論我國的離婚損害賠償制度

1、 PAGE PAGE 26論我國的離婚損害賠償制度2001年修訂的婚姻法第46條確立了我國的離婚損害賠償制度。從中可以看出立法對弱勢的一方，也可以說是對受害的一方的同情和救濟，給我國的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性的一面，意味著婚姻法律框架下的維權(quán)有了新的發(fā)展。離婚損害賠賠償制度度從20001年年確立到到現(xiàn)在已已有5年年的時間間了。在在這五年年當中，離婚損害賠償制度一方面在實務(wù)中顯示了它強大的作用，無論是對司法機關(guān)，對律師還是對當事人以及普通的公民；另一方面，也恰恰在實務(wù)中，也顯示了它的不足和缺陷。本文就試著在分析離婚損害賠償制度的基礎(chǔ)上對離婚損害賠償制度的不足和缺陷進行探析，以期望進一步

2、完善我國的離婚損害賠償制度！ 一、離婚損損害賠償償制度的的建立（一）離婚婚損害賠賠償責任任的性質(zhì)質(zhì)我們在對離離婚損害害賠償制制度的內(nèi)內(nèi)容分析析時，不不能不先先考慮離離婚損害害賠償責責任在法法律上的的屬性，因因為不同同的法律律性質(zhì)決決定了其其適用范范圍和構(gòu)構(gòu)成要件件等內(nèi)容容的不同同。而這這種法律律屬性的的分析又又不可避避免地牽牽涉到對對婚姻性性質(zhì)的分分析，因因為離婚婚損害賠賠償責任任歸根結(jié)結(jié)底是建建立在婚婚姻的基基礎(chǔ)上，是是對婚姻姻破裂的的一種約約束和補補救。關(guān)于婚姻的的本質(zhì)，主要有兩種學(xué)說，“契約說”和“制度說”。依筆者的觀點更傾向于婚姻是一種制度，盡管有許多學(xué)者認為婚姻是一種契約。契約說是近

3、代資產(chǎn)階級個人主義、自由主義觀念的產(chǎn)物。1791年法國大革命憲法規(guī)定“法律僅承認婚姻為市民契約”，1804的拿破侖民法典第146條進一步規(guī)定“無合意即無婚姻”，婚姻作為契約的觀點逐步占據(jù)了歷史的舞臺。從婚姻的形式上看，結(jié)婚確實是當事人（配偶雙方）意思一致的結(jié)果，它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自應(yīng)履行對婚姻的義務(wù)。然而，從婚姻的實質(zhì)上看，它不僅僅是婚姻當事人意思自主的產(chǎn)物，它更是一種“倫理的實體”，“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反的已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)”?；橐鲂再|(zhì)的“制度說”在二十世紀逐步代替了“契約說”的主導(dǎo)地位，在制度說的觀點下，“婚姻雖由當事人自由意思，即因合意所締

4、結(jié)，但在實體法上之婚姻內(nèi)容，則不問婚姻當事人效果意思如何，已依人倫秩序這一客觀的規(guī)范原理有所一定者”。 1 兩種不同的的婚姻性性質(zhì)觀也也使離婚婚損害賠賠償責任任的性質(zhì)質(zhì)呈現(xiàn)不不同。在在“契約約觀”下下，離婚婚損害賠賠償應(yīng)被被視為違違約責任任的一種種，因為為婚姻乃乃配偶雙雙方當事事人之間間的一種種契約關(guān)關(guān)系，由由這種契契約關(guān)系系衍生出出配偶雙雙方的同同居義務(wù)務(wù)，忠實實義務(wù)，相相互扶助助義務(wù)等等。在配配偶一方方違反這這些義務(wù)務(wù)而致配配偶另一一方受到到損害時時，則應(yīng)應(yīng)承擔相相應(yīng)的違違約責任任。而在在制度說說，婚姻姻不僅僅僅在配偶偶雙方之之間發(fā)生生效力，它它更是一一種社會會制度，承承載著分分配生育育責

5、任，包包涵人類類物種繁繁衍，維維系社會會倫理秩秩序的功功能。在在配偶一一方因過過錯侵害害另一方方的權(quán)利利時，就就連帶著著侵犯了了婚姻制制度的社社會功能能，理應(yīng)應(yīng)受到社社會的譴譴責和制制裁。故故而離婚婚損害賠賠償制度度更帶有有了侵權(quán)權(quán)責任的的色彩，因因為它不不僅是當當事人之之間的一一種評價價，更帶帶有了社社會評價價的意義義。相較較之契約約說，婚婚姻的制制度說更更能反映映婚姻的的本質(zhì)屬屬性，因因而將離離婚損害害賠償視視為侵權(quán)權(quán)責任較較之視其其為違約約責任也也更合理理，同時時，由于于離婚損損害賠償償所賠償償?shù)闹饕蔷裆駬p害，而而違約責責任一般般并不支支持精神神損害賠賠償，將將之視為為違約責責任會

6、使使離婚損損害賠償償責任的的補償功功能喪失失意義，也也難以體體現(xiàn)社會會的道德德評價。（二）離婚婚損害賠賠償制度度的功能能離婚損害賠賠償制度度的建立立，從實實務(wù)的角角度，就就是因為為它具備備很多解解決現(xiàn)實實婚姻中中問題的的功能。從從我國的的離婚損損害賠償償制度可可以看出出，離婚婚損害賠賠償制度度應(yīng)該具具備以下下功能：1懲罰功功能。有有的學(xué)者者認為“懲罰的的中心理理念是：人們必必須為自自己的不不法行為為付出應(yīng)應(yīng)有的代代價。這這一功能能，從古古代到現(xiàn)現(xiàn)代，中中外法律律中無不不體現(xiàn)出出這種思思想痕跡跡，在不不同的法法律部門門中，這這種懲罰罰的方式式是不同同的。例例如，在在刑法中中，這種種代價是是刑罰，

7、在在民法中中，這種種代價主主要是對對受害者者支付金金錢賠償償。” 22而在在婚姻關(guān)關(guān)系中，由由于一方方重婚、姘姘居、施施暴等過過錯行為為，一方方面侵害害了夫或或妻的個個人的人人格權(quán)利利，另一一方面也也破壞了了社會的的公序良良俗的正正常的秩秩序規(guī)則則。所以以必須對對離婚中中過錯方方的過錯錯行為進進行懲罰罰，要讓讓過錯方方認識到到侵犯配配偶的合合法權(quán)利利不是隨隨意的，是是要負責責任的，是是要負出出代價的的。要讓讓他在侵侵權(quán)過程程中獲得得的那一一份滿足足，那一一份享受受轉(zhuǎn)化成成物質(zhì)彌彌補給受受害的一一方，這這樣才是是公平，正正義！ 2補償?shù)牡墓δ堋τ谑芎σ环降牡难a償，無無論受害害一方是是精神上

8、上的還是是物質(zhì)上上的損失失，都只只能是以以物質(zhì)的的方式對對其的損損失給與與補償。如如果過錯錯方遭到到了懲罰罰，但無無過錯方方?jīng)]有得得到應(yīng)有有的補償償，那么么，無過過錯方的的心里就就得不到到滿足，心心里就不不會平衡衡，就很很可能會會有更嚴嚴重的事事情發(fā)生生。因為為，在離離婚案件件中，無無過錯一一方相當當大的一一部分是是心靈上上也就是是精神上上受到了了很大的的傷害，如如果在這這種情況況下，通通過訴訟訟不能得得到物質(zhì)質(zhì)上的安安慰，那那么在無無過錯方方眼中，就就會認為為自己的的合法利利益沒有有得到保保障。雖雖然精神神上的傷傷害，金金錢是無無法彌補補的，但但金錢卻卻能從某某種程度度上起到到“出口氣氣”的

9、作用用。在現(xiàn)現(xiàn)實生活活中，有有相當一一部分離離婚案子子就是“被拋棄棄一方”只是為為了“出口氣氣”，所以以，以物物質(zhì)這種種有形的的東西是是可以在在精神上上和物質(zhì)質(zhì)上兩條條戰(zhàn)線上上都起到到作用，這這也是我我們想看看到的。3預(yù)防的的功能。從從預(yù)防的的角度來來看，可可以起到到三方面面的效果果：第一一個方面面是對過過錯方，當當過錯方方受到懲懲罰后，可可以在過過錯方的的精神上上和物質(zhì)質(zhì)上都會會有不同同程度上上的損害害，這樣樣的損失失會讓過過錯方在在今后的的生活中中引以為為戒，起起到預(yù)防防的作用用；第二二個方面面是對無無過錯方方，無過過錯方會會對其他他人有警警戒之心心，對自自己有教教育之心心，也就就是說不不

10、光會對對別人進進行防范范，而且且自己也也會自覺覺的收斂斂其行為為，以避避免將來來處于同同樣被譴譴責的境境地；第第三方面面是對其其他人可可以起到到警戒的的作用。從從上面不不難看出出，離婚婚損害賠賠償制度度的預(yù)防防功能還還是很重重要的，是是在無形形之中起起到作用用的。（三）設(shè)立立離婚損損害賠償償制度的的意義我國新婚婚姻法在“救助措措施與法法律責任任”一章確確立了離離婚損害害賠償制制度。以以筆者之之見，我我國確立立這項制制度有著著十分重重要的法法律意義義。1建立離離婚損害害賠償制制度是加加強社會會主義法法制、完完善我國國離婚法法律制度度的需要要。保護護家庭是是我國憲憲法確立立的基本本方針。我我國刑法

11、法、民法法通則和和婚姻法法對于夫夫妻，父父母、子子女等家家庭成員員在婚姻姻家庭中中的權(quán)利利義務(wù)都都是明確確給予法法律保護護的。但但是由于于我國119800年婚婚姻法的的離婚制制度中缺缺少離婚婚損害賠賠償?shù)囊?guī)規(guī)定，導(dǎo)導(dǎo)致過錯錯配偶實實施違法法行為如如重婚，與與他人同同居、實實施家庭庭暴力，虐虐待、遺遺棄家庭庭成員等等導(dǎo)致離離婚造成成無過錯錯配偶的的損害，不不能依法法追究其其賠償責責任。這這使我國國法律關(guān)關(guān)于保護護婚姻家家庭的規(guī)規(guī)定成為為空白，有有損社會會主義法法律的嚴嚴肅性。 2建立離婚損害賠償制度是保護婚姻當事人合法權(quán)益的需要。近年來，我國離婚率呈上升趨勢。隨之出現(xiàn)的一個突出問題是“因夫妻一方

12、與他人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因?！?3許多無過錯離婚當事人（絕大多數(shù)是婦女）因過錯配偶的上述侵害婚姻關(guān)系的違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律的救助，發(fā)出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保護婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益，且離婚損害精神賠償問題較為集中。3建立離離婚損害害賠償制制度是穩(wěn)穩(wěn)定婚姻姻家庭的的需要?；榛橐錾罨畹膱A滿滿、安全全和幸福福，關(guān)系系到社會會的安全全和穩(wěn)定定。正因因為如此此，當事事人一但但締結(jié)婚婚姻，就就不可避避免地要要承受道道德和法法律的義義務(wù)與責責任。4對對婚姻義義務(wù)的遵遵守，是是婚姻當當

13、事人都都必須做做到的。如如果一方方不遵守守而違反反了婚姻姻義務(wù)導(dǎo)導(dǎo)致另一一方的權(quán)權(quán)利受到到損害。如如果婚姻姻不對此此類違法法行為加加以制裁裁，使過過錯方對對自己的的行為付付出代價價，這樣樣將不會會減少此此類違法法行為的的產(chǎn)生。對對無過錯錯方在離離婚時提提供法律律救濟，通過制制裁和救救濟，促促使婚姻姻當事人人自覺遵遵守婚姻姻義務(wù)，尊尊重對方方的婚姻姻權(quán)利，從從而共同同維護幸幸福的婚婚姻生活活。二、離婚損損害賠償償制度的的內(nèi)容 2001年年婚姻姻法修修訂案第第46條條規(guī)定：“有下下列情形形之一，導(dǎo)導(dǎo)致離婚婚的，無無過錯方方有權(quán)請請求損害害賠償：（1）重重婚的；（2）有有配偶者者與他人人同居的的；（

14、33）實施施家庭暴暴力的；（4）虐虐待、遺遺棄家庭庭成員的的?！睆膹纳鲜鰲l條文可以以看出，新新婚姻姻法確確立的離離婚損害害賠償制制度，僅僅僅從損損害賠償償?shù)那樾涡畏矫孀髯髁艘?guī)定定，這是是婚姻法法從立法法技術(shù)和和立法規(guī)規(guī)范的角角度做出出的規(guī)定定。但從從婚姻法法理論上上分析，離離婚損害害賠償制制度的內(nèi)內(nèi)容則應(yīng)應(yīng)該包括括適用范范圍、賠賠償情形形、構(gòu)成成要件以以及損害害方式等等。（一）離婚婚損害賠賠償制度度的適用用范圍根據(jù)解除婚婚姻關(guān)系系的方式式，離婚婚可以分分為協(xié)議議離婚和和訴訟離離婚。離離婚損害害賠償制制度設(shè)立立主要是是針對離離婚的法法律后果果而言，因因此這項項制度不不會因為為離婚的的方式不不同而

15、區(qū)區(qū)別適用用，即離離婚損害害賠償制制度既可可以適用用于協(xié)議議離婚，也也可以適適用于訴訴訟離婚婚。（二）離婚婚損害賠賠償制度度的構(gòu)成成要件根據(jù)婚姻法法第466條的規(guī)規(guī)定和最最高人民民法院關(guān)關(guān)于適用用中華華人民共共和國婚婚姻法若干問問題的解解釋（一一）（以以下簡稱稱解釋釋）第299條的規(guī)規(guī)定，我我國離婚婚損害賠賠償責任任除具備備一般的的損害賠賠償?shù)臉?gòu)構(gòu)成要件件，即侵侵權(quán)行為為、過錯錯、損害害事實、因因果關(guān)系系外，還還須具備備另外一一項特殊殊要件離婚婚。1侵權(quán)行行為。由于婚婚姻法第第46條條采用了了列舉的的立法技技術(shù)，因因此，侵侵權(quán)行為為這一構(gòu)構(gòu)成要件件僅包括括：重婚婚；有配配偶者與與他人同同居；實

16、實施家庭庭暴力的的；虐待待、遺棄棄家庭成成員四種種情形。除除此之外外，其他他情形不不能產(chǎn)生生離婚損損害賠償償，這就就使得我我國離婚婚損害 賠償償?shù)姆秶鷩^于狹狹窄。2過錯。過過錯是侵侵權(quán)責任任構(gòu)成要要件中的的重要因因素，過過錯責任任是侵權(quán)權(quán)法歸責責原則體體系中的的一般的的原則。即即要求一一方有過過錯，對對于婚姻姻關(guān)系的的解除，一一方在主主觀上具具有故意意或過失失。如果果雙方均均無過錯錯，則不不承擔賠賠償責任任。在此此應(yīng)注意意離婚本本身并不不構(gòu)成侵侵權(quán)行為為，離婚婚是對婚婚姻破裂裂事實的的認定，構(gòu)構(gòu)成侵權(quán)權(quán)行為的的是離婚婚的原因因，即具具有新婚婚姻法第第46條條規(guī)定的的情形之之一的行行為。行行為

17、人的的過錯是是指支配配行為人人從事侵侵權(quán) 行行為的故故意和過過失的狀狀態(tài)。因因此，民民法和婚婚姻法上上的過錯錯不是單單純指行行為人主主觀狀態(tài)態(tài)上的過過錯，而而同時意意味著行行為人的的行為違違反了法法律和道道德，并并造成對對他人的的損害，過過錯體現(xiàn)現(xiàn)了法律律和道德德對行為為人行為為的否定定評價。 3損害事事實與因因果關(guān)系系。解解釋第第28條條明確規(guī)規(guī)定婚婚姻法第第46條條規(guī)定的的“損害害賠償”包包括物質(zhì)質(zhì)損害賠賠償和精精神損害害賠償。因因此，損損害事實實既包括括物質(zhì)損損害也包包括精神神損害。因因果關(guān)系系指過錯錯行為與與損害事事實之間間的相互互聯(lián)系，因因果關(guān)系系是歸責責的前提提和基礎(chǔ)礎(chǔ)，在離離婚損

18、害害賠償中中，行為為人的過過錯行為為與損害害事實之之間必須須存在因因果關(guān)系系，即過過錯一方方的過錯錯行為與與無過錯錯一方的的損害事事實具有有法律上上的因果果關(guān)系，有有了這種種因果關(guān)關(guān)系，受受害人才才能要求求精神損損害賠償償。如果果因自身身的過錯錯或第三三人的過過錯造成成財產(chǎn)或或精神損損害，則則不能要要求配偶偶承擔賠賠償責任任。4離婚的的發(fā)生。這這是婚姻姻侵權(quán)責責任的特特殊要件件。如果果不具備備該要件件，即使使具有新新婚姻姻法第第46條條規(guī)定的的四種情情形之一一，但沒沒有離婚婚，也不不存在離離婚損害害賠償。根根據(jù)解解釋第第29條條第二款款規(guī)定：“人民民法院判判決不準準離婚的的案件，對對于當事事人

19、基于于婚姻法法第466條提出出的損害害賠償請請求，不不予支持持?！钡诘谌钸€還規(guī)定：“在婚婚姻關(guān)系系存續(xù)期期間，當當事人不不起訴離離婚而單單獨依據(jù)據(jù)該條提提起損害害賠償請請求的，人人民法院院不予受受理?！被谶@些些規(guī)定，只只有符合合法律規(guī)規(guī)定的過過錯情形形并導(dǎo)致致離婚的的發(fā)生，才才可以發(fā)發(fā)生離婚婚損害賠賠償請求求問題。離離婚這一一要件還還要求離離婚的客客體是合合法有效效的婚姻姻，如果果是無效效婚姻，如如婚前隱隱瞞患有有醫(yī)學(xué)上上認為不不應(yīng)結(jié)婚婚的疾病病，婚后后尚未治治愈而導(dǎo)導(dǎo)致的離離婚，就就不能適適用離婚婚損害賠賠償，同同樣，對對于可撤撤銷婚姻姻被撤銷銷后也不不適用該該制度。（三）離婚婚損害賠

20、賠償制度度的賠償償情形 20011年中中華人民民共和國國婚姻法法修正正案第四四十六條條規(guī)定：“有下列列情形之之一，導(dǎo)導(dǎo)致離婚婚的，無無過錯方方有權(quán)請請求損害害賠償：1重婚婚的；22有配配偶者與與他人同同居的；3實施施家庭暴暴力的；4虐待待、遺棄棄家庭成成員的”。這四種種情形是是我國離離婚損害害賠償制制度的主主要賠償償情形 1重婚婚行為。是有配配偶者而而與他人人結(jié)婚或或者明知知他人有有配偶而而與其結(jié)結(jié)婚的行行為，是是嚴重的的侵害配配偶權(quán)行行為。其其中的結(jié)結(jié)婚，即即包括法法律婚，也也包括事事實婚。這這種行為為，在刑刑法上構(gòu)構(gòu)成刑事事犯罪，在在婚姻法法上構(gòu)成成侵權(quán)行行為，在在追究刑刑事責任任的同時時

21、，應(yīng)當當追究民民事責任任，責令令過錯一一方承擔擔損害賠賠償責任任，補償償無過錯錯方的損損害。2有配偶偶者與他人人同居的的行為。根據(jù)解解釋第第2條規(guī)規(guī)定：“是是指有配配偶者與與婚外異異性，不不以夫妻妻名義，持持續(xù)、穩(wěn)穩(wěn)定地共共同居住住。”該該行為須須具備55個條件件：與婚婚外異性性（同性性不算）、不以夫妻名義、時間上持續(xù)、狀態(tài)上穩(wěn)定、共同居住。5同時，在實踐中構(gòu)成離婚損害賠償還應(yīng)當是配偶因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。這兩種行為都可以說是對一夫一妻的婚姻制度的挑戰(zhàn)。3實施家家庭暴力力行為。根據(jù)解解釋第第1條規(guī)規(guī)定：“家家庭暴力力是指行行為人以以毆打、捆捆綁、殘殘害、強強行限制制人身自自由

22、或者者其他手手段，給給家庭成成員的身身體、精精神等方方面造成成一定傷傷害后果果的行為為?！?虐待、遺遺棄行為為。虐待待是指經(jīng)經(jīng)常故意意地折磨磨、摧殘殘家庭成成員，使使其在肉肉體或精精神上遭遭受損害害的違法法行為，如如對家庭庭成員的的凍餓、打打罵、恐恐嚇等。遺遺棄，是是指對于于年老、年年幼、患患病或者者其他沒沒有獨立立生活能能力的家家庭成員員，負有有贍養(yǎng)、扶扶養(yǎng)、撫撫養(yǎng)義務(wù)務(wù)而拒不不履行法法定義務(wù)務(wù)的行為為。虐待待、遺棄棄情節(jié)嚴嚴重的，在在刑法上上要追究究刑事責責任。凡凡是夫妻妻一方有有類似虐虐待或遺遺棄家庭庭成員行行為，且且這種行行為導(dǎo)致致離婚的的，則無無過錯方方有權(quán)請請求離婚婚損害賠賠償。（

23、四）離婚婚損害賠賠償制度度的損害害方式根據(jù)解釋釋第228條規(guī)規(guī)定：婚婚姻法第第46條條所指的的損害賠賠償既包包括物質(zhì)質(zhì)損害賠賠償，也也包括精精神損害害賠償。因因為新婚婚姻法第第46條條規(guī)定的的四種情情形，即即可能給給受害人人造成身身體上的的傷害，也也將會給給受害人人造成精精神上的的痛苦和和損害，所所以損害害賠償應(yīng)應(yīng)包含對對物質(zhì)和和精神兩兩方面的的賠償。實實踐中更更多的離離婚損害害賠償?shù)牡陌讣级紱]有造造成財產(chǎn)產(chǎn)損失（除除了極個個別的家家庭暴力力、虐待待案件，可可能會因因身體上上的傷害害出現(xiàn)醫(yī)醫(yī)療費等等物質(zhì)損損失以外外，一方方對婚姻姻不忠，給給另一方方造成的的主要是是精神上上的傷害害。據(jù)有有關(guān)部

24、門門統(tǒng)計，我我國每年年約有440萬個個家庭解解體，因因夫妻一一方有婚婚外情，或或通奸、有有配偶者者與他人人同居、重重婚而導(dǎo)導(dǎo)致婚姻姻破裂離離婚的有有增無減減，在某某些地區(qū)區(qū)已成為為離婚的的主要原原因，占占離婚案案件總數(shù)數(shù)的600以上上。許多多無過錯錯的離婚婚當事人人因另一一方的侵侵權(quán)違法法行為，身身心受到到了嚴重重摧殘，尤尤其是精精神上的的痛苦和和創(chuàng)傷。據(jù)據(jù)對北京京市中級級人民法法院19999年年73件件婚外戀戀離婚案案件調(diào)查查，61個案案件的當當事人“出出現(xiàn)憤怒怒、恐懼懼、焦慮慮、沮喪喪、悲哀哀、羞辱辱等情感感障礙”，有有1件當當事人“因因精神和和感情受受到損害害導(dǎo)致身身體某器器官患重重病”

25、，有有4件當當事人“曾曾經(jīng)萌生生了自殺殺的念頭頭”。 66因此此對無過過錯一方方進行精精神損害害賠償，是是完全必必要的。綜綜上就決決定了離離婚損害害方式是是財產(chǎn)損損害和精精神損害害，而且且主要是是精神損損害。三、我國離離婚損害害賠償制制度存在在的問題題及其完完善（一一）我國國離婚損損害賠償償制度存存在的問問題近年來，由由于一方方過錯而而導(dǎo)致家家庭破裂裂的離婚婚案件有有上升趨趨勢。在在這種離離婚案件件中，無過錯錯方不僅僅身心受受到極大大傷害，而而且由此此也引發(fā)發(fā)了不少少惡性案案件，增增加了社社會的不不穩(wěn)定因因素?；榛橐龇ǖ诘谒氖鶙l的規(guī)定和最高人人民法院院的司法法解釋一起起構(gòu)成了了一個相相對完

26、善善的離婚婚損害賠賠償制度度。該制度度體現(xiàn)了了懲罰、保保護與補補償?shù)墓π?，實實施以來來對進一一步保護護公民特特別是婦婦女的合合法權(quán)益益起到了了積極作作用。但但是在實實務(wù)中仍仍然存在一一些問題題： 1離婚損損害賠償償?shù)臋?quán)利利義務(wù)主主體范圍圍過小，主主體權(quán)益益保護不不全面?；橐龇ǖ诘谒氖鶙l將有有權(quán)提起起離婚損損害賠償償請求的的主體范范圍限制制為婚姻姻關(guān)系中中的無過過錯方，即即請求權(quán)權(quán)主體只只能是無無過錯的的夫或妻妻，這一一規(guī)定嚴嚴重限制制了請求求權(quán)主體體的范圍圍。首先，根根據(jù)該規(guī)規(guī)定有過過錯者是是無法請請求和獲獲得賠償償?shù)?。但但在審判判實踐中中，確定定婚姻家家庭關(guān)系系一方有有無過錯錯并非易易

27、事。在在婚姻家家庭中，一一方有可可能因為為另一方方的虐待待而產(chǎn)生生婚外情情，也可可能因為為另一方方不關(guān)心心而產(chǎn)生生婚外情情，也可可能因為為另一方方懶惰、游游手好閑閑、好逸逸惡勞、賭賭博惡習(xí)習(xí)、小偷偷小摸等等產(chǎn)生婚婚外情，還還可能因因為另一一方婚前前的性行行為而產(chǎn)產(chǎn)生婚外外情，甚甚至還可可能因為為對方有有了婚外外情而產(chǎn)產(chǎn)生婚外外情。在在這些情情況中，出出現(xiàn)重婚婚、同居居、虐待待、遺棄棄等固然然是重大大過錯，但但僅僅因因為不關(guān)關(guān)心、懶懶惰這類類相對較較小的過過錯就失失去損害害賠償請請求權(quán)，甚甚至被重重婚者、同同居者、施施暴者以以此作為為抗辯，使使受害者者賠償請請求落空空，這不不能不說說有失公公允。

28、7這這樣的情情況在現(xiàn)現(xiàn)實生活活和審判判實踐中中是大量量存在的的，如果果在離婚婚案件中中出現(xiàn)大大量過錯錯相對較較小的一一方喪失失請求權(quán)權(quán)這一不不良狀況況，第四四十六條條規(guī)定的的作用就就很難正正常發(fā)揮揮，很難難取得立立法本意意上良好好的預(yù)期期效果。其次，該規(guī)定將請求權(quán)的主體僅限于夫或妻，并不包括其他人員。然而家庭暴力和虐待、遺棄行為的這兩項的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關(guān)系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父

29、母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則婚姻法第四十六條 = 3 * GB3 、 = 4 * GB3 項，尤其是第 = 4 * GB3 項“虐待、遺棄家庭成員的”就無存在的必要。因為反正作為非婚姻關(guān)系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權(quán)在離婚訴訟中提起損害賠償，到不如把 = 3 * GB3 、 = 4 * GB3 項規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。另一方面，婚姻法第四十六條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍，但解釋（一）第二十九條卻把承擔賠償責任

30、的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認為，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護上受到影響，實際上是免除了共同侵權(quán)人的連帶責任。若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，也就是說主觀上存在惡意。8在這種情況下，合法婚姻關(guān)系的無過錯方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害賠償，假如第三者的違法行為得不到法律制裁，得不到應(yīng)有的懲罰，那么從某種意義來講法律的公平正義就沒有得到顯示，就與社會公德相悖。解釋（一）對法律規(guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當?shù)模仓萍s了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。 2對到間紛許因因所在請方賠

31、若也其錯要自過顯弱因活正錯很即己無卻以證夫的來？真過卻易另不過如來律定能而極致獲律的訴將損律嚴們律心以者只對錯到就求若均錯根錯后錯一以二錯則賠如雖了處難卻離錯制立旨利制配行發(fā)必調(diào)目一市審離害案對姻第條無存種一為不該舉種；種該錯是具述情還具他情即的錯民以標認無為審務(wù)另一方面，作為侵權(quán)行為的一種，離婚損害賠償必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，以明確離婚損害賠償行為成立的界限，防止其被濫用。而我國的法律中并未出現(xiàn)相關(guān)規(guī)定，出現(xiàn)了立法上的空白。 3離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明?；橐龇ǖ谒氖鶙l列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全

32、部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應(yīng)不應(yīng)賠償？筆者曾見過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”不是自己親生的，而是妻子與他人通奸所生的，所以便向法院起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，法院判決準予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。9這例判決實際上已超過了婚姻法第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶绮慌?，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，婚姻法規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡斜匾右詳U大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原

33、則，達到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔賠償之責。婚姻法第四十六條以舉例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整。事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。 另一方面，婚姻法雖在法律責任中規(guī)定了“離婚精神損害”賠償問題，對其適用的范圍，即是適用于訴訟離婚，還是

34、協(xié)議離婚，或者二者均可以適用，未予以說明。導(dǎo)致了該制度適用范圍上的不明確。 （二）完善我國的離婚損害賠償制度的對策北京大學(xué)法學(xué)院婚姻法專家馬憶南教授曾參加過最高法院為制定新婚姻法司法解釋而召開的研討會，并為最高法院正式頒布的解釋打出了9分的高分，馬憶南教授的評價無疑代表了婚姻法專家對新婚姻法及其司法解釋的認可。10近兩年來，筆者在工作和生活中接觸到了不少的法官，他們大多對新婚姻法都持肯定態(tài)度，但也都認為新婚姻法規(guī)定的新制度及新內(nèi)容很多，在立法和司法上仍有若干需要進一步完善的地方，而對這些問題的完善對策，我認為主要有以下幾個方面：1放寬請請求權(quán)主主體限制制，拓寬寬賠償義義務(wù)主體體范圍。對對于請求

35、求權(quán)主體體，筆者者認為，在在審判實實踐中不不能拘泥泥于該條條所限制制的“無過錯錯者”，而應(yīng)依依照婚姻姻法的立立法精神神和民法法原則，采采取區(qū)別別過錯、過過錯相抵抵的原則則來裁判判案件。只只要一方方存在第第四十六六條所規(guī)規(guī)定的賠賠償情形形，另一一方不論論有無過過錯及過過錯大小小，都允允許其提提出賠償償請求。同同樣，也也應(yīng)允許許另一方方提出相相應(yīng)的抗抗辯，并并在審判判中查清清損害的的事實，區(qū)區(qū)分過錯錯的有無無、大小小和程度度，在過過錯相抵抵之后，由由過錯大大的一方方予以賠賠償。這這樣，才才能體現(xiàn)現(xiàn)審判的的公平和和公正，才才能取得得更好的的法律效效果和社社會效果果。也不不應(yīng)僅限限于夫妻妻，要真真正發(fā)

36、揮揮離婚損損害賠償償制度的的應(yīng)有功功效，就就應(yīng)當擴擴大損害害賠償?shù)牡恼埱髾?quán)權(quán)主體，使使其包括括與婚姻姻當事人人雙方共共同生活活的、受受婚姻過過錯方暴暴力侵害害或虐待待、遺棄棄的其他他家庭成成員。例例如，因因暴力侵侵害、虐虐待、遺遺棄婚姻姻關(guān)系當當事人以以外的其其他家庭庭成員導(dǎo)導(dǎo)致離婚婚的，應(yīng)應(yīng)允許受受害者獨獨立請求求損害賠賠償。其其中應(yīng)注注意一點點，因無無過錯方方不是直直接受害害者，按按照傳統(tǒng)統(tǒng)的侵權(quán)權(quán)理論，其其就不能能以請求求權(quán)人提提起賠償償請求，但但基于婚婚姻法對對該兩項項的規(guī)定定，無過過錯方有有權(quán)請求求賠償，也也即表明明了在這這兩種情情況下，無無過錯方方的實體體權(quán)利也也受到侵侵害。如如此

37、則意意味著法法律將承承認一人人(無過過錯方)可以對對他人(其他家家庭成員員)的人人身權(quán)享享有權(quán)利利，當他他人的人人身權(quán)受受到侵害害時，此此人的權(quán)權(quán)利也受受到直接接的侵害害，這種種結(jié)果與與傳統(tǒng)侵侵權(quán)行為為法的理理論是相相悖的，容容易造成成侵權(quán)人人責任的的無限擴擴張，存存有不足足之處。筆筆者認為為應(yīng)由其其他家庭庭成員另另行提起起損害賠賠償之訴訴，如果果構(gòu)成犯犯罪的，刑刑事附帶帶民事訴訴訟。具具體在實實踐中如如何把握握，還有有待于最最高院進進一步作作出司法法解釋。對對于賠償償主體，筆筆者認為為也應(yīng)拓拓寬其范范圍。對對于第三三者雖法法律沒有有明確的的規(guī)定，但但應(yīng)根據(jù)據(jù)實際情情況考察察第三者者是否“明知

38、”,若為為“明知”，則第三三者應(yīng)作作為共同同侵權(quán)者者，承擔擔連帶責責任。瑞瑞士、美美國、日日本等國國和我國國香港、澳澳門、臺臺灣地區(qū)區(qū)即有類類似的規(guī)規(guī)定。11我國婚婚姻法也也應(yīng)把明明知他人人有配偶偶而與之之結(jié)婚、同同居的故故意侵害害合法婚婚姻關(guān)系系的第三三者納入入離婚損損害賠償償?shù)牧x務(wù)務(wù)主體范范圍之內(nèi)內(nèi)，以在在賠償主主體上趨趨以完備備。 2離婚損損害賠償償應(yīng)適用用“過錯相相抵”原則，法法律應(yīng)嚴嚴格設(shè)計計其構(gòu)成成條件。對對于目前前我國的的離婚損損害賠償償，筆者者認為，離離婚損害害賠償?shù)牡奶岢霾徊粦?yīng)強調(diào)調(diào)無過錯錯，而應(yīng)應(yīng)適用“過錯相相抵”原則，只只要一方方存在第第四十六六條所規(guī)規(guī)定的情情形，另另一

39、方不不論有無無過錯及及過錯大大小，都都有權(quán)提提出賠償償請求。同同樣，也也應(yīng)允許許另一方方提出相相應(yīng)的抗抗辯，由由法官在在審判中中查清損損害的事事實，區(qū)區(qū)分過錯錯的有無無和大小小，在過過錯相抵抵之后，由由過錯大大的一方方賠償過過錯較小小的一方方，如果果雙方過過錯相等等，則可可以不予予賠償。這這樣，才才能體現(xiàn)現(xiàn)法律的的公平和和正義，離離婚損害害賠償制制度的立立法意圖圖也才能能得到充充分體現(xiàn)現(xiàn)。 同同時為了了防止離離婚損害害賠償?shù)牡臑E用，法法律應(yīng)設(shè)設(shè)計嚴格格的構(gòu)成成要件，筆筆者認為為應(yīng)該有有以下幾幾點：第一個是須須有違法法行為。因因配偶一一方或第第三人之之違法行行為致使使婚姻關(guān)關(guān)系破裂裂，即有有違法

40、性性之存在在。違法法行為主主要指：實施通通奸、姘姘居、重重婚、虐虐待、遺遺棄、意意圖殺害害配偶，因因犯罪被被判處長長期徒刑刑等導(dǎo)致致婚姻關(guān)關(guān)系破裂裂的違法法行為；第二個個是必須須具有損損害事實實。就是是配偶一一方和第第三者的的破壞婚婚姻家庭庭關(guān)系的的違法行行為給相相對一方方造成了了既成的的財產(chǎn)和和人身、精精神損害害事實。從從婚姻法法的規(guī)定定來看，這這個事實實是以離離婚這一一結(jié)果來來表現(xiàn)的的。第四四十六條條規(guī)定的的是因破破壞婚姻姻家庭關(guān)關(guān)系行為為而導(dǎo)致致離婚的的，才能能夠請求求賠償。如如果沒有有出現(xiàn)離離婚這一一最終結(jié)結(jié)果，即即使這些些違法行行為已經(jīng)經(jīng)造成了了實質(zhì)性性的損害害，也不不能請求求賠償；

41、第三個個是必須須具有因因果關(guān)系系。離婚婚賠償必必須是在在配偶一一方和第第三者的的破壞婚婚姻家庭庭關(guān)系行行為直接接導(dǎo)致離離婚這一一最終后后果，才才能實施施。沒有有直接的的因果關(guān)關(guān)系，不不存在賠賠償問題題。所謂謂直接因因果關(guān)系系，筆者者的理解解是這些些損害行行為是導(dǎo)導(dǎo)致婚姻姻破裂的的根本原原因，而而不是離離婚當事事人所提提出的離離婚理由由；第四四個是須須有主觀觀過錯。即即實施違違法行為為的配偶偶方或第第三人主主觀上存存在故意意或過失失。我國法法律除在在親屬法法中規(guī)定定以上要要件外，還還可通過過規(guī)定精精神損害害賠償請請求權(quán)的的行使時時間、給給付方式式、數(shù)額額限制等等加以調(diào)調(diào)控，以以防止其其濫用。 3

42、增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形，擴大離婚損害賠償制度的適用范圍。對于離婚損害賠償?shù)姆秶?，筆者以為，無論是訴訟離婚還是協(xié)議離婚，均有相同的法律效力。協(xié)議離婚時，若未對損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請求權(quán)。若受害之配偶僅有解除婚姻關(guān)系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請求權(quán)，而使其喪失了法律救濟的途徑，則未免不公。故而，離婚損害賠償制度應(yīng)適用于協(xié)議離婚。同時對于可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴重的其他過錯行為，應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害賠償請求權(quán)，以體現(xiàn)法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在婚姻法第四十六條中增加一項：“其他嚴重侵犯配偶合法權(quán)利的情形。司法實踐中由法官根據(jù)婚姻法的精神自由裁量即可”。對我國婚姻姻家庭法法律制度度來講，離離婚損害害賠償制制度無疑疑是一種種嶄新的的制度，雖雖然這種種制度在在外國法法制史上上早已存存續(xù)。今今日這種種制度之之