：分析與與建議7.003(aa)規(guī)定定：“進(jìn)進(jìn)行派生生訴訟之之前，持持有人或或董事應(yīng)應(yīng)向公司司董事會會提出書書面請求求，要求求董事會會起訴或或采取適適當(dāng)?shù)母母恼胧┦?，除非非正式請請求依?jù)據(jù)7.03(b)的的規(guī)定獲獲得免除除?！钡歉鶕?jù)據(jù)徒勞例例外規(guī)則則，可以以免除前前置程序序直接賦賦予股東東

25、或董事事提起派派生訴訟訟的權(quán)利利。77.033(b)進(jìn)一步步規(guī)定：“向董董事會提提出正式式請求只只有在原原告具體體證明若若不及時時提起訴訴訟，公公司就會會遭受難難以彌補(bǔ)補(bǔ)的損害害時，才才能予以以免除。在在此情況況下，正正式請求求應(yīng)于訴訴訟開始始后立即即提出?！币笤娓娼^對履履行正式式請求規(guī)規(guī)則。 向向股東提提出正式式請求。早早期英、美美判例法法將向股股東請求求作為提提起派生生訴訟前前提。理理由是股股東對董董事會的的決定擁擁有批準(zhǔn)準(zhǔn)權(quán)，對對董事的的越權(quán)行行為可以以追認(rèn)。但但是這些些判例早早已過時時，加利利福尼亞亞、紐約約、卡羅羅來納州州的成文文法，修修訂示范范商事公公司法，以以及特拉拉華州的

26、的判決均均反對向向股東提提出正式式請求作作為派生生訴訟的的前提?，F(xiàn)現(xiàn)代判例例法沒有有規(guī)定何何時應(yīng)該該向股東東提出正正式請求求，而且且以下很很多情況況下已免免除了這這種正式式請求：（1）被被告持有有大多數(shù)數(shù)股份或或控制公公司時；（2）當(dāng)當(dāng)公司股股東人數(shù)數(shù)眾多，令令該種請請求不僅僅耗資巨巨大而且且會實(shí)質(zhì)質(zhì)性地延延誤訴訟訟時；當(dāng)當(dāng)不當(dāng)行行為據(jù)稱稱無法得得到追認(rèn)認(rèn)時。但但是，公公司治理理原則：分析與與建立允允許將股股東會決決定不提提出派生生訴訟作作為公司司請求法法院駁回回訴訟的的抗辯理理由。 修修訂示范范商事公公司法7.442和公公司治理理原則：分析與與建議7.003均要要求首先先應(yīng)當(dāng)用用盡公司司內(nèi)部

27、救救濟(jì)手段段，原告告提出派派生訴訟訟之前向向公司董董事會提提出正式式書面請請求，并并規(guī)定公公司董事事會有一一段合理理的時間間進(jìn)行答答復(fù)。以以正式請請求為核核心的前前置程序序?qū)蓶|東與公司司之間的的利益進(jìn)進(jìn)行了充充分的平平衡。它它一方面面，通過過賦予股股東或董董事向公公司董事事會提出出建議的的請求權(quán)權(quán)，開辟辟了內(nèi)部部救濟(jì)的的途徑；另一方方面，使使董事會會有機(jī)決決定是否否尋求其其他救濟(jì)濟(jì)或其他他正式的的措施，例例如，對對某被告告進(jìn)行解解雇或降降級的內(nèi)內(nèi)部懲戒戒措施。如如果公司司接受股股東的建建議，它它可以接接手案件件并控制制訴訟，盡盡管公司司很少行行使這種種選擇權(quán)權(quán)，但是是，并不不能排除除公司擔(dān)擔(dān)

28、心不當(dāng)當(dāng)和解進(jìn)進(jìn)而接手手訴訟的的可能性性。當(dāng)然然，正式式請求規(guī)規(guī)則也使使公司有有機(jī)會拒拒絕關(guān)于于提起訴訴訟的建建議，或或在訴訟訟已經(jīng)提提交時尋尋求撤回回訴訟。 經(jīng)經(jīng)前置程程序，董董事會駁駁回股東東的請求求或未在在法定期期間予以以答復(fù)，則則提出正正式請求求的股東東獲得派派生訴訟訟的權(quán)利利。若股股東董事事會或委委員會答答復(fù)之前前提起派派生訴訟訟，法院院應(yīng)予以以駁回。 （二二）公司司終止派派生訴訟訟的請求求權(quán)或接接手訴訟訟 派派生訴訟訟由法院院受理后后，公司司對訴訟訟仍然享享有處分分的權(quán)利利。股東東提起派派生訴訟訟后，公公司董事事會在規(guī)規(guī)定條件件和前提提下仍享享有一系系列選擇擇權(quán)：第第一，將將董事會

29、會提出的的駁回股股東訴訟訟的報告告提交給給無利害害關(guān)系股股東表決決，由股股東會批批準(zhǔn)駁回回股東派派生訴訟訟；第二二，公司司可以通通過談判判尋求和和解。公公司治理理原則：分析與與建議7.115條規(guī)規(guī)定了“無無須原告告同意的的派生訴訴訟和解解”。其其中 7.115（aa）條規(guī)規(guī)定：“派派生訴訟訟開始后后，董事事會或經(jīng)經(jīng)適當(dāng)授授權(quán)的委委員會，無無須原告告同意，可可以直接接經(jīng)法院院批準(zhǔn)而而與董事事、高級級主管、對對公司有有控制權(quán)權(quán)的人，或或上述任任何人員員的關(guān)聯(lián)聯(lián)方就訴訴訟中以以公司名名義提出出的任何何訴訟請請求進(jìn)行行和解，或或免除他他們的法法律責(zé)任任?！钡诘谌?，公公司可以以對被告告采取糾糾正或紀(jì)紀(jì)律

30、處分分措施，然然后，據(jù)據(jù)此請求求駁回訴訴訟；第第四，公公司可以以申請簡簡易程序序或根據(jù)據(jù)其他符符合法律律規(guī)定的的理由，請請求駁回回訴訟；第五，公公司可以以接手該該訴訟；第六，公公司可以以允許原原告繼續(xù)續(xù)訴訟程程序。 當(dāng)當(dāng)被告人人是公司司董事、高高級主管管、擁有有公司控控制權(quán)的的其他人人或上述述人員的的關(guān)聯(lián)方方時，公公司決定定申請駁駁回訴訟訟的決議議符合商商業(yè)判斷斷規(guī)則，或或法定條條件，或或股東批批準(zhǔn)駁回回訴訟，法法院應(yīng)該該為公司司的最大大利益，應(yīng)應(yīng)董事會會或由其其適當(dāng)授授權(quán)的委委員會請請求駁回回訴訟的的申請，駁駁回針對對單個或或多個被被告的派派生訴訟訟。申請請駁回之之前，公公司須對對派生訴訴訟

31、進(jìn)行行審查和和評估。負(fù)負(fù)責(zé)審查查和評估估的董事事會或委委員會應(yīng)應(yīng)當(dāng)由兩兩個或兩兩個以上上的與訴訴訟沒有有利害關(guān)關(guān)系的人人組成，并并且能夠夠作為一一個整體體在該情情況下做做出客觀觀判斷?？涂陀^審查查和評估估須符合合四個條條件：其其一，評評估人為為無利害害關(guān)系的的決策者者“在該該情況下下能夠做做出客觀觀判斷”；其二，律律師及其其他代理理人的合合理協(xié)助助，以幫幫助董事事會或委委員會在在充分知知情的情情況下做做出判斷斷；其三三，符合合規(guī)定審審查標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)的評價價過程；其四，充充分闡明明董事會會或委員員會的報報告或其其他書面面意見，以以保障有有效地司司法審查查。當(dāng)公公司提出出駁回派派生訴訟訟的請求求書中，內(nèi)

32、內(nèi)容欠缺缺或理由由欠充分分時，法法院允許許公司在在善意行行事時對對其程序序進(jìn)行補(bǔ)補(bǔ)充完善善，重新新提出駁駁回派生生訴訟的的申請。公公司對請請求駁回回派生訴訴訟報告告完成審審查、評評估后，向向法院提提出請求求后，進(jìn)進(jìn)入司法法審查階階段。 公公司治理理原則：分析與與建議7.110(aa)(11)規(guī)定定,除非非被告的的行為屬屬于故意意或受譴譴責(zé)的違違法行為為；否則則,公司司董事會會或委員員會有權(quán)權(quán)決定終終止只對對違反謹(jǐn)謹(jǐn)慎注意意義務(wù)提提起指控控的派生生訴訟。法法院只能能對這種種終止決決定是否否符合特特定的程程序規(guī)定定以及商商業(yè)判斷斷原則進(jìn)進(jìn)行審查查。相反反，如果果公司董董事會或或委員會會決定終終止指

33、控控違反公公平交易易義務(wù)的的派生訴訴訟，法法院有權(quán)權(quán)審查公公司董事事會或?qū)I(yè)委員員會決定定的合理理性、做做出決定定程序的的合法性性以及決決策人的的客觀性性。77.044(2)規(guī)定，如如果構(gòu)成成董事會會多數(shù)的的、能夠夠在該特特定條件件下作出出客觀判判斷的無無利害關(guān)關(guān)系的董董事們拒拒絕原告告關(guān)于提提起派生生訴訟的的正式請請求，申申請對董董事會決決定進(jìn)行行審查的的原告對對派生訴訴訟的正正當(dāng)性負(fù)負(fù)舉證責(zé)責(zé)任。 公公司作為為形式被被告的抗抗辯資格格。公司司沒有代代表其他他被告提提出事實(shí)實(shí)或法律律辯護(hù)的的資格。判判例法規(guī)規(guī)定公司司不得提提出個人人被告人人沒有違違反對公公司義務(wù)務(wù)或可能能實(shí)質(zhì)挫挫敗公司司訴

34、訟請請求的理理由，為為個人被被告進(jìn)行行辯護(hù)；不得為為個人被被告提供供資助。但但是，那那些以正正式請求求、同期期所有權(quán)權(quán)和持續(xù)續(xù)所有權(quán)權(quán)等作為為辯護(hù)理理由的抗抗辯，只只能由公公司主張張。 在在前置程程序中，如如果公司司接受股股東或董董事的請請求，決決定接手手訴訟，或或者在派派生訴訟訟受理后后，法院院支持公公司提出出的駁回回股東訴訴訟的請請求，或或批準(zhǔn)無無須原告告同意的的和解，股股東或董董事代表表公司繼繼續(xù)進(jìn)行行訴訟的的權(quán)利便便告終止止。由此此，作為為派生訴訴訟訴因因的事件件又回到到公司自自主解決決或內(nèi)部部救濟(jì)的的軌道之之中。關(guān)關(guān)于公司司的訴權(quán)權(quán)又一次次進(jìn)行了了重新配配置。 三三、股東東派生訴訴訟

35、：多多重利益益的平衡衡 220世紀(jì)紀(jì)40年年代，在在紐約商商會的資資助下，F(xiàn)Frannkliin WWoodd考察了了19336年到到19442年間間在紐約約市提起起的14400宗宗派生訴訴訟案件件。Woood在在其發(fā)表表的報告告中，總總結(jié)出派派生訴訟訟案件的的共同特特征為：原告持持股數(shù)額額通常不不大；原原告很少少勝訴；私下和和解司空空見慣。從從而得出出派生訴訴訟利大大于弊的的結(jié)論。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m6#m6 l m6#m6 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 6美國律律師協(xié)會會對于律律師在派派生訴訟訟常常成成為真正正的當(dāng)事事人感到到

36、不安，派派生訴訟訟常被嘲嘲笑為“尋尋求意外外成功的的訴訟”，只只是讓律律師坐收收漁翁之之利而已已。鑒于于此，立立法對派派生訴訟訟基本上上采取了了懷疑和和約束的的態(tài)度：要求費(fèi)費(fèi)用擔(dān)保保的法令令得以頒頒布，普普通法上上的提高高效率得得以加強(qiáng)強(qiáng)，調(diào)整整管轄權(quán)權(quán)，當(dāng)事事人合并并、對董董事和股股東正式式請求和和解及訴訴訟駁回回等措施施被附加加于訴訟訟之中，致致使訴訟訟程序日日益復(fù)雜雜。在美美國對隨隨機(jī)抽取取5355家公眾眾公司，就就其從220世紀(jì)紀(jì)60年年代末到到19778年間間遭遇股股東訴訟訟進(jìn)行的的研究發(fā)發(fā)現(xiàn)，派派生訴訟訟的頻率率并不高高，只有有19%的公司司經(jīng)歷過過派生訴訴訟，派派生訴訟訟大多通通

37、過和解解解決，其其中1228宗案案件中，有有83宗宗通過和和解的方方式結(jié)案案，約占占65%。和解解案件中中只有半半數(shù)在和和解方案案中規(guī)定定了金錢錢補(bǔ)償，但但大多數(shù)數(shù)規(guī)定了了律師應(yīng)應(yīng)獲得的的費(fèi)用（775宗）。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m7#m7 l m7#m7 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 7美國法法院公開開承認(rèn)并并接受派派生訴訟訟對經(jīng)營營者具有有威懾作作用的觀觀點(diǎn)。當(dāng)當(dāng)派生訴訴訟請求求并沒有有指控被被告對公公司構(gòu)成成任何損損害，法法院也不不認(rèn)為這這種指控控構(gòu)成了了對信任任義務(wù)的的違反。因因?yàn)榕c普普通侵權(quán)權(quán)案件不不同，派派生訴訟訟不補(bǔ)償償由

38、被告告不當(dāng)行行為給原原告造成成的損失失，而是是為了消消除受托托人從處處理代理理事項中中為自身身謀取利利益的誘誘因并阻阻止其牟牟取私利利。特拉拉華州最最高法院院強(qiáng)調(diào)，在在決定是是否應(yīng)特特別委員員會要求求而駁回回一項派派生訴訟訟時，法法院“除除考慮對對公司有有利外，還還應(yīng)當(dāng)從從法律和和公共政政策的角角度進(jìn)行行考察”。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m8#m8 l m8#m8 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 8然而威威懾決不不是派生生訴訟的的唯一目目的，否否則，就就意味著著只要原原告股東東愿意，法法院就應(yīng)應(yīng)該受理理。原告告無須證證明損害害的存在在，也不

39、不用證明明被告違違反某一一特定的的義務(wù)。為為了威懾懾和補(bǔ)償償之間進(jìn)進(jìn)行平衡衡，公公司治理理原則：分析與與建議7.110(aa)首先先對有關(guān)關(guān)謹(jǐn)慎注注意義務(wù)務(wù)的訴訟訟以及質(zhì)質(zhì)疑董事事會受商商業(yè)判斷斷規(guī)則保保護(hù)決議議的訴訟訟，與有有關(guān)公平平交易的的訴訟加加以區(qū)別別。只有有在審理理屬于后后者的案案件中，法法官才有有權(quán)對董董事會或或委員會會決定的的實(shí)體理理由進(jìn)行行司法審審查。7.110(bb)則規(guī)規(guī)定，如如果原告告提出證證據(jù)證明明存在欺欺詐行為為、嚴(yán)重重的不當(dāng)當(dāng)?shù)美蚧蚱渌愵愃菩袨闉椋瑒t除除非董事事會或委委員會提提出令人人信服的的理由要要求終止止訴訟，訴訴訟必須須照常進(jìn)進(jìn)行。法法律規(guī)定定派生訴訴訟原

40、告告的律師師費(fèi)用由由公司支支付，這這條規(guī)則則實(shí)際上上創(chuàng)造了了股東按按投資比比例分?jǐn)倲偡少M(fèi)費(fèi)用的機(jī)機(jī)制，從從而避免免了任何何股東搭搭便車坐坐享其成成。如果果僅僅某某一派生生訴訟不不能給公公司帶來來凈利益益就終止止它，即即使該派派生訴訟訟取出于于保護(hù)所所有股東東利益的的目的，并并且有事事實(shí)依據(jù)據(jù)，否則則，平均均代理成成本就會會增加。也也就是說說，同樣樣不能將將補(bǔ)償性性作為派派生訴訟訟的唯一一目的，它它還應(yīng)當(dāng)當(dāng)發(fā)揮威威懾公司司經(jīng)營管管理層，促促使其正正當(dāng)履行行義務(wù)，改改進(jìn)公司司治理機(jī)機(jī)制的功功能。 由由于派生生利弊并并存，一一方面，派派生訴訟訟天然地地具有濫濫訴的可可能性，股股東或董董事可能能從派

41、生生訴訟中中謀取不不正當(dāng)?shù)牡膫€人利利益，以以提起派派生訴訟訟為手段段，以迫迫使公司司就無關(guān)關(guān)的爭議議達(dá)成和和解，或或爭取自自己作為為雇員、債債權(quán)人或或者在股股權(quán)收購購中的敵敵對出價價人的利利益，或或者爭取取其他股股票持有有人并未未享有的的重大利利益。在在派生訴訴訟中，原原告的律律師為了了賺取律律師費(fèi)用用常常成成為真正正的當(dāng)事事人，慫慫恿股東東訴訟或或操縱訴訴訟，坐坐收漁人人之利，致致使派生生訴訟的的目標(biāo)發(fā)發(fā)生扭曲曲。事實(shí)實(shí)上，提提起派生生訴訟背背后的私私人團(tuán)體體的領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)在報紙紙專欄和和各種形形式的媒媒體中，已已經(jīng)被比比擬為“希希特勒”和和“斯大大林”并并因有“推推翻資本本主義的的人民革革命”的

42、的言語而而被指責(zé)責(zé)。相似似地，但但可能并并不偏激激的比喻喻是，堂堂吉可德德與與假想的的敵人戰(zhàn)戰(zhàn)斗，并并且以少少數(shù)股東東權(quán)益的的名義進(jìn)進(jìn)行戰(zhàn)斗斗，但是是，在這這一過程程中卻損損害了他他們的利利益。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m9#m9 l m9#m9 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 9另一方方面，派派生訴訟訟的確具具有使公公司受損損的利益益得以補(bǔ)補(bǔ)償和威威懾經(jīng)營營管理層層正當(dāng)履履行受托托義務(wù)的的作用。盡盡管美國國一些學(xué)學(xué)者或研研究機(jī)構(gòu)構(gòu)所進(jìn)行行實(shí)證研研究中得得出該類類訴訟利利大于弊弊的結(jié)論論，但是是派生訴訴訟中原原告很少少勝訴，和和解盛行行現(xiàn)象

43、，仍仍然使美美國立法法對派生生訴訟基基本上采采取了懷懷疑和約約束的態(tài)態(tài)度。在在公司司治理原原則：分分析與建建議第第7部分分第1章章中，派派生訴訟訟的作者者認(rèn)為“就就公司管管理層的的不當(dāng)行行為，派派生訴訟訟既不是是保護(hù)股股東利益益的初始始手段，也也不是主主要手段段。除派派生訴訟訟外，其其他社會會和市場場機(jī)制也也在共同同作用，促促使公司司管理人人員對（股股東和公公司）負(fù)負(fù)責(zé)?！?HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m10#m10 l m10#m10 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 100派生生訴訟是是一種在在人數(shù)眾眾多的股股東不能能一致行行動時的的救濟(jì)手手

44、段。 傳傳統(tǒng)上，英英國股東東很少提提起派生生訴訟，這這是因?yàn)闉镕osss vv. HHarbbotttle一一案中確確立了限限定規(guī)則則，要求求只有當(dāng)當(dāng)涉及不不當(dāng)行為為是不可可批準(zhǔn)或或追認(rèn)時時股東才才能提起起派生訴訴訟。DDaveey勛爵爵在一段段判詞中中，堅持持認(rèn)為公公司是適適格原告告的原則則存在一一項例外外，即“被被訴訟當(dāng)當(dāng)事人本本身持有有和控制制公司的的多數(shù)股股份，而而且他們們不允許許以公司司的名義義起訴”。也也就是說說，“違違法者控控制”是是構(gòu)成衍衍生訴訟訟的基本本要素。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m11#m11 l m1

45、1#m11 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 111如果果原告聲聲稱被告告的違法法者占據(jù)據(jù)或控制制了董事事會，或或聲稱董董事會與與多數(shù)人人串通共共謀，即即可豁免免派生訴訴訟的前前置程序序。直到到英國119800年的公公司法75 (4)（e）才才允許股股東以公公司的名名義提出出派生訴訴訟。盡盡管如此此，但是是相對于于美國，英英國派生生訴訟發(fā)發(fā)生的概概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美美國。 由由于美國國立法上上對派生生訴訟持持懷疑和和約束態(tài)態(tài)度，致致使其立立法的重重點(diǎn)圍繞繞派生訴訴訟涉及及的利害害關(guān)系人人進(jìn)行多多重的復(fù)復(fù)雜的利利益平衡衡，規(guī)定定了許多多體現(xiàn)折折中主義義的法律律規(guī)范。 法法律要求求股東提提起派生生訴訟必必須符合合善意

46、規(guī)規(guī)則，并并能夠公公平、充充分地代代表全體體股東的的利益，不不得進(jìn)行行損害公公司利益益的惡意意訴訟。從從美國全全國范圍圍看，約約有1/3的州州頒布了了某些形形式的“費(fèi)費(fèi)用擔(dān)保?！钡某沙晌姆?。據(jù)據(jù)此，公公司有權(quán)權(quán)要求原原告為公公司的合合理費(fèi)用用（包括括律師費(fèi)費(fèi)）提供供擔(dān)保，除除非原告告擁有至至少相當(dāng)當(dāng)于255，0000美元元市值的的股份或或不低于于5%的的任何類類別的已已經(jīng)發(fā)行行的股票票。然而而。修修訂示范范公司法法，公公司治理理原則：分析與與建議7.004(cc)，以以及特拉拉華州公公司法卻卻從根本本上拒絕絕使用費(fèi)費(fèi)用擔(dān)保保的方法法阻止“惡惡意股東東訴訟”（sstriike suiits）。對

47、對利用費(fèi)費(fèi)用擔(dān)保保阻止惡惡意股東東訴訟的的立法持持批評態(tài)態(tài)度的人人士，指指出其有有三大缺缺陷；一一是它對對無論是是否有依依據(jù)的訴訴訟一律律凍結(jié)，打打擊面過過寬；二二是它對對小股東東構(gòu)成不不公平的的歧視，因因?yàn)樗恢灰笮⌒」蓶|提提供擔(dān)保保；三是是它不能能實(shí)現(xiàn)預(yù)預(yù)設(shè)目的的，經(jīng)常常被規(guī)避避。其典典型地做做法是針針對這些些州立法法，原告告只要通通過提起起屬于聯(lián)聯(lián)邦法院院管轄的的訴訟事事由，即即可輕易易地避開開；另外外，小股股東只須須通過合合并持有有5%的的股票就就可以不不再適用用費(fèi)用擔(dān)擔(dān)任的規(guī)規(guī)定。其其結(jié)果是是“大多多數(shù)的費(fèi)費(fèi)用擔(dān)保保法律似似乎成事事不足，敗敗事有余余?！?HYPERLINK /Ar

48、ticle_Detail.asp?ArticleID=57016#m10#m10 l m10#m10 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 100 派派生訴訟訟要求原原告同時時擁有和和繼續(xù)擁擁有公司司股份，以以及前置置程序的的規(guī)定，目目的就為為了約束束提起派派生訴訟訟的數(shù)量量，防止止濫訴。徒徒勞例外外規(guī)則則則是根據(jù)據(jù)公司內(nèi)內(nèi)部客觀觀上存在在妨礙派派生訴訟訟的因素素所進(jìn)行行特殊利利益平衡衡。即如如果董事事會與被被質(zhì)疑交交易的關(guān)關(guān)聯(lián)方達(dá)達(dá)到一定定程度，即即可免除除正式請請求的要要求。但但是，如如何運(yùn)用用這一規(guī)規(guī)則美國國各州的的意見則則大相徑徑庭。一一些案件件中法官官認(rèn)為當(dāng)當(dāng)所有的的董事都都為被告告時，正正式請求求應(yīng)予

49、以以免除。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m12#m12 l m12#m12 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 122傳統(tǒng)統(tǒng)規(guī)則為為“當(dāng)有有嫌疑的的過錯人人構(gòu)成董董事會的的多數(shù)時時”，正正式請求求即予以以免除。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m13#m13 l m13#m13 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 133根據(jù)據(jù)特拉華華州公司司法，如如果多數(shù)數(shù)董事存存在著利利害關(guān)系系，或者者原告陳陳述的特特定事實(shí)實(shí)是真實(shí)實(shí)的；或或構(gòu)成對對被指控控的交易易是否符符合合理理商業(yè)判判斷地質(zhì)質(zhì)疑，原原告就可可以免除除

50、提出正正式請求求。公公司治理理原則：分析與與建議第第7部分分第1章章的作者者認(rèn)為：“如果果判定標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)僅僅僅為是否否所有的的董事都都被指為為被告，可可以料想想到原告告?zhèn)儠?zhǔn)準(zhǔn)確無誤誤地按照照這種方方式擬定定他們的的主訴狀狀，以避避免正式式請求之之要求。這這樣徒勞勞例外就就會吞噬噬整個正正式請求求規(guī)則?！?HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m10#m10 l m10#m10 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 100 舉舉證責(zé)任任分配集集中反映映了原被被告之間間的利益益平衡。原原告的舉舉證責(zé)任任：（11）原告告對與公公司有利利害關(guān)系系的董事事、高級級主管、對

51、對公司有有控制權(quán)權(quán)的人與與公司從從事了不不公平交交易提起起派生訴訴訟，負(fù)負(fù)有舉證證責(zé)任。(2)當(dāng)當(dāng)原告訴訴訟請求求指控被被告違反反謹(jǐn)慎注注意義務(wù)務(wù)，或公公司與第第三人及及公司低低級管理理人員進(jìn)進(jìn)行不公公平交易易時，原原告負(fù)有有舉證責(zé)責(zé)任。（33）被告告的行為為屬于應(yīng)應(yīng)受譴責(zé)責(zé)的故意意違法行行為；（44）董事事會或委委員會不不能按規(guī)規(guī)定在特特定的情情況下，做做出客觀觀判斷；（5）駁駁回訴訟訟會導(dǎo)致致被告及及其關(guān)聯(lián)聯(lián)方保留留重大不不當(dāng)利益益。（66）當(dāng)公公司請求求補(bǔ)充駁駁回申請請時，若若原告反反對，則則原告有有證明為為什么法法院不應(yīng)應(yīng)該準(zhǔn)許許公司進(jìn)進(jìn)行補(bǔ)充充程序的的舉證責(zé)責(zé)任。原原告可以以向法院院

52、申請證證據(jù)開示示，以獲獲得派生生訴訟的的必要信信息。“原原告的大大部分證證據(jù)只有有從被告告控制的的資料以以及受指指控的過過錯人的的嘴里得得到?！?HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m14#m14 l m14#m14 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 144如果果沒有證證據(jù)開示示，那么么即使有有理由的的訴訟也也經(jīng)常不不能被成成功地起起訴，因因?yàn)樵娓嫱芎茈y獲得得被告所所掌控的的信息。被被告的舉舉證：（11）當(dāng)原原告指控控公司的的董事、高高管以及及有公司司控制權(quán)權(quán)的人違違反公平平交易時時，舉證證責(zé)任由由公司承承擔(dān)。證證明的內(nèi)內(nèi)容為并并不違反反公平交交易

53、，或或董事會會或委員員會請求求駁回訴訴訟符合合公司的的最大利利益。（22）被告告負(fù)有被被告不充充分代表表的舉證證責(zé)任。 四四、重心心偏離的的利益平平衡 派派生訴訟訟中從訴訴訟程序序而言，其其矛盾的的焦點(diǎn)應(yīng)應(yīng)當(dāng)是作作為原告告的股東東或董事事與作為為被告的的公司侵侵權(quán)行為為人之間間的沖突突，就形形式意義義上包括括股東或或董事作作為原告告與公司司之間的的沖突，因因?yàn)橛⒚烂绹业牡呐缮V訴訟中，公公司往往往被列為為形式被被告，實(shí)實(shí)際上公公司才是是正直的的原告因因?yàn)樵娓嫣岢龅牡呐缮V訴訟的目目的必須須是為了了使公司司獲得補(bǔ)補(bǔ)償或其其他利益益，才具具有合法法性和正正當(dāng)性。然然而就派派生訴訟訟所涉及及的利

54、害害關(guān)系而而論，除除了原被被告之外外，它廣廣泛地牽牽連著，大大小股東東之間利利益；公公司經(jīng)營營者與公公司之間間的利益益；有利利害關(guān)系系的董事事、高級級主管和和對公司司享有控控制權(quán)的的人與公公司和廣廣大股東東之間的的利益；原告及及其代理理律師之之間利益益。然而而，在這這一系列列利益關(guān)關(guān)系中，立立法似乎乎在圍繞繞著原告告（股東東或董事事）公司（形形式被告告）這一一軸線進(jìn)進(jìn)行利益益平衡，而而對原告告（股東東或被告告）與被被告（可可能對公公司實(shí)施施侵權(quán)的的董事、高高級主管管和公司司的控制制者）之之間關(guān)注注甚少。 也也許正因因?yàn)閷ε膳缮V訟訟的懷疑疑和約束束態(tài)度，致致使利益益平衡的的重心發(fā)發(fā)生偏離離。這

55、使使我們在在派生訴訴訟制度度中幾乎乎看不道道正面支支持或鼓鼓勵股東東或董事事提出派派生訴訟訟的法律律規(guī)范。從從以下對對公司經(jīng)經(jīng)營管理理層的保保護(hù)和關(guān)關(guān)于原告告及其律律師利益益考量中中，對這這種利益益平衡的的偏差我我們也能能略見一一斑。 如如果以第第三人（包包括公司司的普通通雇員）作作為派生生訴訟的的被告，則則公司董董事、高高級主管管代表公公司所做做的交易易行為受受商業(yè)判判斷規(guī)則則的保護(hù)護(hù)。派生生訴訟的的原告與與他們律律師的利利益可能能不一致致。股東東關(guān)心的的是訴訟訟結(jié)果對對其股份份的影響響。但原原告的律律師可能能希望盡盡快和解解；雖然然這樣做做對原告告而言收收獲甚少少，但對對律師來來說利大大風(fēng)

56、險小小。因?yàn)闉樵V訟失失敗的風(fēng)風(fēng)險原告告和其律律師的損損失之間間存在著著巨大的的反差：有利于于被告的的判決對對于原告告所持股股份的影影響微不不足道，但但卻意味味著律師師數(shù)年的的工作的的失敗。由由于以上上原因，加加之派生生訴訟和和解中對對實(shí)質(zhì)權(quán)權(quán)利的處處分涉及及公司和和股東的的利益，因因此，美美國聯(lián)聯(lián)邦民事事訴訟規(guī)規(guī)則、修修訂示范范商事公公司法、公公司治理理原則：分析與與建議，以以及許多多州的立立法一直直要求和和解、互互讓了結(jié)結(jié)或撤回回派生訴訴訟須經(jīng)經(jīng)法院批批準(zhǔn)。并并要求在在法院批批準(zhǔn)之前前應(yīng)通知知受影響響的股東東。紐約約和密歇歇根州的的法律要要求，只只有在“全全體股東東的利益益或某一一類別股股東

57、的利利益都不不會因終終結(jié)、互互讓了結(jié)結(jié)或和解解而受到到實(shí)質(zhì)性性影響時時”，才才可以免免除通告告義務(wù)。若若法院不不能直接接認(rèn)定股股東的利利益不會會受和解解的影響響，在批批準(zhǔn)和解解之前，應(yīng)應(yīng)為股東東提供聽聽證機(jī)會會。如果果批準(zhǔn)派派生訴訟訟的和解解有利于于公司各各種利益益的均衡衡，而且且這種和和解和其其他處分分符合公公共政策策，法院院應(yīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)原被告告提議的的和解或或?qū)υV訟訟的其他他處分。在在評估所所提議的的和解時時，法院院應(yīng)側(cè)重重于和解解是否能能夠給公公司帶來來凈利益益，包括括金錢和和非金錢錢利益。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m15#

58、m15 l m15#m15 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 155除此此而外，法法院還應(yīng)應(yīng)當(dāng)考慮慮和解是是否經(jīng)公公司無利利害關(guān)系系董事的的批準(zhǔn)。 美美國各州州現(xiàn)行法法律規(guī)則則通常規(guī)規(guī)定，以以公司名名義提起起訴訟并并為公司司贏得了了實(shí)際利利益的原原告有權(quán)權(quán)要求公公司補(bǔ)償償包括律律師費(fèi)用用在內(nèi)的的合理費(fèi)費(fèi)用。關(guān)關(guān)于律師師費(fèi)用美美國大多多數(shù)州遵遵循“小小時計費(fèi)費(fèi)規(guī)則”，但但德拉華華州及最最高法院院的判決決卻指出出，在諸諸如派生生訴訟這這樣的“共共同基金金”案件件中，判判決原告告律師獲獲得公司司所得補(bǔ)補(bǔ)償?shù)囊灰欢ū壤膱蟪瓿暧袝r可可能更合合理。裁裁定律師師費(fèi)用時時，最高高法院主主張應(yīng)該該“側(cè)重重考慮原原告為公公司

59、贏得得的救濟(jì)濟(jì)意義，從從而確定定原告律律師在訴訴訟過程程中所花花費(fèi)的時時間是否否合理” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m16#m16 l m16#m16 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 166公公司治理理原則：分析與與建議7177規(guī)定：“派生生訴訟中中勝訴的的原告有有權(quán)根據(jù)據(jù)對派生生訴訟在在管轄權(quán)權(quán)的法院院的判決決，由公公司補(bǔ)償償合理的的律師費(fèi)費(fèi)及訴訟訟過程其其他合理理費(fèi)用，但但在任何何情況下下，律師師費(fèi)都不不能超過過原告為為公司贏贏得的救救濟(jì)（包包括非金金錢救濟(jì)濟(jì)）價值值的一個個合理的的比例?！?五五、我國國股東派派生訴訟訟：簡化化的權(quán)利利分配

60、及及利益平平衡 我我國公公司法第第1522條規(guī)定定，董事事、高級級管理人人員有違違背法律律或公司司章程，損損害公司司利益情情形的，有有限責(zé)任任公司的的股東、股股份有限限公司連連續(xù)1880日以以上單獨(dú)獨(dú)或者合合計持有有公司11%以上上股份的的股東，可可以書面面請求監(jiān)監(jiān)事會或或者不設(shè)設(shè)監(jiān)事會會的有限限責(zé)任公公司的監(jiān)監(jiān)事向人人民法院院提起訴訴訟；監(jiān)監(jiān)事有違違背法律律或公司司章程，損損害公司司利益情情形的，前前述股東東可以書書面請求求董事會會或者不不設(shè)董事事會的有有限責(zé)任任公司的的執(zhí)行董董事向人人民法院院提起訴訴訟。監(jiān)監(jiān)事會、不不設(shè)監(jiān)事事會的有有限責(zé)任任公司的的監(jiān)事，或或者董事事會、執(zhí)執(zhí)行董事事收到前