論著作權侵權糾紛案的認定

小說、劇本著作權侵權認定初探以瓊瑤訴于正案為例摘要：對于小說、劇本的著作權侵權糾紛的認定，因其作品屬性的特殊，應當有一個綜合而審慎的分析。除了對比《著作權法》列舉的侵權方式外，在分析具體行為時還應該從三個方面深入理解。一是作者是否有接觸原作品的可能性，二是作品的實質性相似的認定，三是是否是合理借鑒的認定。關于實質性相似的認定還需要從作者的獨創(chuàng)性、作品整體相似性以及特定場景、公有素材以及有限表達的認定三個角度分析。關鍵詞：小說劇本著作權剽竊抄襲引言：2014年4月15日，臺灣著名編劇、作家瓊瑤發(fā)表長微博舉報大陸編劇于正編劇的《宮鎖連城》抄襲其著作《梅花烙》。隨著事件的發(fā)酵，5月28日，瓊瑤對于正等五方提起訴訟，正式走上了法律維權道路。12月5日，北京市第三中級人民法院（北京三中院）第一次開庭審理了此案，耗時九個多小時，但并未當庭宣判。之后，國內109位編劇簽署聯(lián)合聲明，聲援瓊瑤，呼吁保護原創(chuàng)，并稱“拭目以待法律對此做出公正的判決”。12月25日，北京三中院對該案進行了宣判，判決要求，五被告立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發(fā)行和傳播行為并連帶賠償瓊瑤經濟損失及訴訟合理開支共計500萬元，要求被告于正刊登致歉聲明，向瓊瑤道歉，消除影響。由于瓊瑤與于正的知名度，此案從一開始就是社會輿論的熱點，而判決的結果更是會對整個編劇界起到一個示范的效應，所以北京三中院在此案的審理中非常謹慎，不僅庭審耗時較長、擇日宣判還引入了專家輔助人。在庭審過程中總結了本案的6個爭議焦點，其中于正的作品《宮鎖連城》是否侵犯了《梅花烙》劇本及小說的著作權，是該案件最終判決的基礎。本文也將結合該案，就小說、劇本著作權的侵權認定進行一下探討。一、小說、劇本著作權侵權行為的界定著作權侵權行為是指未經著作權人同意，又無法律上的依據(jù)，使用他人作品或者行使著作權人專有權的行為。1具體來說，就是違反了著作權法侵害著作權人享有的著作人身權、著作財產權的行為，在我國也即是指行為人實施了《著作權法》第四十七條和第四十八條所規(guī)定的行為，造成了他人財產或非財產損失，都屬于著作權的侵權行為。根據(jù)我國《著作權法實施條例》第2條的規(guī)定，我國著作權法所稱之作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?？梢钥吹降氖?，智力成果并不天然的受到著作權法的保護，只有當其以某種客觀的、具體的形式為人所感知的時候，且客觀表達滿足一定的獨立性的時候，其才是著作權法保護的對象。而本文探討的小說、劇本，它相較于繪畫、攝影、書法等藝術表現(xiàn)形式有其特殊等地方，后者們能夠以線條、色彩等元素清晰的作為表達，而前者卻更為復雜，更難判斷。臺詞、人物是小說、劇本最直接的基本的表達，但在二者之前的侵權訴訟案中，除了指明具體的涉嫌抄襲之處外，往往還會從整體上主張構成抄襲。比如，在莊羽訴郭敬明案中，原告主張被告在作品構思、主要線索、故事情節(jié)、人物特征等方面抄襲了原告的作品，在陳凱歌訴胡戈的“饅頭案”中，原告的主張的侵權也是基于被告引用了原告作品的片段，并按照原告作品的故事情節(jié)編排結構，設置人物。同時我們還應該看到的是，小說、劇本類型多樣，不一樣的類型也應該適用不同的判定標準。我國《著作權法》對著作權侵權類型的規(guī)定是通過第四十七和第四十八條采用的列舉加兜底的方式限定的，對小說、劇本對著作權保護前提就是明確其屬于我國《著作權法》保護的范圍。事實上，除了兜底條款外，對小說以及劇本著作權的規(guī)定就集中在其人身性和財產性權益的保護上。但諸如剽竊他人作品、制作出售假冒他人署名的作品等行為的限制就同時具有侵犯作者著作人身權和著作財產權的雙重性。二、小說、劇本著作權侵權個案分析《著作權法》第四十七條第五項剽竊他人作品，是指剽竊、抄襲他人的作品當作自己的作品發(fā)表，這一行為不僅侵犯了作者的人身權利和財產權利，而且欺騙了社會大眾，是一種嚴重的侵權行為。具體到瓊瑤訴于正案中，庭審最激烈的環(huán)節(jié)也就是針對《宮鎖連城》中的21個橋段，包括偷龍轉鳳、次子告狀、成親當日不圓房、公主求和遭誤解等是否涉嫌抄襲瓊瑤的作品《梅花烙》。最終爭論的核心點還是落腳在了著作權法上一個非常重要的原則：思想與表達二分法。即著作權法僅保護表達的形式，不保護思想。關于這一思想與表達二分原則，大部分國家的著作權法以及《與貿易有關的知識產權協(xié)議》等國際條約都將其作為著作權制度基本原則的地位，我國也不例外，而原則的主要目的是為了保護公眾的思想自由，鼓勵創(chuàng)造。因為無論是音樂、戲曲、小說或是電視劇，任何創(chuàng)作幾乎不可能百分之百是自己完全創(chuàng)新的，或多或少都會蘊含既有的概念、情節(jié)以及套路，所以著作權法保護思想本身就具有不可操作性同時對思想的限制將會大大的阻礙人類文化的發(fā)展與繁榮。然而在司法實踐中，思想與表達的界限并沒有那么清晰，。如果說作品是如繪畫、書法等美術類的以線條、色彩作為表達，思想與表達方式涇渭分明，清晰可見，那么對表達的保護會簡便易行。但如果作品是小說、劇本等表達與思想處于混合狀態(tài)的情況，不同的理解就會產生迥異的結果，根本沒有那么容易就只保護表達而不保護思想，甚至還會出現(xiàn)有些表達方式來呈現(xiàn)一個場景是邏輯上的必然，那么即使兩個作品看似相似也未必構成抄襲或侵權的復雜狀況。所以針對小說、劇本的著作權侵權認定，就需要一個綜合而審慎的考量方式。根據(jù)瓊瑤訴于正案，分析如下。1》被告是否接觸了原告的作品侵害著作權的首要構成要件即接觸，還包括接觸的可能性。接觸可以分為兩種，一是作品未發(fā)表但有證據(jù)證明被告實際接觸，二是作品已發(fā)表，處于公眾知曉的狀態(tài)，其中電視的劇的公開播出即相對與發(fā)表。在本案中，電視劇《梅花烙》的公開播出即公開發(fā)表，故可以推定被告于正有接觸到原告作品的實質可能性，因此滿足了侵權的接觸要件。2》作品實質性相似的認定首先需明確此處的相似性根據(jù)思想表達二分法，指的是表達方式上的相似性認定。根據(jù)小說或劇本思想和表達混合性的特性，以及人物與敘事不可分的整體性，在對其認定時應該從以下幾方面著手。1、 創(chuàng)作者的獨創(chuàng)性，這是區(qū)分相似性的前提。獨創(chuàng)性是認定作品具有著作權法保護對象的首要條件。小說、劇本的從題材上來說，類型很多樣。不同的類型之間的差異性比較明顯，而即便是同類題材，不同的作者根據(jù)創(chuàng)作的差異做出內容相同或者高度相似的可能性都是很小的。在本案中，從作品的類型上看，該故事屬于虛構的作品，所以它不同于真實的歷史題材作品，作者的創(chuàng)作空間相對較大，可以對時間、地點、人物以及事件等要素進行自由創(chuàng)作，按照自己的想法編排。又如著名編劇汪海林作為專家輔助人就本案作證的時候舉例說到的一樣，就偷龍轉鳳的宮斗戲而言，情感設置不同，你可以以愛情為主，我可以以政治為主，都是可以做出差異化的作品來的。所以，獨創(chuàng)性的認定并不會因為題材的相似就降低標準。2、 作品的整體相似性比較。就小說或劇本作品而言，如果簡單的把表達形式理解為文字或臺詞等載體形式是不全面的，它還包括足夠具體的人物設置、人物關系、情節(jié)推進、邏輯順序、推演過程等。小說劇本的人物構造通過敘事來刻畫，而敘事又是以人物為中心，所以這些人物與敘事的交互關系中都凝結著創(chuàng)作者的獨創(chuàng)性智慧創(chuàng)作，也應該受到著作權法的保護。那么在認定作品相似性的時候，就需要進行整體的判定，而不能單一的比對。正如本案一審判決書闡明的那樣，《宮鎖連城》相較于小說劇本《梅花烙》在整體的情節(jié)排布以及推演過程基本一致，僅在部分情節(jié)的排布上存在順序差異，但此類順序變化并不引起被告作品涉案情節(jié)間內在邏輯及情節(jié)推演的根本變化，被告作品在情節(jié)排布及推演上與原告作品高度近似，并結合具體情節(jié)的相似性選擇及設置，構成了被告作品與原告作品整體外觀上的相似性，導致與原告相似的欣賞體驗。3、特定場景、公有素材以及有限表達的認定。本案的庭審過程中，被告律師指出，“偷龍轉鳳”、“梅花烙印”等屬于特定場所、公有素材以及有限表達，不受《著作權法》的保護。這一討論涉及到著作權法到另一個著名原則一場景原則。指的是根據(jù)歷史事實以及人們的經驗，在文學作品中表達某一主題的時候必然會用到某些場景或者素材，而利用這些場景或者素材就不構成對上一作品的侵權。這個原則實則也是思想表達二分法的演進，當某一表達已成為大眾思想中約定俗成的觀念，就不再是表達范疇的概念了。那么在本案中，“偷龍轉鳳”“梅花烙印”這些概念是否是正房偏房爭寵的必然場景呢？顯然不是，即便按照被告律師所屬將“偷龍轉鳳”等情節(jié)看作是歷史劇的公有素材，但“偷龍轉鳳”的具體推演過程并不一定就和次子告狀等場景必然聯(lián)系起來。所以，在相似性的認定中，出現(xiàn)了類似的特定場景、公有素材以及有限表達的時候，關鍵還是得將其納入整個情節(jié)推演得邏輯關系中去比對，而不是挑出來一一對應。3》改編中合理借鑒的認定《宮鎖連城》侵犯的《梅花烙》小說及劇本的著作權，具體其實是指的改編權。雖然最終法院認定實質性相似情節(jié)有9處，也認為二者劇情的推演高度相似，但不可否認的是前者在臺詞以及部分劇情的推進上還是有了新的改變和創(chuàng)作，而非機械的全盤照搬，因此《宮鎖連城》實質上是改編作品，于正等五被告侵犯的是瓊瑤的作品改編權。就受眾的欣賞體驗而言，改編作品往往容易產生前后兩部作品相似的感覺，實則是因為后作品對于前作品的合理借鑒，當然借鑒也得有一個衡量的標準，如果超過了標準限度就是侵權的問題而非合理的借鑒了。具體說來，借鑒有兩種情況，一是單純的借鑒思想而非表達，二是合理利用，即是《著作權法》第二十二條列舉的各種情況。顯然本案不適用合理利用的情況，而單純的借鑒思想不涉及表達的情況就如思想與表達在小說劇本中難以區(qū)分一樣，幾乎沒有。因此，關于合理借鑒的限度就需要考量借鑒內容所占的比重，既包括借鑒內容在原創(chuàng)作者作品中的比例包括其在改編作品中的比例，不僅是量上的考量還要根據(jù)內容的重要性以及表達的獨創(chuàng)性等質的維度上的比較。根據(jù)個案的具體情況不同，法官在司法實踐中應該擁有相對自由的裁量權，進行綜合的判讀。三、啟示根據(jù)以上分析，對于小說、劇本的著作權侵權糾紛的認定，因其作品屬性的特殊，應當有一個綜合而審慎的分析。除了對比《著作權法》列舉的侵權方式外，在分析具體行為時還應該從三個方面深入理解。一是作者是否有接觸原作品的可能性，二是作品的實質性相似的認定，三是是否是合理借鑒的認定。關于實質性相似的認定還需要從作者的獨創(chuàng)性、作品整體相似性以及特定場景、公有素材以及有限表達的認定三個角度分析。當然了，以上這三個維度都是基于思想與表達二分法對侵權行為進行的判斷，但在司法實踐中，大多數(shù)時候是很難把握相似以及借鑒的合理程度的，那么我們的法官還應該綜合其它因素進行判斷，主要有以下兩方面：1、 綜合運用利益平衡的方法加以判定。通常在法律手段用盡仍不能體現(xiàn)原被告雙方利益平衡的時候，法官應該根據(jù)案件的具體事實、因果關系、主觀與客觀、權利與義務等多方面的因素，對雙方利益進行全面的平衡。這種平衡是在法律和法律原則的框架下進行的，并不構成對判決本質上的逆轉，最終的目的是使雙方的利益既符合法律原則又合乎情理，是法官在難以客觀認定的灰色地帶充分行駛自由裁量權的具體體現(xiàn)。2、 判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。在認定作品抄襲時強調兩個效果并重并適度考慮民意是要求法官在認定作品時不能機械呆板，而應該靈活的根據(jù)具體的案情運用不同的法律方法來創(chuàng)造性的適用法律。也就是說，在認定一個侵權的時候，不僅要適用法律還要考慮這一判決對之后社會的發(fā)展會帶來什么樣的影響，比如在本案中，民意出現(xiàn)的未審先判，對瓊瑤壓倒性的支持，以及判決結果對編劇界示范性效應，法官在判決中都不應忽視。當然，這里的兩個效果的統(tǒng)一必須在法律原則的基本范疇內適用，并不意味著司法要被民意所左右。四、結束語瓊瑤訴于正案一審已經塵埃落定，雖然于正表示要上訴。但一審判決還是給編劇、作家或者影視作品制作方敲響了警鐘。尤其是在比較復雜得影視作品中，隨著高科技的發(fā)展、數(shù)字電視電影的出現(xiàn)，除了加強和提高編劇、影視發(fā)行方的職業(yè)素質修養(yǎng)，還應該熟知著作權法的相關規(guī)定，懂得如何合理借鑒而不構成侵權，同時在司法實踐得小說、劇本得侵權認定中，也應該引入新的技術手段以及證據(jù)規(guī)則，更加深層次的對相關侵權行為加以認定。閆茹冰，靳曉龍.論影視作品著作權侵權和不正當競爭的認定——《泰冏》侵權案的法律分析[J].法制與社會,2013,丁麗瑛.實用藝術品著作權的保護[J].政法論壇,2005,03:135-141.賈杰.論著作權侵權糾紛案的認定——以莊羽訴郭敬明為例[J].忻州師范學院學報,2010,03:71-72+134.許