論打擊錯誤之處理原則-具體符合說之提倡

第30卷第1期 第30卷第1期 河北法學(xué) V01．30，No．12012年1月 HebeiLawScience Jan．，2012論打擊錯誤之處理原則——具體符合說之提倡何 洋(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871)摘要：作為處理事實(shí)錯誤是否阻卻故意的理論，具體符合說與法定符合說在打擊錯誤的場合，爭論最為激烈。無論是處理結(jié)論還是故意理念，具體符合說都更為合理。采用具體符合說并不會導(dǎo)致罪刑不均衡，以錯誤發(fā)生時間的不同為標(biāo)準(zhǔn)可以將對象錯誤與打擊錯誤區(qū)分開。關(guān)鍵詞：打擊錯誤；具體符合說；法定符合說中圖分類號：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002—3933(2012)01-0117_09TheTheoryofDealingwithMethodMistake——TherationalityofspecificcomplianceHEYang(LawSchool，TsinghuaUniversity，Beijing100871China)Abstract：Asthetheoryofdealingwithmistakeoffactnegatingthedefendant’Sintention，thedebatebetweenthespecificcomplianceandthestatutorycomplianceisextremelyfierce．Theauthorholdsthattheconclusionandanalysismethodofspecificcompliancemorereasonable．Inaddition，thetheoryofspecificcompliancewillleadimbalanceinthefieldofcrimeandpunishment．Wedistinguishobjectmistakeandmethodmistakewiththestandardofmistakesdifferenttimes．Keywords：methodmistake；specificcompliance；statutorycompliance一、問題提出根據(jù)行為人的認(rèn)識與實(shí)際發(fā)生的情況是在同一犯罪構(gòu)成之內(nèi)不一致還是在不同犯罪構(gòu)成之間不一致，可以把事實(shí)認(rèn)識錯誤分為兩類：具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤和抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤。具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤又可以分為三類：對象錯誤、打擊錯誤和因果關(guān)系錯誤。抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤包括對象錯誤和打收稿日期：2011-09—19該文已由“中國知網(wǎng)”(WWW．cnki．net)2011年11月30日數(shù)字出版，全球發(fā)行作者簡介：何洋(1984·)，女，河北保定人，清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。萬方數(shù)據(jù)擊錯誤①。．打擊錯誤是指由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實(shí)際受害的對象不一致②。例擊錯誤①。．打擊錯誤是指由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實(shí)際受害的對象不一致②。例如，A舉槍射擊甲，但因沒有瞄準(zhǔn)而擊中乙，導(dǎo)致乙死亡。打擊錯誤如何處理，刑法理論上一直存在具體符合說和法定符合說的爭論。究竟是采取具體符合說還是法定符合說，關(guān)系到被告人是構(gòu)成既遂還是未遂，故意還是過失，甚至有罪還是無罪。因此，對這兩種學(xué)說進(jìn)行比較分析就顯得格外重要。究竟這兩種學(xué)說為什么會有這么大的分歧，哪種學(xué)說更合理，目前還存在哪些問題，如何克服，筆者就是帶著這種問題意識，對此展開論述的。二、學(xué)說綜述與評析(一)具體符合說與法定符合說1．具體符合說具體符合說認(rèn)為，行為人的主觀認(rèn)識和客觀事實(shí)一定要具體地一致，才能成立故意的既遂犯。在行為人誤把乙當(dāng)做甲殺害的對象錯誤的場合，如果嚴(yán)格按照具體符合說，行為人對甲成立故意殺人罪未遂，對乙成立過失致人死亡罪。但是，現(xiàn)在的具體符合說認(rèn)為對象錯誤并不阻卻行為人構(gòu)成故意的既遂犯，因?yàn)?，盡管行為人意圖殺甲的認(rèn)識和事實(shí)上殺死乙的結(jié)果之間存在細(xì)節(jié)上的不一致，但是，由于行為人意圖殺死的是身在該處的“那個人”，事實(shí)上也殺死了“那個人”，就行為人的認(rèn)識而言，甲和乙均屬于“那個人”(一定抽象意義上的人)，從這個意義上說，行為人的認(rèn)識和現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果是具體一致的，因此，行為人要對乙的死亡承擔(dān)故意犯的刑事責(zé)任。在行為人意圖殺甲，因?yàn)闃尫ú缓枚`將甲旁邊的乙殺死的打擊錯誤的場合，具體符合說認(rèn)為，行為人的主觀認(rèn)識和現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果并不一致，因此，行為人對其沒有認(rèn)識到的乙的死亡只能承擔(dān)過失致人死亡的責(zé)任，而對甲則承擔(dān)故意殺人罪未遂的責(zé)任?？梢?，具體符合說更加強(qiáng)調(diào)法益主體的區(qū)別，尤其是類似于生命這樣的專屬法益。德國的主流學(xué)說及法院的判決持具體符合說的立場，認(rèn)為打擊錯誤應(yīng)作為故意犯罪未遂和過失犯罪的競合處理¨1。2．法定符合說法定符合說認(rèn)為，行為人的主觀認(rèn)識和實(shí)際發(fā)生的結(jié)果在犯罪構(gòu)成的范圍之內(nèi)一致就可以說行為人對所發(fā)生的結(jié)果具有故意。因此，對象錯誤的場合自不必說，即便在打擊錯誤的場合，法定符合說也認(rèn)為行為人主觀上具有殺人故意，客觀上也導(dǎo)致了他人死亡，二者在故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂?？梢?，法定符合說更重視法益的性質(zhì)，而不重視法益主體的區(qū)別。目前，在日本，法定符合說是通說，日本學(xué)者團(tuán)藤重光、福田平、大埭仁、大谷實(shí)等均持此說。(二)兩種學(xué)說分歧的本質(zhì)當(dāng)行為人的主觀認(rèn)識和客觀事實(shí)不一致時，就需要判斷行為人是否要對與其認(rèn)識不一致的客觀事實(shí)承擔(dān)故意的責(zé)任，這就是刑法中的認(rèn)識錯誤理論需要解決的問題。是不是只要行為人的主觀認(rèn)識和客觀事實(shí)不一致，哪怕很細(xì)微的不一致，也會阻卻行為人的故意呢?何種程度的不一致會對行為人的責(zé)任產(chǎn)生何種影響，這就是具體符合說與法定符合說要解決的問題。從上文對兩種學(xué)說的介紹，可以推知，具體符合說和法定符合說分歧的根源在于對“故意”的抽象程度不同。具體符合說強(qiáng)調(diào)行為人的主觀認(rèn)識與客觀事實(shí)要具體的相一致，但是又認(rèn)為對象錯誤并不阻卻故意，可見，具體符合說也對“故意”進(jìn)行了一定程度的抽象，它將對象錯誤中的行為人的主觀認(rèn)識抽象為“身在該處的那個人”，但是在打擊錯誤的場合，具體符合說就嚴(yán)格堅(jiān)持錯誤阻卻故意。與具體符合說相比，法定符合說對“故意”的抽象程度更大一些，對象錯誤自不必說，連打擊錯誤的場合，一118一萬方數(shù)據(jù)法定符合說都認(rèn)為只要行為人認(rèn)識到所殺的對象是“人”就可以了，無論是甲還是乙。也就是說，法定符合說的實(shí)質(zhì)就是將“殺甲”的目的通過“殺人”的目的這一上位概念，將“殺乙”的目的也包括在其中了，至于什么樣的“人”被殺則不是問題。法定符合說都認(rèn)為只要行為人認(rèn)識到所殺的對象是“人”就可以了，無論是甲還是乙。也就是說，法定符合說的實(shí)質(zhì)就是將“殺甲”的目的通過“殺人”的目的這一上位概念，將“殺乙”的目的也包括在其中了，至于什么樣的“人”被殺則不是問題。為什么行為人只要具有殺“人”的故意，即使殺死的不是自己要?dú)⒌娜?，也要?gòu)成故意殺人罪的既遂呢?因?yàn)椤霸诜ǘǚ险f看來，在行為時，只要行為人認(rèn)識到所殺的對象是‘人’或者所盜的對象是‘他人的財(cái)物’，一般來說，就有機(jī)會面臨‘不得殺人’、‘不得盜竊’之類的規(guī)范，形成停止違法行為的反對動機(jī)；盡管如此，行為人竟然沒有形成反對動機(jī)，仍然實(shí)施了該行為，這就說明其主觀上違反規(guī)范的意思強(qiáng)烈，值得作為刑法上的故意犯加以處罰?！盵23這就是法定符合說所主張的故意理念。與法定符合說相比，具體符合說所主張的故意理念則更注重法益主體的區(qū)別。具體符合說認(rèn)為“刑法以刑罰加以禁止的不是法定符合說一樣的抽象規(guī)范內(nèi)容，而是與具體行為狀況相應(yīng)的法益侵害，與此相應(yīng)，作為刑法上的責(zé)任，就必須是對在特定時間、空間上存在的具體法益的‘有意’還是‘無意’的侵害。行為人在實(shí)施行為時，只是面臨注意有無可能侵害其他對象的意思決定規(guī)范，而這種應(yīng)當(dāng)注意卻沒有注意的心態(tài)是認(rèn)定過失犯的前提?！迸fJt 三、具體符合說的合理性、目前，具體符合說和法定符合說對于具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的對象錯誤，以及抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的對象錯誤、打擊錯誤的處理都沒有區(qū)別④，只是在具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的打擊錯誤的處理上存在嚴(yán)重分歧。筆者認(rèn)為，無論是從打擊錯誤的分析過程、處理結(jié)果還是從故意理念來看，相對于法定符合說，具體符合說都更加合理。下面，筆者通過比較分析法定符合說與具體符合說對“并發(fā)事件”的處理，回應(yīng)法定符合說對具體符合說的批判，闡述具體符合說故意理念的合理性，從而論證具體符合說的優(yōu)越性。(一)對于“并發(fā)事件”的處理“并發(fā)事件”就是指在行為人認(rèn)識到的和沒有認(rèn)識到的對象上，同時發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。在對并發(fā)事件的處理上，具體符合說充分體現(xiàn)了其優(yōu)越性，而法定符合說的缺陷則暴露無遺。在具體分析之前，首先要說明在并發(fā)事件的場合，根據(jù)是僅有殺一個人的意思還是殺多個人的意思，法定符合說分裂為二故意犯說和數(shù)故意犯說：一故意犯說認(rèn)為，只有殺一個人的意思的場合，只能成立一個故意犯，如果認(rèn)定其具有殺兩個人的故意，是違反責(zé)任原則的。但是，當(dāng)受害人有兩個以上時，對于哪一個被害人成立故意犯呢?在“一故意犯說”內(nèi)部，則有不同的理解。有的認(rèn)為，對于發(fā)生最大法益侵害的被害人成立故意犯，對剩下的人只能成立過失犯(大蟓仁)；有的認(rèn)為，對于發(fā)生最大法益侵害的被害人成立故意就可以了，對剩下的人則不成立任何犯罪(福田平)；還有的認(rèn)為：對所追求的目標(biāo)成立故意犯罪未遂，而對意外侵害的目標(biāo)成立過失犯(下村康正)¨1。數(shù)故意犯說認(rèn)為，行為人出于殺“人”的意思，引起了死“人”結(jié)果的場合，就應(yīng)當(dāng)說行為人的認(rèn)識和現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)在“法定”范圍即故意殺人罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)達(dá)成了一致，可以肯定存在殺人故意。既然如此，對于認(rèn)識到了但沒有造成實(shí)際損害結(jié)果的對象來說，成立故意的未遂犯，而對沒有認(rèn)識到但已經(jīng)造成了現(xiàn)實(shí)侵害結(jié)果的對象而言，就要成立故意的既遂犯。其二者之間成立觀念競合，在科刑上作為一個犯罪處理"1。1．一故意犯說存在的問題通過以上對“一故意犯說”和“數(shù)故意犯說”的介紹，無需比較具體結(jié)論，就可以得知，雖然“一故意犯說”和“數(shù)故意犯說”同出自法定符合說，但是卻有著不同的故意理念。具體地說，在并發(fā)事件的場合，“數(shù)故意犯說”仍然堅(jiān)持法定符合說的故意理念，而“一故意犯說”則轉(zhuǎn)而走向具體符合說所主一1】9一萬方數(shù)據(jù)張的故意理念。首先，一故意犯說認(rèn)為，行為人只有殺一個人的意思，即使出現(xiàn)并發(fā)結(jié)果，也只能成立·個故意張的故意理念。首先，一故意犯說認(rèn)為，行為人只有殺一個人的意思，即使出現(xiàn)并發(fā)結(jié)果，也只能成立·個故意犯。從此分析思路來看，其盡管在故意的認(rèn)識上堅(jiān)持法定符合說，但在處理并發(fā)事件時卻認(rèn)為只能有一個故意。當(dāng)其開始區(qū)分法益主體的個數(shù)，試圖分清對誰是故意，對誰是過失時，就已經(jīng)走向了具體符合說。大蟓仁教授曾經(jīng)說過“對被告人以殺意刺死了被害人，同時又殺死了被害人所抱著的幼兒的事案，判例認(rèn)為成立對兩人的殺人罪。但是，只要不存在對幼兒的殺意，這樣解決就是不妥當(dāng)?shù)摹！薄?大壕仁教授主張法定符合說中的一故意犯說，可是他的“只要不存在對幼兒的殺意，這樣解決就是不妥當(dāng)?shù)摹痹趺凑f都與具體符合說如出一轍。因此，一故意犯說從理念上已經(jīng)拋棄了法定符合說，走向了具體符合說。這是一故意犯說最大的問題。其次，一故意犯說認(rèn)為，行為人只有殺一個人的意思，即使出現(xiàn)并發(fā)結(jié)果，也只能成立一個故意犯。但是，究竟對誰成立故意犯，一故意犯說內(nèi)部還有分歧，三種學(xué)說爭執(zhí)不休，導(dǎo)致此學(xué)說在處理具體問題時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，喪失了明確性。最后，一故意犯說在處理并發(fā)事件時還會得出讓人無法理解的結(jié)論：例如，行為人意圖殺甲，結(jié)果卻打死了乙，打傷了甲。按照具體符合說，行為人對甲構(gòu)成故意殺人未遂，對乙構(gòu)成過失致人死亡，分析思路和結(jié)論都非常合理。而按照一故意犯說，由于行為人只有殺一個人的故意，因此，行為人對乙構(gòu)成故意殺人既遂，對甲構(gòu)成過失致人重傷?？墒切袨槿嗣髅骶哂袣⒓椎墓室?，一故意犯說居然得出對甲成立過失犯罪的結(jié)論，讓人很難接受。2．?dāng)?shù)故意犯說存在的問題第一，數(shù)故意犯說對于并發(fā)事件的處理有違責(zé)任主義。在并發(fā)事件的場合，根據(jù)數(shù)故意犯說的故意理念，無論行為人對其他人是否具有殺意，只要行為人具有“殺人”的意圖，在這種意圖支配下的行為所造成的結(jié)果，行為人都要承擔(dān)故意殺人罪的既遂、未遂的刑事責(zé)任。雖然最終由于只有一個行為，按照想象競合犯的原理擇一重罪處理，但是不可否認(rèn)數(shù)故意犯說在說理過程上存在很大問題，有違反責(zé)任主義，擴(kuò)大故意犯的成立范圍之嫌。例如，行為人意欲殺甲，開槍射擊時，子彈剛好從甲與乙的空隙中穿過，根據(jù)法定符合說，應(yīng)當(dāng)成立兩個殺人未遂罪。顯然，這樣來解決是不合理的‘51。西田典之教授也指出，“數(shù)故意說認(rèn)為，甲想殺乙時，對殺害行為產(chǎn)生的與殺害行為具有(相當(dāng))因果關(guān)系的一切死亡結(jié)果或者死亡危險(xiǎn)均有故意。由于這樣的處理被批評為違反責(zé)任主義，于是，數(shù)故意說主張，對數(shù)個故意犯作為觀念的競合，按照科刑上一罪處理，并不違反責(zé)任主義。但是，現(xiàn)在，判例的量刑行情是，如果殺害3人原則就判處死刑。如果甲分別殺害3人，作為并合罪，當(dāng)然判處死刑。再者，投擲一枚炸彈，同時殺害3人時，由于只有一個行為而屬于觀念的競合，也能選擇死刑。但是，甲只想殺害乙而開槍，而導(dǎo)致預(yù)想外的丙、丁死亡時，就不能作為觀念的競合而判處死刑。因?yàn)橹挥幸粋€故意卻對3人的死亡承擔(dān)責(zé)任，是違反責(zé)任主義的。因此，根據(jù)數(shù)故意犯說作為觀念的競合處理，盡管是權(quán)宜之計(jì)，也是違反責(zé)任主義的?！薄?第二，數(shù)故意犯說的故意理念忽視了法益主體之間的區(qū)別，尤其是有意忽視了對個人專屬法益進(jìn)行區(qū)別的必要性，這種故意理念實(shí)質(zhì)是一種擬制。主張法定符合說的大谷實(shí)教授認(rèn)為，故意的本質(zhì)，是雖具有考慮規(guī)范問題程度的認(rèn)識，但竟然產(chǎn)生實(shí)施行為的意思，所以，對犯罪事實(shí)不要求具有具體的認(rèn)識，只要有在法定的構(gòu)成要件的范圍內(nèi)被類型化了的事實(shí)的認(rèn)識，例如，有殺“人”的認(rèn)識就夠了o7|。即，只要行為人出于殺“人”的意思，殺乙或者殺丙并不重要。這種理念只考慮了客觀上的法益侵害的符合，卻有意忽視了行為-人的主觀認(rèn)識，有客觀歸罪之嫌。筆者認(rèn)為，行為人只具有殺害甲的故意，卻沒有殺害乙的故意，他對于乙的死亡既沒有認(rèn)識，也沒希望或者放任，當(dāng)然不能對乙承擔(dān)故意的責(zé)任。不能因?yàn)橐业乃劳?，就一定要求行為人承?dān)既遂的責(zé)任。而且，具體符合說并沒有忽視對一120—萬方數(shù)據(jù)乙的生命法益的保護(hù)，行為人對乙構(gòu)成過失致人死亡罪，就是對乙死亡的刑法評價(jià)，不能要求行為人對其沒有認(rèn)識到的結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任。乙的生命法益的保護(hù)，行為人對乙構(gòu)成過失致人死亡罪，就是對乙死亡的刑法評價(jià)，不能要求行為人對其沒有認(rèn)識到的結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任。 構(gòu)成要件與具體的案件相結(jié)合時，也要由抽象變具體，就像我們說故意殺人罪背后的規(guī)范是“不得殺人”，誰不得殺人呢?聯(lián)系到具體的案件，不得殺人就由任何人不得殺人變?yōu)榘讣械谋桓嫒瞬坏脷⑷?，同樣的道理，被殺的“人”在具體案件中也要求行為人是有認(rèn)識的，而不是泛泛的，只要是“人”就可以的。尤其是生命屬于人身專屬法益，具有不可替代性，如果現(xiàn)實(shí)的事實(shí)并不是行為人在行為時有認(rèn)識的，就不能要求其對有人死亡的結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任，如果有過失可以承擔(dān)過失責(zé)任，這就防止了客觀歸罪，堅(jiān)持了責(zé)任主義原則。西田典之教授也認(rèn)為，“在故意犯的場合，刑罰這一制裁只會對行為人所認(rèn)識的事實(shí)形成反對動機(jī)。例如，第199條(殺人罪)發(fā)出的命令(行為規(guī)范)并不是不得殺人(抽象意義上的人)，而是不得殺為行為人甲所認(rèn)識到的作為個別具體的法益主體?！迸fo(二)對法定符合說批判的回應(yīng)法定符合說對具體符合說很多方面提出了質(zhì)疑，下面一一回應(yīng)：1．反對論者認(rèn)為，根據(jù)具體符合說，行為人A開槍射擊x時，只要沒有導(dǎo)致x死亡，不管是否導(dǎo)致Y或者其他人死亡，其結(jié)局都只負(fù)殺人未遂的責(zé)任，這會導(dǎo)致罪刑不均衡。例如，A開槍射擊x，但因?yàn)榇驌翦e誤，導(dǎo)致C、D、Y、Z等多人死亡。按照具體符合說的觀點(diǎn)，對A只能認(rèn)定為一個故意殺人未遂。這顯然難以做到罪刑相適應(yīng)H。。針對這種批判，有的具體符合說論者指出，“因?yàn)椋凑瘴覈谭ǖ?3條第2款的規(guī)定，對未遂犯只是可以比照既遂犯從輕或減輕處罰(并不是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰)，這就意味著我們可能根據(jù)案件的具體情況，對未遂犯處與既遂犯同樣的處罰。這樣，也不會出現(xiàn)對犯罪分子處刑過輕的不合理現(xiàn)象”¨。簡言之，就是將行為人的犯罪形態(tài)定性為未遂，但是量刑時按照既遂對待，這種做法人為地將定罪和量刑割裂開，反而更容易被對方攻擊。筆者認(rèn)為，將行為人的行為認(rèn)定為故意殺人未遂在司法實(shí)踐中不會導(dǎo)致罪刑不均衡。前面已經(jīng)提到，西田典之教授曾經(jīng)在批判法定符合說時指出“從現(xiàn)在的判例的量刑行情來看，凡殺害3人以上的，原則上處以死刑。在甲分別殺害3人的場合，屬于并合罪，當(dāng)然處以死刑；另外，在甲投擲一顆炸彈而同時炸死3人的場合，那只是1個行為，屬于觀念的競合，也可以選擇死刑。然而，甲僅試圖殺死乙而開槍，出乎意料同時還造成丙、丁的死亡，這種情況不應(yīng)作為觀念的競合判處死刑。原因在于，明明故意只有一個，而讓其對3人的死亡承擔(dān)故意罪責(zé)，這有違責(zé)任主義?！迸f。于是，主張法定符合說的學(xué)者提出，“為了避免違反責(zé)任主義原則，在量刑時，應(yīng)當(dāng)將這種導(dǎo)致數(shù)人死亡的想象競合犯與其他殺害數(shù)人的同種數(shù)罪相區(qū)別。例如，倘若在量刑實(shí)踐上對于故意殺害二人以上的，判處死刑，那么，對于基于方法錯誤而導(dǎo)致二人以上死亡的想象競合犯，則不宜判處死刑” J。由此，可以看出，具體符合說和法定符合說雖然對行為人的犯罪形態(tài)定性不同，前者是未遂，后者是既遂，但是量刑上是趨同的。前者要將過失致人死亡的情況考慮進(jìn)去，而后者則要將其和殺害數(shù)人的同種數(shù)罪相區(qū)別。因此，無論采取哪種學(xué)說，量刑都不會成為問題。另外，法定符合說論者將打擊錯誤致多人死亡的情況與同種數(shù)罪以及持概括的故意致多人死亡的情況相區(qū)別，也說明其承認(rèn)在打擊錯誤的場合，行為人對目標(biāo)之外的人的“故意”是擬制的。2．在意圖破壞某甲的財(cái)物但是錯誤地破壞了某乙的財(cái)物的場合，按照具體符合說，對某甲的財(cái)物而言，行為人的行為是破壞財(cái)物罪的未遂，對某乙的財(cái)物而言，則是過失破壞財(cái)物；但是，刑法對于破壞財(cái)物犯罪，既不處罰未遂犯，也不處罰過失犯。這樣，就會出現(xiàn)出于損壞他人財(cái)物的故意而實(shí)施行為，實(shí)際上也毀壞了他人的財(cái)物，但最終只能說該行為無罪的結(jié)果¨j。關(guān)于這個問題，黎宏教授曾經(jīng)指出，“這種批判對于具體符合說而言，是不具有致命效果的。因一121—萬方數(shù)據(jù)為，既不處罰未遂形態(tài)也不處罰過失形態(tài)的犯罪，往往是相當(dāng)輕的犯罪，有沒有必要一定要把這種行為看作為故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮，所以，即便說上述結(jié)論不合理，它也是來自于立法為，既不處罰未遂形態(tài)也不處罰過失形態(tài)的犯罪，往往是相當(dāng)輕的犯罪，有沒有必要一定要把這種行為看作為故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮，所以，即便說上述結(jié)論不合理，它也是來自于立法本身，而不是來自于具體符合說?！薄?筆者完全同意黎宏教授的觀點(diǎn)。這種情況，通過民事賠償就可以解決，沒有必要一定要將行為人按故意的既遂犯處罰。如果為了將其強(qiáng)行歸罪，為了避免不處罰這種行為而采用法定符合說，是一種本末倒置的做法。3．具體符合說認(rèn)為對象錯誤不阻卻故意，而打擊錯誤阻卻故意的理論根據(jù)何在?具體符合說要求行為人所認(rèn)識的事實(shí)和實(shí)際發(fā)生的事實(shí)必須具體地相一致，才成立故意的既遂犯。但在對象錯誤的場合，具體符合說卻將錯殺的人抽象為“那個人”，并認(rèn)為不阻卻故意。對此，法定符合說提出質(zhì)疑，即行為人想殺A，以為眼前的就是A，于是將其殺掉，結(jié)果發(fā)現(xiàn)殺錯了人，眼前的人是B的場合，為什么行為人的具體認(rèn)識就失去了重要意義，而抽象為“那個人”了呢?具體符合說的說明并不充分。筆者認(rèn)為，具體符合說要求行為人的主觀認(rèn)識與客觀事實(shí)必須具體一致，這里的“具體”是相對于法定符合說的抽象來說的。上文已經(jīng)提到，具體符合說與法定符合說區(qū)別的關(guān)鍵在于對故意的抽象程度不同，而不是是否抽象的問題j根據(jù)具體符合說，之所以可以把對象錯誤中的A和B都抽象為“那個人”，是因?yàn)?，行為人在對象錯誤的場合，從著手實(shí)行到既遂，都認(rèn)為他的行為所針對的對象就是他意圖殺死的對象，實(shí)際的被害人和行為人的認(rèn)識是一致的，只是和行為人內(nèi)心中想殺的人不一致；而在打擊錯誤的場合，行為人內(nèi)心所想殺死的人與主觀認(rèn)識的人是一致的，只是實(shí)際受害的人與行為人主觀認(rèn)識以及行為人內(nèi)心想殺的人不一致，所以在打擊錯誤的場合不能將被害人抽象為“那個人”，阻卻故意。表1對象錯誤與打擊錯誤發(fā)生過程對比圖內(nèi)心意圖 主觀認(rèn)識 客觀事實(shí)對象錯誤 意圖殺甲 以為是甲 殺的是其以為的人打擊錯誤 意圖殺甲 確實(shí)是甲 被害是乙通過圖表1，我們可以看出，在對象錯誤的場合，行為人的主觀認(rèn)識是“以為是甲”，而客觀上所殺的就是他以為的人，從這個意義上說，行為人的主觀認(rèn)識和客觀事實(shí)是一致的，因此，不阻卻故意。另外，從這個圖表中，我們還可以看出在對象錯誤的場合，行為人產(chǎn)生錯誤是在主觀認(rèn)識之時，而打擊錯誤產(chǎn)生錯誤在主觀認(rèn)識之后。換句話說，在對象錯誤的場合，行為人在著手實(shí)施犯罪實(shí)行行為之前，這種錯誤就已經(jīng)存在了，正因?yàn)檫@種錯誤的存在決定了行為人從著手開始就不可能對預(yù)定的對象產(chǎn)生實(shí)際的侵害。而在打擊錯誤的場合，行為人在著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為時，并沒有認(rèn)識錯誤，其所指向的對象也是其意圖殺死的對象，但是由于行為差誤導(dǎo)致最終的受害人并非行為人預(yù)想之人。4．反對論者認(rèn)為，根據(jù)具體符合說，對象錯誤不阻卻故意，打擊錯誤卻阻卻故意，但是對象錯誤和打擊錯誤并不總是能夠區(qū)分開。這是對具體符合說最主要的批判。大部分情況下，對象錯誤和打擊錯誤的區(qū)別很明顯。例如，x錯把乙當(dāng)做甲殺害，這是典型的對象錯誤。x意圖殺甲向甲開槍，子彈打偏，擊中旁邊的乙，這是典型的打擊錯誤。只是個別情況下不太容易區(qū)分，這就需要一個認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。目前，國內(nèi)刑法學(xué)界對于對象錯誤和打擊錯誤的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說，最有影響力的是孫國祥教授提出的“以錯誤的發(fā)生原因的不同”為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說。他認(rèn)為，“對象錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在主觀認(rèn)識上發(fā)生了錯誤。甲欲殺乙，將與乙長得很相像的丙當(dāng)做乙來殺，甲一開始就對指向具一122一萬方數(shù)據(jù)體目標(biāo)發(fā)生錯誤認(rèn)識。行為人的這種錯誤認(rèn)識，決定了行為人一開始就不可能對意圖侵害的對象造成侵害結(jié)果。打擊錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在認(rèn)識上并沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤，而是對可體目標(biāo)發(fā)生錯誤認(rèn)識。行為人的這種錯誤認(rèn)識，決定了行為人一開始就不可能對意圖侵害的對象造成侵害結(jié)果。打擊錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在認(rèn)識上并沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤，而是對可能介入的客觀因素等缺乏認(rèn)識，如果沒有客觀因素的介入，或者行為人能夠認(rèn)識并回避客觀介入因素，行為人是能夠完成對特定對象的侵害的，只是由于疏忽了認(rèn)識，導(dǎo)致行為發(fā)生了誤差，以致發(fā)生了不是行為人所希望或放任的結(jié)果。質(zhì)言之，對象錯誤，是由于行為人主觀認(rèn)識障礙，導(dǎo)致行為人追求的結(jié)果沒有發(fā)生；打擊錯誤，是由于客觀物質(zhì)障礙，導(dǎo)致行為人的行為沒有產(chǎn)生預(yù)期的危害結(jié)果?！盵12]這種區(qū)分對象錯誤和打擊錯誤的方法確實(shí)具有啟發(fā)意義，但是，筆者認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)存在以下幾個問題：(1)在某些案件中，適用這種標(biāo)準(zhǔn)既可能將行為人的錯誤認(rèn)定為對象錯誤也可能認(rèn)定為打擊錯誤，似乎都能說通。例如：案例一甲試圖殺害乙，將炸彈安裝在乙一直用于上下班的轎車上，設(shè)置了只要用鑰匙啟動車輛便立即爆炸的裝置，但第二天碰巧是乙的妻子丙乘坐該轎車，結(jié)果炸死了丙。(轎車爆炸事件)舊]這個案例經(jīng)常被法定符合說用來攻擊具體符合說的無法區(qū)分對象錯誤和打擊錯誤的缺陷。根據(jù)孫國祥教授提出的“以錯誤發(fā)生原因不同”為標(biāo)準(zhǔn)分析，既可以將乙的妻子丙偶然乘坐轎車的事件認(rèn)定為“客觀障礙”，出乎行為人的預(yù)料，從而得出行為人構(gòu)成打擊錯誤的結(jié)論；同時，也可以這樣理解，甲主觀上認(rèn)為一定是乙駕駛轎車而裝置了炸彈，結(jié)果丙啟動轎車將丙炸死，而甲卻認(rèn)為是乙被炸死，這實(shí)際上等于把丙當(dāng)做乙炸死，這樣得出的結(jié)論就是對象錯誤。案例二行為人意圖敲詐甲，給甲家里打，但因機(jī)發(fā)生故障，串線到乙家里，行為人以為對方是甲，對其說了一些威脅、訛詐的話。(敲詐案)以錯誤發(fā)生原因不同為標(biāo)準(zhǔn)分析此案件，也可以得出鼴種結(jié)論。既可以說行為人并沒有主觀認(rèn)識錯誤，號碼本身沒有撥錯，只是介入了“機(jī)發(fā)生故障”這種客觀障礙，導(dǎo)致串線到乙家里，因此，這種錯誤是打擊錯誤；也可以認(rèn)為行為人以為乙是甲而加以威脅，因此屬于對象錯誤?？梢?，以錯誤發(fā)生原因不同為標(biāo)準(zhǔn)并不總能區(qū)分對象錯誤和打擊錯誤。(2)以錯誤發(fā)生原因不同為標(biāo)準(zhǔn)不能解決間接正犯、教唆犯中的認(rèn)識錯誤問題，得出的結(jié)論并不合理。例如：案例三醫(yī)生吩咐不知情的護(hù)士給病人甲注射毒藥，但護(hù)士弄錯了對象給乙注射了毒藥，致乙死亡。案例四甲教唆乙去殺丙，結(jié)果乙誤把丁當(dāng)做丙殺害。案例三是間接正犯的錯誤問題，案例四是教唆犯的錯誤問題。從錯誤發(fā)生的原因不同的角度來分析，醫(yī)生利用護(hù)士殺人，甲教唆乙殺人時，醫(yī)生和甲在主觀上都沒有認(rèn)識錯誤，被利用人和被教唆人的錯誤完全出乎醫(yī)生和甲的預(yù)料，這樣來看，醫(yī)生和甲就是打擊錯誤而不是對象錯誤。打擊錯誤阻卻故意，因此，醫(yī)生構(gòu)成故意殺人罪未遂，甲構(gòu)成故意殺人罪教唆未遂。然而，這種結(jié)論顯然不合理。據(jù)此，筆者不同意以錯誤發(fā)生原因不同為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤。由圖表1可以得知，在對象錯誤的場合，行為人產(chǎn)生錯誤是在主觀認(rèn)識之時，而打擊錯誤產(chǎn)生錯誤在主觀認(rèn)識之后。也就是說，在對象錯誤的場合，行為人在著手實(shí)施犯罪前，這種錯誤就已經(jīng)存在并貫穿始終，導(dǎo)致行為人從著手開始就不可能對預(yù)定的對象產(chǎn)生實(shí)際的侵害。而在打擊錯誤的場合，行為人在著手實(shí)施犯罪時，并沒有認(rèn)識錯誤，其所指向的對象也是其意圖殺死的對象，但是由于行為差誤導(dǎo)致最終的受害人并非行為人預(yù)想之人。由此，可以總結(jié)出對象錯誤與打擊錯誤區(qū)分的關(guān)鍵在于錯誤產(chǎn)生的時間不同：對象錯誤產(chǎn)生的時間在實(shí)行犯著手之前，這種錯誤一直貫穿至法益侵害結(jié)果的發(fā)生；打擊錯誤產(chǎn)生的時間在實(shí)行犯著手之后④。這里為什么要強(qiáng)調(diào)實(shí)行犯的著手呢?因?yàn)椤板e誤產(chǎn)生時間不同”這個標(biāo)準(zhǔn)是從典一123—萬方數(shù)據(jù)型的對象錯誤和打擊錯誤的案例中推導(dǎo)出來的，而典型案例中的行為人都是實(shí)行實(shí)行行為的人，因此，可以說這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是針對實(shí)行犯的，不能將其當(dāng)然適用于間接正犯或者教唆犯。型的對象錯誤和打擊錯誤的案例中推導(dǎo)出來的，而典型案例中的行為人都是實(shí)行實(shí)行行為的人，因此，可以說這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是針對實(shí)行犯的，不能將其當(dāng)然適用于間接正犯或者教唆犯。根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)可以合理地解釋以上案例：案例一中，無論是將甲開始安裝炸彈認(rèn)定為實(shí)行的著手還是將丙上車啟動車鑰匙認(rèn)定為實(shí)行的著手，甲主觀上都認(rèn)為會是乙啟動車輛，因此，可以說甲的錯誤產(chǎn)生在著手之前，屬于對象錯誤。案例二中，行為人意圖敲詐甲，給甲家里打的行為本身在刑法上不具有重要意義，最多算是個預(yù)備行為，當(dāng)行為人以為對方是甲，對其說威脅、訛詐的話時才是實(shí)行行為，因此，可以說行為人的錯誤產(chǎn)生在著手之前，屬于對象錯誤。對于案例三和案例四，劉明祥教授曾經(jīng)提出，“間接正犯和教唆犯的實(shí)質(zhì)都是利用他人來實(shí)行自己意欲實(shí)行的犯罪，因此，以被利用人和被教唆人實(shí)行犯罪時的情況，作為區(qū)分兩種錯誤的標(biāo)準(zhǔn)較為合適，因此，醫(yī)生和甲均成立對象錯誤?！薄Ы泄P者認(rèn)為，以被利用人和被教唆人實(shí)行犯罪時的情況，作為區(qū)分間接正犯和教唆犯的錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，在說理上會遇到問題，因?yàn)殚g接正犯和教唆犯明明沒有認(rèn)識錯誤，為什么把被利用人、被教唆人在實(shí)行犯罪時的認(rèn)識錯誤加諸到間接正犯和教唆犯身上呢?理由并不充分。類似于案例三這種醫(yī)生利用不知情的護(hù)士殺人的行為，筆者認(rèn)為，類似于案例三、案例四中的間接正犯與教唆犯作為獨(dú)立的個體并沒有認(rèn)識錯誤，也沒有實(shí)施實(shí)行行為，因此，前述“以錯誤發(fā)生時間不同的標(biāo)準(zhǔn)”并不當(dāng)然適用于他們身上。之所以把被利用人、被教唆人所犯的錯誤適用到間接正犯、教唆犯身上，只能從其他的角度去解釋。案例三中，醫(yī)生之所以構(gòu)成故意殺人罪既遂，是因?yàn)獒t(yī)生作為間接正犯，利用護(hù)士的不知情支配了整個犯罪事實(shí)，醫(yī)生雖然沒有實(shí)施注射毒藥的行為，但是類似于實(shí)施了這種行為@。因此，護(hù)士的錯誤可以適用到醫(yī)生身上。護(hù)士發(fā)生了對象錯誤就等于醫(yī)生發(fā)生了對象錯誤，根據(jù)具體符合說，對象錯誤不阻卻故意，醫(yī)生構(gòu)成故意殺人罪既遂。如果護(hù)士產(chǎn)生了打擊錯誤，也同樣適用于醫(yī)生，醫(yī)生就構(gòu)成故意殺人罪未遂。案例四中，被教唆人所犯的錯誤之所以可以適用到教唆人身上，是因?yàn)楦鶕?jù)具體符合說的理念，對象錯誤這種程度的主客觀不一致不影響被教唆犯責(zé)任的認(rèn)定，既然對于實(shí)施實(shí)行行為的人的責(zé)任都沒有影響，也就不應(yīng)該影響教唆犯責(zé)任的認(rèn)定，如果被教唆人發(fā)生了打擊錯誤，則教唆犯構(gòu)成故意殺人罪教唆的未遂。余論作為處理事實(shí)錯誤是否阻卻故意的理論，相對于法定符合說，具體符合說更加重視法益主體的區(qū)’．別，符合責(zé)任主義的要求；分析思路與結(jié)論均更加合理，符合社會一般觀念；對象錯誤與打擊錯誤通過以發(fā)生錯誤的時間不同為標(biāo)準(zhǔn)也可以合理區(qū)分開，因此，具體符合說較法定符合說更加優(yōu)越。還有一點(diǎn)需要特別強(qiáng)調(diào)的是，事實(shí)認(rèn)識錯誤理論只有在行為人基于故意實(shí)施某種犯罪行為，但現(xiàn)實(shí)的結(jié)果又與行為人的主觀認(rèn)識不一致時適用才有意義。如果行為人認(rèn)為自己在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)等合法行為，即便事后查明行為人構(gòu)成假想防衛(wèi)或者假想避險(xiǎn)，但是由于行為人有違法性阻卻事實(shí)的認(rèn)識，也當(dāng)然地阻卻犯罪故意，沒有必要也不應(yīng)該適用錯誤理論。如果行為人對于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果根本沒有預(yù)見可能性，阻卻責(zé)任，也沒有適用具體符合說或者法定符合說的必要。利用具體符合說或者法定符合說在這些場合得出的結(jié)論不合理為由攻擊這兩種學(xué)說的，不可取。當(dāng)然，如果行為人對于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的與主觀認(rèn)識不一致的結(jié)果持未必的故意，則更不應(yīng)適用錯誤理論。例如，行為人明知每天早晨妻子都會習(xí)慣性地將自己的飯喂給孩子，為了達(dá)到毒殺妻子的目的，還是在妻子的飯中下了毒，結(jié)果妻子和孩子都中毒身亡，行為人對于孩子的死亡持未必的故意，孩子的死亡并沒有出乎行為人的預(yù)料，因此，行為人對妻子和孩子都構(gòu)成故意殺人罪。一124—萬方數(shù)據(jù)注釋：①這里所說的事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤是兩種性質(zhì)截然不同的錯誤。筆者認(rèn)為，原則上，事實(shí)認(rèn)識錯誤會對行為人的注釋：①這里所說的事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤是兩種性質(zhì)截然不同的錯誤。筆者認(rèn)為，原則上，事實(shí)認(rèn)識錯誤會對行為人的故意產(chǎn)生影響，而法律認(rèn)識錯誤一般不會產(chǎn)生影響。法律認(rèn)識錯誤主要是由于“不知道法律的存在或者雖然知道法律的存在，但對法律理解錯誤”而產(chǎn)生的。參見劉柏純：《論法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響》，載《河北法學(xué)}2006年第24卷第8期，第127一128頁。②“在一段時間內(nèi)，我國刑法理論以行為人主觀上沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤為由否認(rèn)打擊錯誤是認(rèn)識錯誤的一種情況，其實(shí)，認(rèn)識錯誤并不限于行為入主觀上發(fā)生了錯誤，而是包括行為人的認(rèn)識與客觀事實(shí)不相符合的一切情況?！眳⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2007年版，第225頁。③(1)對于具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的對象錯誤，具體符合說通過將行為人的主觀認(rèn)識抽象為“身在該處的那個人”，得出和法定符合說一樣的結(jié)論，即這種錯誤不阻卻故意。(2)對于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤中的對象錯誤，例如，行為人誤以