證據(jù)實(shí)用制度改革若干前提問題探討x

1、證據(jù)制度改革若干前提問題探討(1)證據(jù)制度改革與完善，始終是我國民事審判方式改革的 核心和關(guān)鍵。民事審判方式改革以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任為切 入點(diǎn)，經(jīng)過十幾年的摸索之后，進(jìn)入了一個(gè)強(qiáng)化庭審功能尤 其是強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的新階段。目前，如何改革和完善 民事證據(jù)制度，已經(jīng)成為制約民事審判方式改革進(jìn)一步深化 的“瓶頸”?，F(xiàn)時(shí)正在進(jìn)行的民事審判方式改革，實(shí)際上， 是在司法實(shí)踐層面上對(duì)一些與現(xiàn)行法律或立法精神相違背的 不合理的具體做法的糾正，由于受到司法行為的性質(zhì)及其運(yùn)行規(guī)律的局限，無法突破現(xiàn)行訴訟制度的法律規(guī)定，因此，嚴(yán) 格地說，還不是真正意義的改革。司法層面的審判方式、審判制度改革，本應(yīng)以立法上的調(diào)整為

2、基礎(chǔ)。由于立法滯后， 改革的空間受到很大的限制。隨著司法實(shí)踐探索的深入，必然要求民事訴訟立法作相應(yīng)的實(shí)質(zhì)性的制度變革。本文主要 從立法層面，就改革與完善我國民事證據(jù)制度的若干前提性 問題，作一些粗淺探討。一、關(guān)于證據(jù)定義問題證據(jù)概念的定義，是證據(jù)制度研究和證據(jù)規(guī)則設(shè)計(jì)首先 應(yīng)當(dāng)解決的前提問題，是訴訟證據(jù)制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。雖然這 是一個(gè)最為基礎(chǔ)的問題，但是目前理論上和立法上對(duì)這一問 題還沒有解決好。民事訴訟法和行政訴訟法都沒有對(duì)證據(jù)概念作出規(guī)定。由于1979年的刑事訴訟法第31條和新刑事訴訟 法第42條均規(guī)定“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”， 因此“證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的事實(shí)”，便成了

3、我國立法上的證據(jù)定義。法學(xué)界也普遍接受了這一證據(jù)定義。按照這一定義，可以推導(dǎo)出以下結(jié)論：當(dāng)事人提供的證據(jù)， 因未經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，所以不能稱之為證據(jù)，只能稱之 為“被作為證據(jù)使用的東西”；公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)調(diào)查收 集并作為在其職責(zé)范圍內(nèi)“定案”根據(jù)的證據(jù)，由于未經(jīng)審 判機(jī)關(guān)最后確認(rèn)，也不能稱之為證據(jù)；一審法院已經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)，甚至是二審法院終審核實(shí)的證據(jù)，也可能會(huì)被二審或者再審?fù)品虼巳匀徊荒芊Q之為證據(jù)。這樣一來，證 據(jù)也就成了捉摸不定的東西，“成了人們在現(xiàn)實(shí)生活中可望而不可及的東西”。從人們使用“證據(jù)”這一詞語的習(xí)慣看， 證據(jù)首先是一個(gè)法律術(shù)語。辭海對(duì)證據(jù)概念所下的定義是：“法律用語，

4、據(jù)以認(rèn)定案情的材料”?！白C據(jù)是證明案件真實(shí) 情況的事實(shí)”的定義，實(shí)際上是拋開“證據(jù)”一詞的使用習(xí)慣， 刻意在“法律意義”上給它重新下定義。如果這一定義成立， 必將導(dǎo)致人們在現(xiàn)實(shí)生活的許多領(lǐng)域提到“證據(jù)”一詞時(shí)，不 得不改用別的提法。不少學(xué)者已經(jīng)看到這一定義引發(fā)的矛盾和 混亂，但宥于注解法律的學(xué)術(shù)習(xí)慣，卻沒有提出質(zhì)疑和批評(píng)， 而是盡其所能作出種種詮釋，以求能彌補(bǔ)這一定義的缺陷。于 是出現(xiàn)了將證據(jù)劃分為“廣義證據(jù)”和“狹 據(jù)”，“據(jù)”和“據(jù)材料”、“據(jù)事”和“據(jù)材料”等各種 學(xué) 點(diǎn)。些點(diǎn)用于解同一部法典中出的“據(jù)”概念，免有“概 念”之嫌?！皳?jù)是明案件真情況的事”的據(jù)定，上是將“事” 作“據(jù)”所屬

5、的屬種事物來 據(jù)下定，將據(jù)直接等同于特定的 事，即“據(jù)是事”?？峙率谴蠖鄶?shù)人所以接受的。然據(jù)往 往和事 系在一起，但是事是通 據(jù)來接“再”的，據(jù)是明案 件事的根據(jù)。兩者之并不存在從屬關(guān)系，更不能畫等號(hào)。“據(jù) 是明案件真情況的事”，一定 有一個(gè)明的缺陷，就是文字表 述重復(fù)累。因“事”的通常含是“事情的真情況”，將 之后， 上述據(jù)定就成“據(jù)是明案件真情況的真情況”。也是立法 者了 據(jù)的客真性，而不其，不惜筆墨。但是，行的三部 法在列 據(jù)的種之后，均定據(jù)必 屬，才能作定案依據(jù)。表 明三部 法均承 據(jù)是有真與虛假之分的，并非“不屬者非據(jù)”。據(jù)作看得、摸得著、聽得到的物和言，其自身的存在 是客的。但是任

6、何物和言都不會(huì)自行成據(jù)，只有當(dāng)有關(guān)人有目的地它 行收集、提交、采信，據(jù)以 明案件情況，才會(huì)成真正意的據(jù)。據(jù)之所以能成據(jù)，并 不在于其是否真，能否明案件真實(shí)情況，而是因?yàn)樗鼈儽挥嘘P(guān)人員用來證明案件情況。在這里，我們要注意將一般證據(jù)與作為定案根據(jù)的證據(jù)區(qū)別 開來。通常所說的證據(jù)的三個(gè)特征，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合 法性，實(shí)際上是特指作為定案根據(jù)的證據(jù)所具有的特征，并 非一切證據(jù)共同具備的特征。這三個(gè)特征也可視為對(duì)司法人 員采信證據(jù)的具體要求。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)的法律 定義應(yīng)當(dāng)表述為，“證據(jù)是據(jù)以證明案件情況的根據(jù)”。這 里需要說明的是：認(rèn)定”通常是指司法機(jī)關(guān)的證明行為， 而“證明”則可包括司法機(jī)

7、關(guān)的證明行為和當(dāng)事人的證明行 為；同時(shí)，“案件事實(shí)”一般指司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，不包括當(dāng)事人爭議的事實(shí)，而“案件情況”的提法兩者均可包含。 因此，采用“證明案件情況”的提法，比“認(rèn)定案件事實(shí)”的提法更為準(zhǔn)確?！案鶕?jù)”的外延大于“材料”，而且與民 訴法使用的“定案根據(jù)”的提法銜接。采用“據(jù)以”一詞， 可以反映證據(jù)與有關(guān)人員行為的關(guān)系，反映證據(jù)所包含的人 的主觀因素。二、關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問題法官認(rèn)定的事實(shí)是發(fā)生在過去的事實(shí)。由于過去發(fā)生的 事實(shí)無法在時(shí)間、空間上重現(xiàn)，因此法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定， 只能是通過各種證據(jù)來間接描述和推斷。有人將考古材料、 史料比喻成“歷史的碎片”?！皻v史的碎片”收集得再完整，

8、也是無法重現(xiàn)或恢復(fù)歷史的原貌。打一個(gè)簡單的比方，一面 破碎的鏡子，即使找回了所有的碎片，拼湊起來的鏡子總會(huì) 有裂縫，不可能與原來的鏡子完全一樣。只是當(dāng)原來的鏡子 與拼湊的鏡子誤差小到幾乎可以忽略時(shí)，我們可將它們視為 一致。這個(gè)比喻雖然很直觀、形象，但是用它來說明史料與 歷史事實(shí)的關(guān)系或者證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)系，還是存在不妥 當(dāng)之處。因?yàn)椋盟槠瑏砘謴?fù)鏡子畢竟比較機(jī)械、刻板，比 起通過證據(jù)來證明案件事實(shí)簡單得多。姑且不談各種證據(jù)的 收集和使用，由于受到時(shí)間、空間等條件的限制，而不可避 免地帶有一定的局限性和模糊性。即使是各種證據(jù)都已經(jīng)擺 在面前，對(duì)證據(jù)的分析、判斷、采信和使用也是一項(xiàng)非常艱 巨的工

9、作。首先，有些證據(jù)，如書證和言詞證據(jù)，其內(nèi)容和 意義可以說是“活”的，不同的人有不同的理解。在審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到這樣一種情況，原告與被告的主張是對(duì)立的， 但是雙方都以同一個(gè)證據(jù)作為支持其主張的證據(jù)。其次，各種證據(jù)有真有假，必須去偽存真。再次，證據(jù)所體現(xiàn)的內(nèi)容 并不總是非黑即白、涇渭分明的，因此通過證據(jù)所證明的案件情況有時(shí)會(huì)處在“灰色地帶”、“模糊區(qū)域”。長期以來， 我國法學(xué)界存在將黨的“實(shí)事求是”思想路線當(dāng)做僵硬公式的傾向，認(rèn)為實(shí)事求是”是我們黨的思想路線，因此司法 機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟活動(dòng)也必須遵循實(shí)事求是原則，以事實(shí)為根據(jù)。 同時(shí)，片面理解甚至曲解辯證唯物主義的“可知論”，將人 類對(duì)客觀世界的認(rèn)

10、識(shí)規(guī)律完全套用于個(gè)人對(duì)具體事物的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為查明案件事實(shí)完全能夠做到客觀真實(shí)，于是提 出“審查判斷證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀真實(shí)，審查判斷證據(jù)的原則 是實(shí)事求是，并將我國的證據(jù)制度定名或定性為實(shí)事求 是的證據(jù)制度。最近，一些學(xué)者對(duì)我國法學(xué)界占統(tǒng)治地位的” 客觀真實(shí)“或者”事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分“的一元制證 明標(biāo)準(zhǔn)，提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，對(duì)任何案件事實(shí)的認(rèn)定都要 達(dá)到，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分“的程度，只是一種理想或 者說是一種期待值；承認(rèn)”可知論“并不等于每宗具體案件 都可以查個(gè)水落石出；就主觀本意而言，人們充滿了對(duì)客觀 真實(shí)的努力追求，但是，由于各種客觀因素，抑或某種主觀 因素的制約，片面和執(zhí)意地要求對(duì)案

11、情達(dá)到絕對(duì)真實(shí)的認(rèn)定 是根本辦不到的；因此，應(yīng)當(dāng)確立”蓋然性占優(yōu)勢“或者” 高度蓋然性“、較高蓋然性的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。由于刑事案件與民事案件的性質(zhì)不同，證明責(zé)任和舉證 責(zé)任分擔(dān)不同，對(duì)證據(jù)的取舍不同，因此，兩大法系各國在 立法和學(xué)理上都米用二元制的證明標(biāo)準(zhǔn)，即刑事訴訟證據(jù)米 用“排除一切合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟證據(jù)采用 “蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。雖然刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高 于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格地說 也是有個(gè)蓋然性問題，并非刑事訴訟實(shí)行“客觀真實(shí)”的證 明標(biāo)準(zhǔn)。在民事訴訟中采用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，是基 于訴訟的局限性和訴訟的效率性的要求，而采取的一種

12、“實(shí) 事求是”的務(wù)實(shí)態(tài)度。恩格斯曾經(jīng)指出：“一方面，人的思 想的性質(zhì)必然被看作是絕對(duì)的，另一方面，人的思維又是在 完全有限地思維著的個(gè)人中實(shí)現(xiàn)的。這個(gè)矛盾只有在無限的 前進(jìn)過程中，在至少對(duì)我們來說實(shí)際上是無止境的人類時(shí)代更迭中才能得到解決。從這個(gè)意義來說，人的思維是至上的， 同樣又是不至上的，它的認(rèn)識(shí)能力是無限的，同樣又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至 上的和無限的；按它的個(gè)別實(shí)現(xiàn)和每次的現(xiàn)實(shí)來說，又是不 至上的和有限的?！本途唧w案件而言，司法人員通過證據(jù)證 明案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)過程，是“在完全有限地思維著的個(gè)人中 實(shí)現(xiàn)的”，屬于認(rèn)識(shí)的“個(gè)別實(shí)現(xiàn)”。由于訴訟講求效率， 受

13、期限限制，不可能無止境地延續(xù)下去，因此對(duì)案件事實(shí)的 認(rèn)識(shí)，在通常情況下不可能達(dá)到完全“屬實(shí)”，只能是一定 程度的“屬實(shí)”。證明標(biāo)準(zhǔn)與判決認(rèn)定的事實(shí)，是兩個(gè)密切相關(guān)的問題。對(duì)民事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，必然引起我們對(duì)“以事 實(shí)為根據(jù)”這一司法原則的重新思考和認(rèn)識(shí)。第一，“以事 實(shí)為根據(jù)”中的“事實(shí)”，并非作為哲學(xué)范疇的客觀事實(shí)， 而是司法人員依照法律的規(guī)定，運(yùn)用相關(guān)證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)， 它屬于“法律事實(shí)”，包含人的主觀因素并受證據(jù)規(guī)則影響。 第二，“法律事實(shí)”并不排斥客觀事實(shí)，兩者不是對(duì)立的。 “法律事實(shí)”以盡可能接近客觀事實(shí)作為其追求的理想狀態(tài)。 由于當(dāng)事人發(fā)生法律關(guān)系的事實(shí)在時(shí)間和空間上不可再

14、現(xiàn)， 因此要求司法人員認(rèn)定的案件事實(shí)完全與客觀事實(shí)相符合是 不可能的。三、關(guān)于法官心證問題前面已經(jīng)提到，法官認(rèn)定的事實(shí)是發(fā)生在過去的事實(shí)；法 官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，實(shí)際上是通過訴訟證據(jù)來間接描述和推 斷的。由于訴訟講求效率、受到嚴(yán)格的審限限制，加上當(dāng)事人 提供的證據(jù)往往殘缺不全，因此在大多數(shù)情況下，法官所面對(duì) 的并不是能夠完整地、真切地“再現(xiàn)”案件事實(shí)的證據(jù)或者說 完全符合法律規(guī)定的證據(jù)，而是相互矛盾、真假難辨的證據(jù)， 全案證據(jù)“再現(xiàn)”出來的往往只是“灰色”的、“模糊”的案 件情況。根據(jù)現(xiàn)代訴訟制度的要求，即使在證據(jù)不充分、案情 真假難辨的情況下，法官也不能拒絕對(duì)案件作出裁決。要解決 上述問題，

15、除了在立法上確立“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)以外，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)制度上確認(rèn)“法官心證” 制度。法定證據(jù)制度的出發(fā)點(diǎn)是抑制法官的主觀隨意性，是對(duì)法官自由心證的否定；自由心證制度則出于克服法定證據(jù) 制度在審查、判斷和采信證據(jù)上存在的機(jī)械、刻板和僵化的 缺陷而設(shè)立。兩者之間存在著否定與被否定的沖突關(guān)系。但 是，兩者之間又存在很大的互補(bǔ)性，一方的缺點(diǎn)正是另一方的優(yōu)點(diǎn)，反之亦然。因此，現(xiàn)代各國的證據(jù)制度已趨向于法 定證據(jù)制度與自由心證制度的折衷和結(jié)合。長期以來，我國法學(xué)界對(duì)法官自由心證的認(rèn)識(shí)存在片面 性，不恰當(dāng)?shù)乜浯罅朔ü僮杂尚淖C的隨意性，將法官自由心 證與法官專橫擅斷畫上等號(hào)，忽略了司法程序運(yùn)行的規(guī)律性 和

16、審判權(quán)的特性對(duì)法官享有獨(dú)立判斷權(quán)力的要求。其實(shí)，即 使是在法定證據(jù)制度下，也不能排除法官的“心證”因素對(duì) 事實(shí)認(rèn)定的影響，只是法官對(duì)證據(jù)的形式審查權(quán)受到了限制。 而由于訴訟的技術(shù)性和操作上的特定機(jī)制，必然要求賦予法 官某種程度的實(shí)質(zhì)審查權(quán)。因此，盡管法律規(guī)定了各種證據(jù) 的證明力和證據(jù)規(guī)則，對(duì)相關(guān)證據(jù)的收集是否達(dá)到足以認(rèn)定 案件事實(shí)的程度，仍需法官理性因素的介入。確認(rèn)“蓋然性 占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，意味著承認(rèn)法官心證在證據(jù)制度上的 地位和作用?！吧w然性占優(yōu)勢”作為一項(xiàng)關(guān)于案件事實(shí)需要 證明到何種程度的原則性規(guī)定，它必須通過法官主觀的、理 性的運(yùn)用才能貫徹到具體案件之中。司法是一項(xiàng)職業(yè)化程度 很高的智力活動(dòng)，法官適用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)，并不象 工匠運(yùn)用規(guī)、矩、繩、墨來畫線畫圓那么簡單。法官不可能 完全依據(jù)法律預(yù)先規(guī)定的各種證據(jù)的證明