涉股權執(zhí)行中財產除盡原則之辨析與改造

涉股權執(zhí)行中財產除盡原則之辨析與改造摘要關于財產除盡原則，不論是法學理論界還是司法實務界始終存在爭議，導致人民法院在股權執(zhí)行實踐中對此看法和做法不統(tǒng)一，既對司法權威造成損害，也有損涉案當事人對公平正義的感知。財產除盡原則既有其有利的一面也存在不少弊端，需要辨證地分析和看待；該原則是基于考慮股權作為財產的特殊性、股權強制執(zhí)行的復雜性以及維護有限責任公司人合性等因素提出的，具有積極意義和特定價值功能，但如果絕對地、機械地適用則實不可取。因此，很有必要對該原則進行重新改造，基本考慮是：注重做到多方相關主體的利益平衡，充分貫徹善意文明執(zhí)行的理念，一方面可將該原則的名稱表述改為財產慎選原則，另一方面需要對該原則的內涵要求作出新的規(guī)則安排。關鍵詞財產除盡利弊分析重新改造財產慎選一、問題的提出在法學理論界和司法實務界，一直有觀點堅持將財產除盡原則作為有限責任公司股權強制執(zhí)行的一項基本原則甚至是首要原則。關于財產除盡原則的概念及含義，有多種闡述：“財產除盡原則是指只有當被執(zhí)行人無其他可執(zhí)行財產或其他可執(zhí)行財產不足以清償其債務時，才能對被執(zhí)行人所持有的股權采取強制執(zhí)行措施，否則必須優(yōu)先執(zhí)行其他財產?！薄柏敭a除盡原則是股權強制執(zhí)行的基本原則之一。該原則要求只有在確定被執(zhí)行人除股權外無其他財產可執(zhí)行時，股權才可以成為強制執(zhí)行的標的?！标P于財產除盡原則，也有其他的概念表述。比如，有人稱之為財產窮盡原則：“財產窮盡原則是強制執(zhí)行股權的前提，是指必須在債務人不能清償債務且別無其他財產可供執(zhí)行時，人民法院才能應債權人的申請，強制執(zhí)行債務人在公司的股權，否則，應優(yōu)先執(zhí)行其他財產?！庇腥朔Q之為股權的兜底執(zhí)行原則：“作為被執(zhí)行人的股東必須沒有其他方便執(zhí)行的財產或是其他財產雖經(jīng)執(zhí)行卻不足以清償債務，股權應當作為最后的兜底執(zhí)行標的，這也稱為股權的兜底執(zhí)行原則。”還有人稱之為股權執(zhí)行居次原則：“除股權外，股東存在無其他財產可供執(zhí)行、其他財產存在權利瑕疵、其他財產變價成本過高等因素或者其他財產已執(zhí)行完畢尚不足以全額支付的情況下，方可執(zhí)行股權，即所謂股權執(zhí)行‘居次’原則?！笨偟目?，用的較多的概念表述還是財產除盡原則。關于財產除盡原則，盡管一直有觀點支持和倡導，但目前并沒有形成明文的法律規(guī)定，只是在最高人民法院有關司法解釋中有一定程度的體現(xiàn)。最高人民法院1998年制定實施的《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第55條第2款規(guī)定：“對被執(zhí)行人在中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的投資權益或股權，在征得合資或合作方的同意和對外經(jīng)濟貿易主管機關批準后，可以對凍結的投資權益或股權予以轉讓。如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權以外別無其他財產可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執(zhí)行人的股權，但應當保護合資他方的優(yōu)先購買權?！庇腥藢Υ朔治鲋赋觯骸案鶕?jù)這一規(guī)定，人民法院強制轉讓被執(zhí)行人股權的前提之一是被執(zhí)行人別無其他財產可供執(zhí)行，這一規(guī)定實際上也是股權保護原則的體現(xiàn)。如果被執(zhí)行人有其他財產可供執(zhí)行，人民法院就不能以申請執(zhí)行人拒絕接受其他財產為理由強制轉讓被執(zhí)行人在合營企業(yè)的股權，盡可能避免由于執(zhí)行工作引起的法律關系的變更所帶來的各種爭議?！弊罡呷嗣穹ㄔ?001年制定實施的《關于凍結和拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“人民法院采取強制執(zhí)行措施時，如果股權持有人或者所有權人在限期內提供了方便執(zhí)行的其他財產，應當首先執(zhí)行其他財產。其他財產不足以清償債務的，方可執(zhí)行股權。本規(guī)定所稱可供方便執(zhí)行的其他財產，是指存款、現(xiàn)金、成品和半成品、原材料、交通工具等。”盡管該規(guī)定只是針對上市公司國有股和社會法人股，但已經(jīng)成為財產除盡原則的支持論者經(jīng)常提及的一個例證，也成為司法實踐中人民法院在處理股權強制執(zhí)行時遵循的依據(jù)。比如，有人提出：“2001年9月21日最高人民法院發(fā)布的《關于凍結和拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第8條之規(guī)定的目的很明顯，那就是要盡量不執(zhí)行上市公司國有股權和社會法人股，有限責任公司的股權與股份有限公司的股權具有相似性，所以筆者認為可以類推適用，有限責任公司相比股份有限公司具有很強的人合性，更應該維持有限責任公司的股權結構穩(wěn)定。”實際上，對于財產除盡原則，不論是法學理論界還是司法實務界，始終存在爭議。盡管該原則一直有人贊同和支持，但也有不少人對此原則提出質疑并分析論證其存在的問題和弊端，甚至完全反對。2017年7月1日，中國法學會商法學研究會、中國行為法學會執(zhí)行行為研究會、北京市高級人民法院執(zhí)行局聯(lián)合舉辦的股權強制執(zhí)行理論與實務問題研討會上，與會人員也就財產除盡原則進行了研究討論，既有支持的觀點也有反對的觀點并且都提出了各自的理由。正是因為如此，目前實務部門對該原則要不要進一步明確規(guī)定和強調，一直保持著十分慎重的態(tài)度。最高人民法院新近（2021年12月）制定出臺的《關于人民法院強制執(zhí)行股權若干問題的規(guī)定》（法釋〔2021〕20號）中對此原則并無明文規(guī)定。正在研究起草的強制執(zhí)行法草案也沒有對此原則進行規(guī)定。筆者認為，關于財產除盡原則這樣相對模糊的態(tài)度，必然會對有限責任公司股權強制執(zhí)行實踐造成困擾。事實也的確如此，人民法院在股權執(zhí)行實踐中對于要不要適用財產除盡原則的看法和做法不統(tǒng)一：有的法院認真遵循這項原則，即在被執(zhí)行人確實別無其他財產可供執(zhí)行時才應債權人的申請，強制執(zhí)行被執(zhí)行人在公司的股權；也有一些法院并沒有真正執(zhí)行此項原則。這樣的狀況長期持續(xù)下去，不利于司法的統(tǒng)一，會有害人民法院司法權威，也會有損涉案當事人對公平正義的感知。因為，從表面上看，財產除盡原則只是一個財產執(zhí)行順位的問題，但在實踐中對申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人以及其他有關主體的權益有著很大影響。因此，很有必要對財產除盡原則進行理論上的進一步檢視分析并在實務層面明確提出方案，這對進一步完善有限責任公司股權強制執(zhí)行制度，規(guī)范有限責任公司股權強制執(zhí)行實踐，進而增強人民群眾尤其是涉案當事人公平正義的獲得感，具有重要意義。二、關于財產除盡原則的爭論及其利弊分析財產除盡原則的支持論者主要有以下幾個方面理由：首要的理由是，財產除盡原則有利于維護有限責任公司的“人合性”，進而可以保障有限責任公司的穩(wěn)定和發(fā)展。有論者指出：“在有限責任公司的股權執(zhí)行中，財產除盡原則具有必要性和合理性。首先，財產除盡原則是對有限責任公司人合性的保護?！瓊鶆杖说钠渌敭a往往只涉及債務人個人，而股權執(zhí)行則會牽動其他股東和公司的利益，這是人民法院很少執(zhí)行有限責任公司股權的重要原因。財產除盡原則限制股權執(zhí)行的啟動，能夠盡量使公司的人合性免遭破壞?！敭a除盡原則雖然在執(zhí)行順序上限制了股權執(zhí)行的空間，但這種限制是出于對人合性的保護以及對公平的維護，是一種合理的限制?！边€有論者分析指出：“如果將股權強制執(zhí)行給第三人，可能破壞或者降低股東之間的合作意愿。……則必然影響公司的運作效率和盈利能力，對公司的發(fā)展是不利的?！m用財產除盡原則本質上是對股權財產自由權的一種限制，目的是照顧有限責任公司的人合性?！骖櫫擞邢挢熑喂镜娜撕闲院拓敭a自由原則，作為有限責任公司股權的執(zhí)行原則是妥當?shù)摹！逼浯蔚睦碛墒?，有利于保障?zhí)行效率。有論者指出：“如果被執(zhí)行人有其他財產可供執(zhí)行，一般不應執(zhí)行其股權。因為，相對股權執(zhí)行，其他財產的執(zhí)行更簡便，申請人的權利也能更快地得到實現(xiàn)，符合執(zhí)行效率原則。”有論者進一步指出：“股權變現(xiàn)比較復雜，股權的價值不夠穩(wěn)定，隨著市場因素的影響而不斷變化，股權需要其他部門的配合才可以順利完成拍賣、變賣、轉讓手續(xù)；……基于強制執(zhí)行效率因素的考慮，先執(zhí)行易于操作的現(xiàn)金、存款、收入等財產，提高了執(zhí)行效率，直接保護了申請人的財產權利。當權益實現(xiàn)的最高化與權益實現(xiàn)的最大化兩者之間并不直接沖突時，在執(zhí)行財產和執(zhí)行措施上應當優(yōu)先體現(xiàn)強制執(zhí)行的效率性?！痹俅蔚睦碛墒牵w現(xiàn)了利益的平衡，而且并不對作為申請執(zhí)行人的債權人造成實質損害。有論者指出：“適用財產除盡原則本質上是對股權財產自由權的一種限制，目的在于照顧有限責任公司的人合性。但這種照顧并未形成對執(zhí)行申請人實質損害，因為執(zhí)行人通過其他財產也同樣實現(xiàn)債權，且在不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)其債權時，仍然可以通過執(zhí)行股權來實現(xiàn)，故財產除盡原則并未以犧牲債權人利益為代價，來保護公司或者其他股東的利益?！必敭a除盡原則的否定論者主要有以下幾個方面理由：首先，該原則違背財產處分自由原則。有論者分析指出：“執(zhí)行財產自由選擇才應該作為股權強制執(zhí)行的基本原則，因為強制執(zhí)行的最終目的在于及時充分保護債權人的利益。由于財產性質、種類、價值、所處地域和位置等方面的不同，財產的執(zhí)行程序、執(zhí)行方法存在很大的差異，執(zhí)行的難易程度、執(zhí)行的效率和成本有很大差別，這些都直接影響到債權的實現(xiàn)。因此，在被執(zhí)行人有很多項可供執(zhí)行的財產時，應當允許申請執(zhí)行人自由選擇執(zhí)行財產的順序。如果申請執(zhí)行人認為被執(zhí)行人所持有的股權易于執(zhí)行，對該股權的強制執(zhí)行更有利于實現(xiàn)其債權，法院就應當首先執(zhí)行股權……”其次，該原則過于機械和僵化。有論者分析指出：在具體的執(zhí)行案件中，應當由執(zhí)行法官綜合案件的具體情況，判斷對何種財產予以執(zhí)行，不能僵化地確定一個順位，比如被執(zhí)行人欠債2000萬，有現(xiàn)金50萬，機器設備價值200萬，不動產價值500萬，有限公司股權價值3000萬。如果嚴格按照財產除盡原則，執(zhí)行法院就需要對現(xiàn)金、設備、不動產、股權全部予以執(zhí)行，既無助于保護被執(zhí)行人的利益，也增大了執(zhí)行成本；從實踐的情況下，出于便利性的考慮，人民法院通常也會按照現(xiàn)金、動產、不動產、債權、股權的順序進行執(zhí)行，是否需要堅持財產除盡原則可能實際意義并不是特別大。再次，該原則過于偏向保護被執(zhí)行人一方利益，有失公正。有論者指出：即便一般性地認可財產除盡原則，也要同時確立有利于債權人原則，也就是說對執(zhí)行標的物的執(zhí)行順序不能僅考慮被執(zhí)行人的利益，還要考慮是否有利于執(zhí)行。有論者通過分析最高人民法院有關司法解釋關于財產除盡原則規(guī)定之背景，提出該原則沒有體現(xiàn)平等保護：“從強制執(zhí)行的目的來看，實現(xiàn)法律文書確認的內容及保護債權人利益應是優(yōu)先考慮的價值目標，……而財產除盡原則所依據(jù)的法律規(guī)定是在深化我國國有企業(yè)制度改革的特殊歷史背景下制定的，公司立法與國有企業(yè)改革立法混同的地方隨處可見，不少規(guī)定是專為保護特殊投資主體權益所設，忽視了公司法的普適性。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立和完善，特別是國際經(jīng)濟一體化步伐的加快，不同投資主體都強烈要求其權益得到法律的平等保護，因此，《公司法》除保留‘國有獨資公司’一節(jié)外，刪除了專門為國有投資者或國有企業(yè)改革規(guī)定的條款?！豆痉ā啡绱诵抻?，再次顯現(xiàn)了我國對商主體權益平等保護的法制原則，而債權人自由選擇執(zhí)行財產則是該原則在股權強制執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)?！边€有論者分析指出：“我們談及股權執(zhí)行財產除盡原則時，往往是通過分析股權與其他財產屬性差別來得出結論，但恰恰忽視了執(zhí)行程序的初衷是為了保護申請執(zhí)行人合法權益的實現(xiàn)和維護國家生效法律文書的尊嚴，這才是執(zhí)行程序的首要價值選擇，相比較而言，對其他權利的保護應該讓位于這一首要價值?！惫P者認為，上述關于支持和反對財產除盡原則的理由分析，均是從不同的角度對該原則的分析，有的分析存在一定程度合理性；有的分析仔細思考之后并不能讓人信服。從總體上講，筆者認為，財產除盡原則既有其有利的一面，也有存在不少弊端，需要辨證地分析和看待。就利處方面講，筆者認為，該原則確實可以起到維護有限責任公司人合性、防止對被申請強制執(zhí)行人所在的有限責任公司穩(wěn)定發(fā)展以及其他股東利益乃至公司債權人利益造成不利影響的作用。但是，這一作用和價值并不是“絕對真理”，也不應該是無限制的。首先，這種作用和價值維護的利益，仍然是私法上的一方面主體之利益，不屬于國家利益和公共利益，就其與私法上的其他利益主體而言，并不具有當然的優(yōu)先保護之正當性。如果因為實現(xiàn)這種作用和價值，造成了其他平等主體利益的損失，就有違平等之法律精神，就不具有正當性了。其次，從現(xiàn)實情況看，有限責任公司人合性雖然有必要維護，但也不是絕對的：一方面，如果作為有限責任公司股東的被申請強制執(zhí)行人確實無其他財產可供執(zhí)行，必然也會要執(zhí)行其股權，在這種情況下，有限責任公司人合性也是難免受到影響的；另一方面，現(xiàn)實中的有限責任公司人合性受到影響，在市場經(jīng)濟條件下也是很正常的事情，會有很多因素導致一個股東選擇轉讓、退出公司，其實這也應該是股東們當時合意成立公司時的正常預期，是市場經(jīng)濟活動中的正常風險。正如有人分析指出：“法律保護股權發(fā)行公司及其股東的合法權益是因為其并非涉案當事人，但不是涉案當事人并不意味著其不應當承擔因被執(zhí)行人所形成的任何風險，其接受被執(zhí)行人為股東的行為本身就意味著對此做出了選擇，對于其選擇所導致的后果應該是明知并愿意接受的。”還有人作了進一步分析：“有限公司的‘人合’，并不意味著在公司存續(xù)的任何階段上都是投資者們的‘自愿’組合?！诠敬撕蟮拇胬m(xù)過程中，隨著股東實力的此消彼漲，股東們的‘自愿’會慢慢演變?yōu)榭毓晒蓶|的‘意愿’，對此意愿不滿而又無力改變的小股東可選擇轉讓出資?！@時，該項出資的轉讓不論出于何種原因，不論是股東自愿轉讓還是強制轉讓，只要有買家，都只會出現(xiàn)一個結果——股份易主，公司的其他股東可影響的只是是否允許新股東加盟，即優(yōu)先購買權的行使問題，卻不能改變股份易主的結局?！鴮嵸|上，法院強制轉讓負債股東的股權與該股東自愿轉讓出資，就結果而言對公司或公司的其他股東并無大的區(qū)別?！惫P者認為，該原則還一個有利之處在于，在一定情況下確實可以提高執(zhí)行效率，即有利于更好、更快地實現(xiàn)強制執(zhí)行申請人的債權。一般情況下，相對來講，股權作為一種特殊的財產類型，在執(zhí)行過程中，不僅程序比較復雜，而且其價值變現(xiàn)也比較復雜，一直是個實踐難題，實踐中還有一些特殊股權（隱名股權、空股股權、出資瑕疵股權）執(zhí)行起來更是復雜。正如有人所言：“有限責任公司股權作為執(zhí)行標的這個問題是股權強制執(zhí)行的關鍵問題，也是爭議最大的問題。主要是因為有限責任公司的人合性，決定了股權轉讓的復雜性。與此相關的股權強制執(zhí)行轉讓自然就比較復雜。”關于有限責任公司股權執(zhí)行的復雜性，很多人有從不同角度的分析論述，已經(jīng)成為一種共識。財產除盡原則的一個效果就是，如果有其他更容易執(zhí)行的財產就盡可能不執(zhí)行股權，這樣可以避免執(zhí)行股權的復雜性，從而有利于提高執(zhí)行效率。但筆者認為，財產除盡原則對于執(zhí)行效率的影響也不是絕對的，因為在實踐中會經(jīng)常出現(xiàn)一些執(zhí)行起來效率很低甚至比執(zhí)行股權的效率更低的其他財產，比如，有些其他財產會牽涉到很多利益主體；有些其他財產執(zhí)行起來程序也十分復雜，復雜程度不一定比有限責任公司股權低。由上分析可見，財產除盡原則的有利之處既是有限的，也是有條件的，不能絕對地理解，不能無限地夸大。同時，筆者認為，如果絕對地適用財產除盡原則，在實踐中還會造成很多弊端。比如，財產除盡原則的一個基本要求，就是必須先“除盡”其他財產后才能執(zhí)行股權，這就需要對被申請執(zhí)行人的財產狀況進行詳細的調查了解，而對民商事主體財產狀況的了解歷來都是一個“老大難”，無疑會增加執(zhí)行成本。這里的成本是多方面的，既有時間成本，也有人力、物力成本等。此外，實踐中，申請執(zhí)行人還有可能因為財產除盡原則的適用遭受一些其他不利。例如，如果被申請執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財產，但不足以清償債權，會迫使申請執(zhí)行人就未清償?shù)膫鶛嘣俅紊暾垙娭茍?zhí)行股權，徒增麻煩和成本；如果被申請執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財產，但該財產也涉及多個利益主體，執(zhí)行起來更為復雜，也會對申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權造成不利。有人研究分析了實踐中可能出現(xiàn)的兩種對申請執(zhí)行人不利的情況：“為避免債權全部落空，事實上將迫使申請執(zhí)行人接受被執(zhí)行人不能變現(xiàn)的財產以物抵債，而被執(zhí)行人持有的股權被臨時豁免執(zhí)行。”“不允許執(zhí)行被執(zhí)行人的股權，而強迫申請執(zhí)行人接受被執(zhí)行人的其他財產，將有可能送給被執(zhí)行人一個規(guī)避執(zhí)行的合法借口，實踐中已有許多類似案例，如故意把行將報廢的設備、積壓的產品提供給法院，甚至故意低價收購一部分二手設備、車輛等，然后以高價抵給債權人。在這種情況下，如果不允許執(zhí)行被執(zhí)行人持有的股權，對債權人而言接受這些拍賣不出去的財產只能是唯一選擇，勢必嚴重損害債權人的合法權益”。在筆者看來，財產除盡原則的適用，還會對被申請執(zhí)行人以及其他相關人造成不利，這也是該原則弊端的體現(xiàn)。財產除盡原則強制性地將被申請執(zhí)行人的股權放在執(zhí)行的最后順位，在有些情況下對被申請執(zhí)行人是有利的，但不能一概而論。實際上，對被申請執(zhí)行人來講，哪些財產對其影響最大、最為關鍵，需要具體情況具體分析，絕對地將其他財產優(yōu)先于股權進行強制執(zhí)行，有時會給被申請執(zhí)行人造成嚴重影響，因為被執(zhí)行的其他財產有可能是被申請執(zhí)行人維持自己和家人基本生活的需要，也有可能對其生產經(jīng)營至關重要。正如有人分析指出：“被執(zhí)行人持有的股權僅是其為了財產增值的一種投資行為，這種方式對于被執(zhí)行人而言更多的是一種抽象的權利，相對于自己實際控制的具體財產而言，對股權價值變化的控制力度顯得尤其薄弱?！粓?zhí)行人的其他財產往往與其生產經(jīng)營密切相關，尤其是與生產經(jīng)營直接相關的設備、廠房、原材料等，甚至直接關乎其生存權。財產除盡原則在保護股權發(fā)行公司及其他股東權益的同時，如果過度適用，則極有可能會加重被執(zhí)行人的負擔……”筆者對此分析表示贊同。除此之外，在現(xiàn)實中，不僅僅是執(zhí)行被申請人的股權會影響到其他主體（所在公司及其他股東）的利益，而且執(zhí)行其他財產也有可能會影響到有關主體的利益，主要是與被申請執(zhí)行人其他財產有密切關系的主體，比如財產共有人、對該財產享有權利的用益物權人和擔保物權人、依賴該財產生活的家庭成員，甚至還會影響到社會公共利益。三、關于財產除盡原則的改造通過前文分析，財產除盡原則是基于考慮和關注股權作為財產的特殊性、股權強制執(zhí)行的復雜性以及維護有限責任公司人合性等因素而提出的，具有積極意義和特定價值功能，不能對此予以否定。同時，從前文關于財產除盡原則弊端的分析來看，如果絕對地、機械地適用該原則實不足取。因此，很有必要對財產除盡原則進行重新改造。筆者認為，對財產除盡原則進行改造的總體思路，大體上應當把握兩點：一是要注重做到多方相關主體的利益平衡。利益平衡是私法上的一項重要原則和精神，很多民商事法律制度設計就是利益平衡的邏輯展開。所謂利益平衡是指，通過法律的權威協(xié)調各方面的沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)。對財產除盡原則進行改造必須注重通過一些具體、細致的規(guī)則設計達到不同主體的利益平衡。這里的利益主體主要包括申請強制執(zhí)行人、被申請強制執(zhí)行人、被申請強制執(zhí)行人股權所在的公司及其他股東，但不限于這些主體，還包括其他因強制執(zhí)行受到影響的主體。二是要充分貫徹落實善意文明執(zhí)行的理念。最高人民法院2019年專門制定出臺了《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》（法發(fā)〔2019〕35號），這個文件提出的進一步強化善意文明執(zhí)行的理念，具有很強的現(xiàn)實針對性，對人民法院執(zhí)行工作具有重要指導意義，也是涉股權執(zhí)行工作的重要遵循。對財產除盡原則進行改造，必須貫徹落實好這個文件的精神和要求，即將善意文明體現(xiàn)到關于該原則的具體規(guī)則設計之中。根據(jù)上述總體思路，筆者建議，對財產除盡原則進行改造，主要包括以下方面：首先，要對財產除盡原則的名稱進行重新考慮。財產除盡原則這一名稱中的“除盡”，包括有人曾提出的“窮盡”“兜底”等表述，都表現(xiàn)出了絕對化的思想傾向，造成了實踐中絕對化地進行操作，導致不合理的結果。正如有人分析指出：“在執(zhí)行實踐中，股權執(zhí)行財產除盡原則的適用在相當多的情況下被簡單化、絕對化了，無論現(xiàn)實情況如何，只要被執(zhí)行人還有股權之外的其他財產，執(zhí)行人員就不再考慮對其持有的股權采取強制措施；當執(zhí)行法院對被執(zhí)行人持有的股權采取強制措施后，被執(zhí)行人所提抗辯理由最多的也是財產尚未除盡，而財產是否除盡在法律又沒有明確的界定，部分案件的執(zhí)行因而陷入困境?！惫P者建議，將財產除盡原則的名稱表述改為財產慎選原則。所謂“慎選”，就是慎重選擇的意思，即在可能涉及有限責任公司股權執(zhí)行時，對于執(zhí)行財產的選擇應當慎重，不能絕對地、簡單地按照固定的順序來選擇；也就是說，選擇執(zhí)行被執(zhí)行人在有限責任公司的股權要做到慎重，選擇執(zhí)行被執(zhí)行人其他財產也要做到慎重。筆者認為，財產慎選的名稱表述，可以很好地體現(xiàn)對多方相關主體進行利益平衡的要求；同時也可以彰顯善意文明執(zhí)行的理念。最高人民法院《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》專門規(guī)定了一條要求即“合理選擇執(zhí)行財產”，與財產慎選的表述具有同樣的意旨。需要指出的是，有人在反對財產除盡原則時提出的執(zhí)行財產自由選擇原則之名稱。筆者認為，所謂執(zhí)行財產自由選擇原則，就是完全尊重申請執(zhí)行人的選擇，而不考慮被執(zhí)行人以及其他相關主體的實際需求，這就過于絕對地保護了申請執(zhí)行人的權益，沒有體現(xiàn)出對不同主體的利益平衡，也不能體現(xiàn)善意文明執(zhí)行的理念，實不足取。其次，就是要對該原則（新的名稱為財產慎選原則）的內涵要求作出新的規(guī)則安排。筆者認為，該新的規(guī)則安排，應當綜合考慮申請執(zhí)行人債權的實現(xiàn)、其他相關主體利益的保護、有限責任公司人合性的維護、財產執(zhí)行的效率等因素，總之，就是做到堅持在利益平衡之中體現(xiàn)善意文明的理念。對此，最高人民法院《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》專門指出：“執(zhí)行工作對各方當事人影響重大，人民法院在執(zhí)行過程中也要強化善意文明執(zhí)行理念，嚴格規(guī)范公正保障各方當事人合法權益；要堅持比例原則，找準雙方利益平衡點，避免過度執(zhí)行?！边@里提到的比例原則十分重要，核心之處就是要做到利益平衡，因此，該原則也是在對涉股權執(zhí)行作出新的規(guī)則安排之重要遵循。據(jù)此，筆者認為，涉股權執(zhí)行財產選擇新的規(guī)則安排，可以通過以下幾個方面來體現(xiàn)：第一，如果被執(zhí)行人名下除股權外還有其他財產且方便執(zhí)行、足以清償債務又不影響其他主體利益的，一般應優(yōu)先執(zhí)行該其他財產，不再去執(zhí)行股權。這體現(xiàn)了在不影響其他主體利益的情況下對有限責任公司人合性的維護，這是一種附有條件地維護，而不是絕對地、無條件地維護。第二，如果被執(zhí)行人名下除股權外確無其他財產，僅剩下股權這一種類型財產，則應當也只能執(zhí)行股權以清償債務。這表明，對有限責任公司人合性的維護必須讓位于確保債權人債權的實現(xiàn)。第三，如果被執(zhí)行人名下除股權外有其他財產可供執(zhí)行、也方便執(zhí)行且不影響其他主體利益，但不足以清償債務，也應當要執(zhí)行股權。這體現(xiàn)了必須充分確保債權的實現(xiàn)。在這種情況下，如果僅執(zhí)行股權或者僅執(zhí)行其他財產均不能完全清償債務，自然是要對股權和其他財產一并進行執(zhí)行。需要討論的是，在這種情況下，如果僅執(zhí)行股權即可完全清償債務，還要不要執(zhí)行其他財產，該如何執(zhí)行。筆者認為，不宜絕對地按照先執(zhí)行其他財產再執(zhí)行股權的順序，一般應當本著簡便易行的原則來選擇執(zhí)行方式，即僅執(zhí)行股權以清償債務。如果被執(zhí)行人、其股權所在公司及其他股東等主體基于公司股權結構等利益考慮提出異議，也可以考慮先執(zhí)行其他財產，之后就不足部分再執(zhí)行股權。第四，如果被執(zhí)行人名下除股權外有其他財產可供執(zhí)行且足以清償債務，但執(zhí)行該其他財產程序較復雜、成本較高，鑒于執(zhí)行股權往往程序也比較復雜，在這種情況下，需要進行權衡比較，綜合考慮執(zhí)行效率、維護有限責任公司人合性以及有關當事人意愿等因素做出選擇。如果在復雜程度相差不大，有關當事人沒有異議，可以選擇執(zhí)行該其他財產，盡可能維護有限責任公司人合性。如果執(zhí)行該其他財產復雜程度明顯更高，嚴重影響申請執(zhí)行人債權的實現(xiàn)，則應當選擇執(zhí)行股權。第五，如果被執(zhí)行人名下除股權外有其他財產可供執(zhí)行且足以清償債務，但執(zhí)行該其他財產會對被執(zhí)行人及其家庭成員的生產生活造成嚴重影響，一般應當執(zhí)行股權。這既是利益平衡的結果，更是善意文明執(zhí)行的必然要求。最高人民法院《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》專門指出：“強化善意文明執(zhí)行理念，在依法保障勝訴當事人合法權益同時，最大限度減少對被執(zhí)行人權益影響，實現(xiàn)法律效果和社會效果有機統(tǒng)一，是維護社會公平正義、促進社會和諧穩(wěn)定的必然要求”“被執(zhí)行人有多項財產可供執(zhí)行的，人民法院應選擇對被執(zhí)行人生產生活影響較小且方便執(zhí)行的財產執(zhí)行。”第六，如果被執(zhí)行人名下除股權外有其他財產可供執(zhí)行且足以清償債務，但執(zhí)行該其他財產會對國家利益、社會公共利益造成不利影響，一般應當執(zhí)行股權。這表明，當維護有限責任公司人合性之利益與國家利益、社會公共利益產生沖突時，應當優(yōu)先維護國家利益、社會公共利益，因為正如前文所述，維護有限責任公司人合性之利益本質上屬于私主體的利益。對此，有論者分析指出：“在當今，私人有時也參與社會公益事業(yè)，在從事社會公益事業(yè)的過程中，逐漸積累了大量財產。比如開設民辦學校形成了校舍教學設備等，設立私立醫(yī)院購買的醫(yī)療設備、藥品、房屋等財產。這些財產雖然屬于特定的個人所有，但是，這些財產也有別于普通的私有財產。在特定的區(qū)域、特定的時間，這些財產往往涉及到不特定多數(shù)人的切身利益，這些財產已經(jīng)成為社會公益事業(yè)不可或缺的一部分，所以有必要維持這些財產的穩(wěn)定性，在事關公共利益的財產與股權共存時，寧可破壞公司的人合性，也要使這些財產繼續(xù)發(fā)揮社會公益作用。因此，當個人財產關系到社會公益時，應該優(yōu)先執(zhí)行股權?！惫P者對此分析表示贊同。以上幾個方面，系根據(jù)可能出現(xiàn)的一些主要情況之歸納，對涉股權執(zhí)行的財產慎選原則作出的規(guī)則安排，但實踐中的情況是十分復雜的，不可能窮盡，當然也沒有必要窮盡，因為，還可以根據(jù)利益平衡、善意文明等總體要求，針對具體情況進行具體分析之后做出選擇。除了上述幾個方面的規(guī)則安排之外，筆者認為，圍繞涉股權執(zhí)行財產選擇，還有幾個具體問題需要討論。一是關于舉證責任的問題。這里的舉證責任，主要是指由誰來負責證明被執(zhí)行人除股權外的其他財產狀況。關于這一點，實踐中的做法不一樣。筆者認為，首先，不宜由申請執(zhí)行人承擔舉證責任，申請執(zhí)行人只需要提供其對被申請執(zhí)行人享有債權的依據(jù)以及自己能夠掌握的被申請執(zhí)行人財產線索即可。正如有論者分析指出：“如果將舉證責任加與申請執(zhí)行人，顯然雙方在舉證能力的對比上是明顯失衡的，對被執(zhí)行人財產狀況的了解，申請執(zhí)行人再怎么努力也絕不可能比被執(zhí)行人還清楚；況且，申請執(zhí)行人作為一個單純的民事主體，法律也沒有賦予其查證所必需的權力和手段。”其次，被申請執(zhí)行人以及其股權所在公司和該公司其他股東應當承擔主要的舉證責任，因為，在實踐中往往是這些主體基于維護公司利益而對執(zhí)行股權提出異議，這也是誰主張誰舉證原則的要求。再次，筆者認為，執(zhí)行法院在必要時應當主動去查明被執(zhí)行人除股權外的其他財產狀況，主要原因在于：一方面強制執(zhí)行本身是一種公權力行使，盡可能查明財產是法院的責任，只有在查明的基礎上才能確保執(zhí)行工作的公正和效率；另一方面，相對于當事人來講，法院更有調查的能力和手段。據(jù)了解，在實踐中不少法院也是這么做的。二是關于尊重當事人意愿的問題。筆者認為，在涉股權執(zhí)行財產選擇時，除了要考慮申請執(zhí)行人債權的實現(xiàn)、其他相關主體利益的保護、有限責任公司人合性的維護、財產執(zhí)行的效率等因素之外，有時還應當考慮有關當事人意愿因素。但是，在考慮有關當事人意愿時也要注意把握限度，不能因為尊重一方當事人的意愿而損害其他當事人的合法利益，只有在當事人的意愿對其他當事人不構成損害或者取得其他當事人同意的情況下，可以給予尊重和支持。比如，在被執(zhí)行人除股權外有其他財產可供執(zhí)行的情況下，申請執(zhí)行人提出希望執(zhí)行股權，被申請執(zhí)行人以及股權所在公司及其他股東明確表示同意，法院就可以執(zhí)行股權而不執(zhí)行其他財產。再比如，在被執(zhí)行人除股權外有其他財產可供執(zhí)行的情況下，被執(zhí)行人基于某種考慮提出希望執(zhí)行股權，被申請執(zhí)行人以及股權所在公司及其他股東明確表示同意，法院就可以執(zhí)行股權而不執(zhí)行其他財產。還比如，如果各方當事人之間就如何選擇執(zhí)行財產意愿相同或者經(jīng)協(xié)商達成一致，在合法、合理的前提下，應當給予支持。實際上，適當尊重當事人在選擇執(zhí)行財產上的意愿，也是善意文明的體現(xiàn)。最高人民法院《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》專門指出：“在不影響執(zhí)行效率和效果的前提下，被執(zhí)行人請求人民法院先執(zhí)行某項財產的，應當準許；未準許的，應當有合理正當理由。”因此，筆者主張，人民法院在涉股權執(zhí)行中就如何選擇執(zhí)行財產應當注重加強與有關當事人的溝通，充分了解各方意愿，甚至可以積極支持各方當事人之間加強溝通協(xié)商。三是關于選擇執(zhí)行股權之后需要注意的有關問題。筆者認為，在涉股權執(zhí)行中，不僅在是否選擇執(zhí)行股權的階段存在維護有限責任公司人合性的考量，而且在選擇執(zhí)行股權之后也存在維護有限責任公司人合性的考量，也就是說，在選擇執(zhí)行股權之后，也需要盡可能地考慮維護有限責任公司人合性因素，防止或者減少因執(zhí)行給公司帶來的負面影響。這同樣也是善意文明執(zhí)行的要求。為此，筆者主張，應當確立一些具體規(guī)則。第一，優(yōu)先執(zhí)行股利規(guī)則。股利，是股息和紅利的簡稱，主要由股息和紅利組成，是股東依靠其所擁有的公司股份從公司分得的利潤。優(yōu)先執(zhí)行股利，是指在對股權執(zhí)行時應當優(yōu)先提取股權收益，如提取股權收益之后能夠清償債務，便不再對股權本身進行執(zhí)行；如提取股權收益之后仍然不能清償債務再對股權本身進行執(zhí)行。筆者認為，從總體上看，優(yōu)先執(zhí)行股利，一般不會對公司和其他股東帶來危害，不會改變公司的股權結構，可以保持公司股東成員的穩(wěn)定，可以實現(xiàn)維護公司人合性之功能，具有積極意義。正如有人分析指出：“如果該收益足以清償債務，或者股東所負債務明顯少于該股權的價值，則應當選擇強制提取股權收益，而非處分被執(zhí)行人持有的股權。畢竟有限責任公司股權的處分在一定程度上影響了公司的治理結構，破壞了有限責任公司的人合性?！钡腥藢Υ隧椧?guī)則提出質疑：“在法理、邏輯上不無道理，但執(zhí)行起來難以真正保護債權人的利益，眾所周知，公司只能在年終時，才能按其出資比例分紅派息，受經(jīng)營風險的影響，紅利的多少無法確定，也因執(zhí)行時間過長，不能及時滿足債權人的利益?！惫P者認為，此質疑表明該規(guī)則也有一定局限性，實際上，優(yōu)先執(zhí)行股利必須要有現(xiàn)實前提，那就是，涉案公司經(jīng)營狀況良好且作為被執(zhí)行人的股東有比較穩(wěn)定的股利收入；同時也需要涉案公司的積極配合。不過，這些局限性并不影響其作為維護有限責任公司人合性一種可能的途徑。第二，寬限期規(guī)則。所謂寬限期，是指在對被執(zhí)行人股權采取凍結措施之后，應當給予一定的期限暫不執(zhí)行，由被執(zhí)行人和股權所在公司及其他股東為維護公司人合性、保持公司穩(wěn)定積極采取一些可能的措施。對此，有人曾分析指出：“對被執(zhí)行人所持有的股權采取凍結措施后，應當給予其留出一定的履行寬限期。在期限內被執(zhí)行人履行了還款義務，人民法院應當解除對該股權的凍結；被執(zhí)行人雖未履行還款義務，但提供了方便執(zhí)行的其他財產或者提供了符合要求的擔保，人民法院亦應當及時通知申請執(zhí)行人，變更強制措施的直接對象，執(zhí)行該財產或按照執(zhí)行擔保處理。”筆者對此分析表示贊同，實際上，在寬限期內，股權所在公司及其他股東也有可能為了避免影響公司穩(wěn)定而暫時替被執(zhí)行人股東代為清償債務或者與申請執(zhí)行人協(xié)商提供擔保；還有一