涉外債權(quán)的法律適用課件

國(guó)際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用國(guó)際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用1第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelawofacontract）的概念（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的概念（涉外）合同的準(zhǔn)據(jù)法是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引，用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。（二）解決涉外合同的法律適用的方法：1、“分割論”與“單一論（統(tǒng)一論）(unityofcontract)”2、“主觀論”與“客觀論”：第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw2（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個(gè)主要階段：1、以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（從法則區(qū)別說產(chǎn)生后一直持續(xù)到19世紀(jì)上半葉）2、以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。意思自治說自杜摩蘭于16世紀(jì)提出后一直到1856年意大利民法典的頒布，才在該法典中有了明確的規(guī)定。3、以properlaw（自體法）為代表的用更靈活的沖突規(guī)范制定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個(gè)主要階3第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Principleofpartyautonomy）意思自治原則是指合同當(dāng)事人自主選擇某一國(guó)的法律，適用于他們之間締結(jié)的合同的全部和部分問題的法律適用問題。第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Princip4（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐早在羅馬帝政之前，烏爾皮亞努斯（DomitusUlpianus)就對(duì)公法和私法作了區(qū)分，在私法領(lǐng)域，對(duì)當(dāng)事人而言，“協(xié)議即法律”。這便是后人稱之為“私法自治”原則的最早形態(tài)。意思自治原則是私法自治原則在國(guó)際私法中的體現(xiàn)。意思自治原則受到廣泛重視是在杜摩林重提之后。自從1865年意大利民法典率先在立法中采用之后，在各國(guó)立法中也逐步得到采用，我國(guó)在1985年也采納了這一原則。（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐5（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式1、書面的法律選擇和口頭法律選擇2、明示的法律選擇和默示的法律選擇明示的法律選擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞所作出的關(guān)于法律選擇的協(xié)議；默示的法律選擇則一般是指合同當(dāng)事人未作出明示的法律選擇的情況下，法院根據(jù)一定的合同條款、詞語和案件事實(shí)所推定的合同當(dāng)事人關(guān)于法律選擇的意向。當(dāng)事人可以明示的方式自主選擇合同應(yīng)適用的法律（partyautonomy），已成為世紀(jì)公認(rèn)的原則，但對(duì)于默示的方式選定合同準(zhǔn)據(jù)法，各國(guó)的法院和學(xué)者的觀點(diǎn)則存在分歧。在我國(guó)實(shí)踐中，一般要求合同當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的，而拒絕承認(rèn)默示選擇法律方式。（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式6（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時(shí)間和范圍1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時(shí)間（1）合同締結(jié)后再選擇準(zhǔn)據(jù)法；（2）合同締結(jié)后變更準(zhǔn)據(jù)法；我國(guó)的立法未對(duì)法律選擇的時(shí)間作出明文規(guī)定。但在我國(guó)司法實(shí)踐中是承認(rèn)當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生后、甚至在法院受理案件后作出法律選擇的，不過當(dāng)事人必須在開庭審理前作出選擇。2、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的范圍當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不包括沖突法，這是目前國(guó)際上公認(rèn)的一致準(zhǔn)則。在我國(guó)，從我國(guó)立法及實(shí)踐來看，選擇的應(yīng)是實(shí)體法。（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時(shí)間和范圍73、當(dāng)事人法律選擇的效力多數(shù)學(xué)者主張當(dāng)事人法律選擇的效力應(yīng)依當(dāng)事人所選擇的法律確定。4、當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍是指當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律是適用于整個(gè)合同關(guān)系，還是適用部分合同關(guān)系，以及當(dāng)事人能否就合同的各個(gè)部分分別選擇應(yīng)適用的法律。對(duì)此，目前多數(shù)國(guó)家和一些國(guó)際公約均持寬松態(tài)度。我國(guó)雖無明文立法，但在司法實(shí)踐中大多也允許當(dāng)事人就合同爭(zhēng)議的不同部分分別選擇應(yīng)適用的法律。3、當(dāng)事人法律選擇的效力8（四）意思自治原則的限制問題1、意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的強(qiáng)行法的限制。這種限制已為世界上各國(guó)所公認(rèn)。2、當(dāng)事人不得選擇與合同毫無實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家的法律。這是許多大陸法系國(guó)家立法和實(shí)踐中對(duì)意思自治原則的另一限制方法。但應(yīng)當(dāng)注意的是以英國(guó)為代表的多數(shù)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法以及一些國(guó)際公約規(guī)定不同。英國(guó)判例認(rèn)為，只要作出選擇時(shí)動(dòng)機(jī)是“善意”的，合同當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。（四）意思自治原則的限制問題9根據(jù)我國(guó)《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也允許當(dāng)事人自行選擇適用于合同的任何一國(guó)的法律。此外，越來越多的國(guó)家還對(duì)意思自治在以下幾種特殊合同的法律適用中作出了限制：（1）雇傭合同。（2）消費(fèi)合同。（3）保險(xiǎn)合同。（4）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同。根據(jù)我國(guó)《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也10案例分析A國(guó)的布萊克先生1999年5月與我國(guó)東北某石油共公司簽訂了一個(gè)合作開采石油的合同。合同約定凡因本合同引起的糾紛依英國(guó)法律解決，后因布萊克違約而發(fā)生糾紛，并訴至黑龍江省某法院。布萊克稱：“本人19歲，人的行為能力適用當(dāng)事人的屬人法，按A國(guó)的法律屬無行為能力人，因而原訂合同無效。”問題：1、布萊克簽訂合同的行為能力應(yīng)如何認(rèn)定？2、合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法是否有效？案例分析A國(guó)的布萊克先生1999年5月與我國(guó)東北某石油共公司11案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告B是委托人，根據(jù)該協(xié)議，代理人A為B在香港和東南亞尋找買主購(gòu)買在澳大利亞昆士蘭州的土地。在這份代理協(xié)議中，雙方訂立有法律適用條款，選擇適用香港法。代理人A尋找到買主之后，向委托人B要求得到取得按協(xié)議應(yīng)付的傭金，但委托人B拒絕給付此筆傭金，理由是該代理人A沒有得到昆士蘭法律所要求的充當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)代理人的許可證，而且傭金額也超過了昆士蘭法律所允許的最高限度，依照昆士蘭法律，違反此規(guī)定要被罰款。為此，代理人A對(duì)委托人B在澳大利亞法院提起訴訟。其理由是，在該代理協(xié)議中，雙方根據(jù)意思自治原則選擇了香港法作準(zhǔn)據(jù)法，所以該合同應(yīng)適用香港法而不是昆士蘭法，依香港法被告B應(yīng)給付A此筆傭金。案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告12審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因?yàn)樗`反了“意思自治”原則中的一個(gè)條件，即合同當(dāng)事人不能弄虛作假地選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。本案當(dāng)事人選擇法律的目的是為了逃避昆士蘭法關(guān)于許可證和傭金的規(guī)定，故他們對(duì)香港法的選擇無效，應(yīng)適用昆士蘭法。問題：1、何為善意的”意思自治“？2、澳大利亞法官為什么要否定當(dāng)事人對(duì)香港法的選擇？審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因13二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsignificantrelationship)（一）最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生與發(fā)展在英國(guó)，20世紀(jì)50－60年代，法院才在司法實(shí)踐中引進(jìn)“最密切聯(lián)系”原則作為推定當(dāng)事人“默示的法律選擇”的補(bǔ)充或輔助的方法。在美國(guó)，美國(guó)法院在司法實(shí)踐中廣泛地采用“當(dāng)事人意思自治”原則是從20世紀(jì)50年代以后開始的。但幾乎是在同時(shí)，美國(guó)法院也開始在司法實(shí)踐中采用“最密切聯(lián)系原則”。在法國(guó)，一直到20世紀(jì)60年代后，法國(guó)法院才開始轉(zhuǎn)向“最密切聯(lián)系”原則。在其他國(guó)家如挪威、瑞典、丹麥等國(guó)家也逐步采用了”最密切聯(lián)系“原則。二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsigni14我國(guó)《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。對(duì)于依最密切聯(lián)系原則來選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，有的學(xué)者主張完全排除“意思自治原則”；而有的學(xué)者則主張“最密切聯(lián)系原則”應(yīng)是意思自治原則的補(bǔ)充方法。我國(guó)《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理15（二）特征性履行原則（theDoctrineofCharacteristicObligation/Performance）特征性履行原則的內(nèi)容是在涉外合同當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)按合同的特征性履行性質(zhì)來確定合同的法律適用。而合同的特征性履行又是指能夠使此種合同區(qū)別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人的履行行為。（二）特征性履行原則（theDoctrineofCha16對(duì)特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：第一種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，把合同按其性質(zhì)和種類加以劃分，根據(jù)特征性履行說分別確定各種合同應(yīng)適用的法律。第二種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，而以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

對(duì)特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：17（三）合同要素分析說該學(xué)說主張?jiān)诜治龊螢楹贤呐c合同有“最密切聯(lián)系”時(shí)，應(yīng)通過對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析，才能在具體案件中確定以“彈性法律推定”方法為指導(dǎo)的“最密切聯(lián)系”原則。認(rèn)為應(yīng)對(duì)合同要素的“量的分析”部分與“質(zhì)的分析”部分進(jìn)行分析得出與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家：（三）合同要素分析說181、量的分析；（第一步）（1）確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；如合同談判地、合同履行地、合同訂立地、合同標(biāo)的物所在地、合同當(dāng)事人住所地、合同當(dāng)事人的國(guó)籍等等。（2）分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。a、相對(duì)多數(shù)的合同要素集中于一個(gè)國(guó)家，而其他合同要素則分散于其他國(guó)家；b、合同要素相對(duì)均衡地分處于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。在這種情況下，就可能還得要進(jìn)行質(zhì)的分析。1、量的分析；（第一步）192、質(zhì)的分析（1）一般分析。即對(duì)合同諸要素進(jìn)行一般性的、抽象性的分析。根據(jù)合同基本要素的不同地位，可以把它們劃分為三類：a、地位較弱的合同要素。這些要素通常對(duì)確定合同的最密切聯(lián)系地沒有什么重要意義。如合同使用的文字和合同所約定的支付價(jià)金的貨幣。b、地位較強(qiáng)的合同要素。此種合同要素對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系國(guó)家”的連結(jié)點(diǎn)是比較關(guān)鍵的。如合同中的法院選擇條款。2、質(zhì)的分析20c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合同中就只是弱勢(shì)的要素的要素。需要運(yùn)用下面的特殊分析來分析了。（2）特殊分析指針對(duì)具體涉外合同的不同種類和合同爭(zhēng)議的不同性質(zhì)、特點(diǎn)，對(duì)合同要素進(jìn)行的具體分析。a、對(duì)于不同種類的涉外合同，同一種類合同要素的地位可能是不同的；b、對(duì)于具有不同性質(zhì)、特點(diǎn)的合同爭(zhēng)議，同一種類合同要素的地位也可能是不同的。運(yùn)用量的分析和質(zhì)的分析來綜合分析與合同的最密切聯(lián)系的所在國(guó)家。c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合21奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國(guó)結(jié)婚，并且在英國(guó)共同生活14年，其間養(yǎng)育兩個(gè)孩子。1931年，被告拋棄妻兒，只身前往美國(guó)，并在墨西哥取得離婚判決，而后與另外一個(gè)女子結(jié)婚。1933年，原告從英國(guó)來到美國(guó)紐約，并在紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議。雙方在協(xié)議中約定，被告每月給原告50英鎊，以維持原告和其孩子的生活，妻子（原告）則不得基于丈夫的離婚或再婚向任何有關(guān)當(dāng)局對(duì)丈夫提起訴訟。原告隨后回到英國(guó)，并在英國(guó)繼續(xù)養(yǎng)育孩子。但被告卻沒有依約定支付生活費(fèi)。為此，1934年，原告向英國(guó)法院提出別居之訴，理由是被告通奸。1938年，英國(guó)法院裁決被告向原告給付生活費(fèi)。奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國(guó)22但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?guó)，所以英國(guó)法院的此項(xiàng)裁決未能奏效，原告于是在1947年向美國(guó)紐約州法院提起訴訟，請(qǐng)求按雙方1933年的別居協(xié)議取得被告應(yīng)給付的款項(xiàng)。被告辯稱，原告在英國(guó)提起訴訟已使1933年的協(xié)議失效。從而結(jié)束了原告按照該協(xié)議享有得到撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。紐約地方法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人未選擇法律，應(yīng)適用合同締結(jié)地法，別居協(xié)議在紐約訂立，所以應(yīng)適用紐約州法。而依紐約州法，原告在英國(guó)提起訴訟，獲得臨時(shí)給付的裁決，已取得和否定了原告與被告1933年訂立的別居協(xié)議。因此，該法院支持了被告的辯護(hù)，駁回原告的訴訟。原告不服，提起上訴。受理上訴的法院維持了原判，原告繼續(xù)上訴至紐約州上訴法院。但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?guó)，所以英國(guó)法院的此項(xiàng)裁決未能奏效，原告231954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件有最密切聯(lián)系的法律，而不是合同的締結(jié)地法。該案顯然與英國(guó)有真正重要的聯(lián)系，如訂立別居協(xié)議的當(dāng)事人是英國(guó)公民，他們?cè)谟?guó)結(jié)婚并生育子女，在英國(guó)共同生活達(dá)14年之久，等等。而紐約州與該案唯一的聯(lián)系是別居協(xié)議在此訂立。此因素純屬偶然。紐約上訴法院最終依據(jù)最密切聯(lián)系原則以英國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法審理此案。依英國(guó)法律，訴訟當(dāng)事人之間的別居協(xié)議決定了一個(gè)英國(guó)丈夫和父親的主要責(zé)任，不因妻子的訴訟而自動(dòng)失效。被告（丈夫）應(yīng)向被拋棄的繼續(xù)在英國(guó)的妻子和子女提供撫養(yǎng)費(fèi)。紐約上訴法院依據(jù)英國(guó)法推翻了原審法院的裁決，支持了原告的請(qǐng)求。1954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件24問題：1、什么是“最密切聯(lián)系原則”？它與“締結(jié)地說”、“履行地說”的區(qū)別是什么？2、通過對(duì)本案的學(xué)習(xí)，你認(rèn)為最密切聯(lián)系原則的最大利弊是什么？3、該案中法官為什么認(rèn)為英國(guó)是最密切聯(lián)系地？問題：25三、我國(guó)有關(guān)合同法律使用的規(guī)定1、意思自治原則適用范圍的限制（1）合同當(dāng)事人的締約能力問題及合同形式問題；（2）在我國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；（3）外商投資企業(yè)與中國(guó)銀行簽訂的借款合同（但中國(guó)銀行同意的除外）；（4）涉外票據(jù)的法律適用問題（但支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)的法律適用?？梢赃m用“意思自治原則”）三、我國(guó)有關(guān)合同法律使用的規(guī)定262、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（1）國(guó)際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地法律；（2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地法律；（3）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（6）工程承包合同，適用工程所在地法律；2、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則27（7）科技咨詢或者設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律；（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律；（10）代理合同，，適用代理人營(yíng)業(yè)所發(fā)力所在地；（11）不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；（12）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營(yíng)業(yè)所所在地法律。（13）倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營(yíng)業(yè)所所在地法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地法律；28《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者29馬文保險(xiǎn)柜公司訴諾頓案一個(gè)在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人，在賓夕法尼亞州與本案原告馬文保險(xiǎn)柜公司簽訂了一個(gè)有條件的銷售合同。該合同規(guī)定，施瓦茨向原告購(gòu)買一個(gè)保險(xiǎn)柜，保險(xiǎn)柜在簽約后交付給施瓦茨，但在付清貨款之前，原告保留對(duì)保險(xiǎn)柜的所有權(quán)。后來，施瓦茨在支付了幾次貨款后把保險(xiǎn)柜帶到了新澤西州，并在該州將它轉(zhuǎn)賣給本案被告諾頓。諾頓在買這個(gè)保險(xiǎn)柜時(shí)不知道施瓦茨對(duì)它并不擁有所有權(quán)。原告在新澤西州法院提起訴訟，要求索回該保險(xiǎn)柜。據(jù)查，賓夕法尼亞州法律規(guī)定：在動(dòng)產(chǎn)買賣關(guān)系中，動(dòng)產(chǎn)一旦依銷售合同移交給買方，賣方在買方價(jià)款未支付以前保留的所有權(quán)不能用來對(duì)抗買方的債權(quán)人或善意的間接買方。新澤西州的法律規(guī)定，附條件銷售，賣方將貨物移交給買方占有，在合同價(jià)款未付清以前由賣方保留貨物的所有權(quán)，這種權(quán)利不僅可以直接對(duì)抗買方，而且可以對(duì)抗買方的債權(quán)人以及善意的買方。新澤西州的法律還規(guī)定，交易中買方只能獲得向他售貨的賣方的權(quán)利。馬文保險(xiǎn)柜公司訴諾頓案一個(gè)在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人30問題：1、施瓦茨與馬文保險(xiǎn)柜公司訂立的合同應(yīng)受哪一州的法律支配？為什么？2、原告與被告之間的訴訟是合同爭(zhēng)議還是物權(quán)爭(zhēng)議？應(yīng)該怎樣適用法律？3、本案如何判決？問題：31三、合同自體法（ProperlawofContract）（一）合同自體法的發(fā)展過程1、“主觀論”階段代表人物為戴賽，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人意欲使其受支配的法律。2、“客觀論”階段代表人物為威斯特萊克（Vestlake）和戚希爾，主張合同自體法是欲與同有最密切聯(lián)系最真實(shí)聯(lián)系的法律。3、現(xiàn)代合同自體法理論階段代表人物為莫里斯，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法律；在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時(shí)，合同自體法是指與合同有著最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。三、合同自體法（ProperlawofContract32（二）立法或?qū)嵺`方式合同適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未作選擇的，適用與合同有最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。（二）立法或?qū)嵺`方式33甲國(guó)公民A與乙國(guó)公民B贈(zèng)與合同糾紛案在我國(guó)某外資企業(yè)工作的甲國(guó)公民A和乙國(guó)公民B簽訂了一項(xiàng)贈(zèng)與合同，合同規(guī)定A贈(zèng)送給B價(jià)值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈(zèng)送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國(guó)法作為該贈(zèng)與合同的準(zhǔn)據(jù)法，而依甲國(guó)法該附條件的贈(zèng)與合同是有效的。3年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至中國(guó)法院。問題：1、中國(guó)法院對(duì)該合同糾紛是否有管轄權(quán)？為什么？2、當(dāng)事人是否可以對(duì)該合同的法律適用作出約定？為什么？3、該合同當(dāng)事人約定適用甲國(guó)法是否有效？為什么？甲國(guó)公民A與乙國(guó)公民B贈(zèng)與合同糾紛案在我國(guó)某外資企業(yè)工作的甲34第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為（一）一般侵權(quán)行為之債的法律沖突1、侵權(quán)行為的范圍不同2、侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同3、損害賠償?shù)臄?shù)額及計(jì)算方法、賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)和限額不同第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為35（二）一般侵權(quán)行為的法律適用1、侵權(quán)行為地法（1）主張以加害行為地為侵權(quán)行為地。此一觀點(diǎn)為德國(guó)學(xué)者所倡導(dǎo)，并為瑞士、意大利等民法典所采用。（2）主張以損害發(fā)生地為侵權(quán)行為地。此觀點(diǎn)為美國(guó)第一部沖突法重述所采用。（3）主張凡與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地或損害發(fā)生地均可作為侵權(quán)行為地，可允許受害人自由選擇已發(fā)生的整個(gè)行為的各項(xiàng)事實(shí)的任一項(xiàng)發(fā)生地為侵權(quán)行為地。前南斯拉夫采用此種觀點(diǎn)。（二）一般侵權(quán)行為的法律適用362、法院地法侵權(quán)行為適用法院地法，主要是德國(guó)學(xué)者的主張。如薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中就主張對(duì)侵權(quán)行為適用法院地法。其理由就是因?yàn)榍謾?quán)行為責(zé)任與法院地的公共秩序有密切關(guān)系。3、重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法（或行為人屬人法）這是目前國(guó)際上較為普遍采用的方法。2、法院地法37（三）一般侵權(quán)行為的法律適用的新發(fā)展1、侵權(quán)行為自體法的提出英國(guó)當(dāng)代著名國(guó)際私法學(xué)家莫里斯于1951年在美國(guó)《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的自體法》一文，根據(jù)“合同自體法”的概念，提出了“侵權(quán)行為自體法”（properlawofthetorts）的學(xué)說。2、意思自治原則的引入如《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵害事件發(fā)生后任何時(shí)候約定適用法院地法”。3、適用對(duì)受害人有利的法律（三）一般侵權(quán)行為的法律適用的新發(fā)展38（四）我國(guó)的立法和實(shí)踐《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

（四）我國(guó)的立法和實(shí)踐39巴伯考克訴杰克遜案1963年9月，住所在美國(guó)紐約州的杰克遜夫婦邀請(qǐng)同住一城的巴伯科克小姐同他們一同驅(qū)車去加拿大作周末旅行。汽車由杰克遜先生駕駛。當(dāng)汽車到達(dá)加拿大安達(dá)略省時(shí)，汽車突然失去控制，沖出公路，撞在一堵墻上，致使巴伯科克小姐嚴(yán)重受傷。巴科克小姐回到紐約后，便向法院提起訴訟，要求杰克遜先生賠償損失。根據(jù)當(dāng)時(shí)安達(dá)略省的法律規(guī)定，除以盈利為目的運(yùn)載乘客外，汽車的所有者和駕駛者對(duì)乘客因車禍造成的任何損失概不負(fù)責(zé)。但是，當(dāng)時(shí)紐約州法律規(guī)定即使在這種情況下被告亦應(yīng)對(duì)原告負(fù)賠償責(zé)任。被告以侵權(quán)行為地法——這一國(guó)際私法原則為理由，要求法院適用安大略省法律，駁回原告提出的賠償要求。初審法院作出判決支持被告的主張，原告不服遂提出上訴。巴伯考克訴杰克遜案1963年9月，住所在美國(guó)紐約州的杰克遜夫40上訴法院維持了初審法院的判決。巴伯考克小姐又上訴到紐約州最高法院。該院法官福爾特認(rèn)為，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法未免顯得呆板、機(jī)械，往往忽視侵權(quán)行為地以外地地方法律對(duì)解決同一問題具有的利益。從該案的實(shí)際情況來看，該案的雙方當(dāng)事人均為紐約州的居民，住所也均在紐約州，買汽車、辦理駕駛執(zhí)照和汽車保險(xiǎn)均在紐約州，此次旅行的出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)都在紐約州，而加拿大安大略省僅為事故的發(fā)生地而且純屬偶然。因此，與加拿大安達(dá)略省相比，紐約與本案有更為密切的聯(lián)系。上訴法院維持了初審法院的判決。巴伯考克小姐又上訴到紐約州最高41福爾特法官進(jìn)一步認(rèn)為，安達(dá)略省的《高速公路交通法》的立法目的，在于防止乘客與駕駛者相互串通向保險(xiǎn)公司提出欺詐性的索賠，顯然，這一法律的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)安達(dá)略省保險(xiǎn)公司的理由，而不是保護(hù)受害人的利益和紐約州保險(xiǎn)公司的利益。本案當(dāng)事人均屬紐約州人，非安達(dá)略省法律保護(hù)的目標(biāo)，因此適用安達(dá)略省的法律，并不能增進(jìn)安達(dá)略省的利益。相反，紐約州的法律要求侵權(quán)人對(duì)因自己的疏忽而引起的傷害負(fù)賠償責(zé)任，法院沒有理由也沒有權(quán)力以事故發(fā)生在本州以外而取消本州立法上給予本州居民的這種保護(hù)。因此，作為雙方當(dāng)事人居住地的紐約州法律，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以適用。由于紐約州法律承認(rèn)這種情況下免費(fèi)乘客的損害賠償權(quán)利，故巴伯科克小姐的賠償請(qǐng)求應(yīng)予以支持。最后，福爾特法官撤銷了初審法院和上訴法院的判決，決定適用紐約州的法律，允許巴伯科克小姐向杰克遜要求賠償。福爾特法官進(jìn)一步認(rèn)為，安達(dá)略省的《高速公路交通法》的立法目的42問題:1、法院除考慮侵權(quán)行為地這一因素外，是否應(yīng)考慮其他因素？2、對(duì)本案進(jìn)行分析，你認(rèn)為此案與何地有最密切聯(lián)系？為什么？3、按照政府利益分析說，何地法律在本案中存在利益？問題:43案例分析韓國(guó)籍留學(xué)生金某，借中國(guó)公民李某的汽車出去兜風(fēng)。路上因駕駛不慎，撞傷一個(gè)老太太，金某上前詢問傷勢(shì)，得知老太太系僑居在中國(guó)的韓國(guó)籍公民。金某急忙開車送老太太去醫(yī)院，慌忙之中忘記鎖好車門，發(fā)現(xiàn)時(shí)，汽車已經(jīng)被盜。金某拒不賠償老太太的醫(yī)藥費(fèi)用和汽車損失，老太太和李某分別將金某告上法庭。法庭經(jīng)當(dāng)事人同意，將兩訴合并審理。問題：1、對(duì)老太太的起訴應(yīng)如何適用法律？2、對(duì)李某的起訴應(yīng)如何使用法律？案例分析韓國(guó)籍留學(xué)生金某，借中國(guó)公民李某的汽車出去兜風(fēng)。路上44國(guó)際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用國(guó)際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用45第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelawofacontract）的概念（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的概念（涉外）合同的準(zhǔn)據(jù)法是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引，用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。（二）解決涉外合同的法律適用的方法：1、“分割論”與“單一論（統(tǒng)一論）(unityofcontract)”2、“主觀論”與“客觀論”：第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw46（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個(gè)主要階段：1、以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（從法則區(qū)別說產(chǎn)生后一直持續(xù)到19世紀(jì)上半葉）2、以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。意思自治說自杜摩蘭于16世紀(jì)提出后一直到1856年意大利民法典的頒布，才在該法典中有了明確的規(guī)定。3、以properlaw（自體法）為代表的用更靈活的沖突規(guī)范制定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個(gè)主要階47第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Principleofpartyautonomy）意思自治原則是指合同當(dāng)事人自主選擇某一國(guó)的法律，適用于他們之間締結(jié)的合同的全部和部分問題的法律適用問題。第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Princip48（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐早在羅馬帝政之前，烏爾皮亞努斯（DomitusUlpianus)就對(duì)公法和私法作了區(qū)分，在私法領(lǐng)域，對(duì)當(dāng)事人而言，“協(xié)議即法律”。這便是后人稱之為“私法自治”原則的最早形態(tài)。意思自治原則是私法自治原則在國(guó)際私法中的體現(xiàn)。意思自治原則受到廣泛重視是在杜摩林重提之后。自從1865年意大利民法典率先在立法中采用之后，在各國(guó)立法中也逐步得到采用，我國(guó)在1985年也采納了這一原則。（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐49（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式1、書面的法律選擇和口頭法律選擇2、明示的法律選擇和默示的法律選擇明示的法律選擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞所作出的關(guān)于法律選擇的協(xié)議；默示的法律選擇則一般是指合同當(dāng)事人未作出明示的法律選擇的情況下，法院根據(jù)一定的合同條款、詞語和案件事實(shí)所推定的合同當(dāng)事人關(guān)于法律選擇的意向。當(dāng)事人可以明示的方式自主選擇合同應(yīng)適用的法律（partyautonomy），已成為世紀(jì)公認(rèn)的原則，但對(duì)于默示的方式選定合同準(zhǔn)據(jù)法，各國(guó)的法院和學(xué)者的觀點(diǎn)則存在分歧。在我國(guó)實(shí)踐中，一般要求合同當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的，而拒絕承認(rèn)默示選擇法律方式。（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式50（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時(shí)間和范圍1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時(shí)間（1）合同締結(jié)后再選擇準(zhǔn)據(jù)法；（2）合同締結(jié)后變更準(zhǔn)據(jù)法；我國(guó)的立法未對(duì)法律選擇的時(shí)間作出明文規(guī)定。但在我國(guó)司法實(shí)踐中是承認(rèn)當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生后、甚至在法院受理案件后作出法律選擇的，不過當(dāng)事人必須在開庭審理前作出選擇。2、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的范圍當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不包括沖突法，這是目前國(guó)際上公認(rèn)的一致準(zhǔn)則。在我國(guó)，從我國(guó)立法及實(shí)踐來看，選擇的應(yīng)是實(shí)體法。（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時(shí)間和范圍513、當(dāng)事人法律選擇的效力多數(shù)學(xué)者主張當(dāng)事人法律選擇的效力應(yīng)依當(dāng)事人所選擇的法律確定。4、當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍是指當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律是適用于整個(gè)合同關(guān)系，還是適用部分合同關(guān)系，以及當(dāng)事人能否就合同的各個(gè)部分分別選擇應(yīng)適用的法律。對(duì)此，目前多數(shù)國(guó)家和一些國(guó)際公約均持寬松態(tài)度。我國(guó)雖無明文立法，但在司法實(shí)踐中大多也允許當(dāng)事人就合同爭(zhēng)議的不同部分分別選擇應(yīng)適用的法律。3、當(dāng)事人法律選擇的效力52（四）意思自治原則的限制問題1、意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的強(qiáng)行法的限制。這種限制已為世界上各國(guó)所公認(rèn)。2、當(dāng)事人不得選擇與合同毫無實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家的法律。這是許多大陸法系國(guó)家立法和實(shí)踐中對(duì)意思自治原則的另一限制方法。但應(yīng)當(dāng)注意的是以英國(guó)為代表的多數(shù)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法以及一些國(guó)際公約規(guī)定不同。英國(guó)判例認(rèn)為，只要作出選擇時(shí)動(dòng)機(jī)是“善意”的，合同當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。（四）意思自治原則的限制問題53根據(jù)我國(guó)《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也允許當(dāng)事人自行選擇適用于合同的任何一國(guó)的法律。此外，越來越多的國(guó)家還對(duì)意思自治在以下幾種特殊合同的法律適用中作出了限制：（1）雇傭合同。（2）消費(fèi)合同。（3）保險(xiǎn)合同。（4）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同。根據(jù)我國(guó)《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也54案例分析A國(guó)的布萊克先生1999年5月與我國(guó)東北某石油共公司簽訂了一個(gè)合作開采石油的合同。合同約定凡因本合同引起的糾紛依英國(guó)法律解決，后因布萊克違約而發(fā)生糾紛，并訴至黑龍江省某法院。布萊克稱：“本人19歲，人的行為能力適用當(dāng)事人的屬人法，按A國(guó)的法律屬無行為能力人，因而原訂合同無效?！眴栴}：1、布萊克簽訂合同的行為能力應(yīng)如何認(rèn)定？2、合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法是否有效？案例分析A國(guó)的布萊克先生1999年5月與我國(guó)東北某石油共公司55案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告B是委托人，根據(jù)該協(xié)議，代理人A為B在香港和東南亞尋找買主購(gòu)買在澳大利亞昆士蘭州的土地。在這份代理協(xié)議中，雙方訂立有法律適用條款，選擇適用香港法。代理人A尋找到買主之后，向委托人B要求得到取得按協(xié)議應(yīng)付的傭金，但委托人B拒絕給付此筆傭金，理由是該代理人A沒有得到昆士蘭法律所要求的充當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)代理人的許可證，而且傭金額也超過了昆士蘭法律所允許的最高限度，依照昆士蘭法律，違反此規(guī)定要被罰款。為此，代理人A對(duì)委托人B在澳大利亞法院提起訴訟。其理由是，在該代理協(xié)議中，雙方根據(jù)意思自治原則選擇了香港法作準(zhǔn)據(jù)法，所以該合同應(yīng)適用香港法而不是昆士蘭法，依香港法被告B應(yīng)給付A此筆傭金。案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告56審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因?yàn)樗`反了“意思自治”原則中的一個(gè)條件，即合同當(dāng)事人不能弄虛作假地選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。本案當(dāng)事人選擇法律的目的是為了逃避昆士蘭法關(guān)于許可證和傭金的規(guī)定，故他們對(duì)香港法的選擇無效，應(yīng)適用昆士蘭法。問題：1、何為善意的”意思自治“？2、澳大利亞法官為什么要否定當(dāng)事人對(duì)香港法的選擇？審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因57二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsignificantrelationship)（一）最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生與發(fā)展在英國(guó)，20世紀(jì)50－60年代，法院才在司法實(shí)踐中引進(jìn)“最密切聯(lián)系”原則作為推定當(dāng)事人“默示的法律選擇”的補(bǔ)充或輔助的方法。在美國(guó)，美國(guó)法院在司法實(shí)踐中廣泛地采用“當(dāng)事人意思自治”原則是從20世紀(jì)50年代以后開始的。但幾乎是在同時(shí)，美國(guó)法院也開始在司法實(shí)踐中采用“最密切聯(lián)系原則”。在法國(guó)，一直到20世紀(jì)60年代后，法國(guó)法院才開始轉(zhuǎn)向“最密切聯(lián)系”原則。在其他國(guó)家如挪威、瑞典、丹麥等國(guó)家也逐步采用了”最密切聯(lián)系“原則。二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsigni58我國(guó)《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。對(duì)于依最密切聯(lián)系原則來選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，有的學(xué)者主張完全排除“意思自治原則”；而有的學(xué)者則主張“最密切聯(lián)系原則”應(yīng)是意思自治原則的補(bǔ)充方法。我國(guó)《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理59（二）特征性履行原則（theDoctrineofCharacteristicObligation/Performance）特征性履行原則的內(nèi)容是在涉外合同當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)按合同的特征性履行性質(zhì)來確定合同的法律適用。而合同的特征性履行又是指能夠使此種合同區(qū)別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人的履行行為。（二）特征性履行原則（theDoctrineofCha60對(duì)特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：第一種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，把合同按其性質(zhì)和種類加以劃分，根據(jù)特征性履行說分別確定各種合同應(yīng)適用的法律。第二種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，而以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

對(duì)特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：61（三）合同要素分析說該學(xué)說主張?jiān)诜治龊螢楹贤呐c合同有“最密切聯(lián)系”時(shí)，應(yīng)通過對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析，才能在具體案件中確定以“彈性法律推定”方法為指導(dǎo)的“最密切聯(lián)系”原則。認(rèn)為應(yīng)對(duì)合同要素的“量的分析”部分與“質(zhì)的分析”部分進(jìn)行分析得出與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家：（三）合同要素分析說621、量的分析；（第一步）（1）確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；如合同談判地、合同履行地、合同訂立地、合同標(biāo)的物所在地、合同當(dāng)事人住所地、合同當(dāng)事人的國(guó)籍等等。（2）分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。a、相對(duì)多數(shù)的合同要素集中于一個(gè)國(guó)家，而其他合同要素則分散于其他國(guó)家；b、合同要素相對(duì)均衡地分處于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。在這種情況下，就可能還得要進(jìn)行質(zhì)的分析。1、量的分析；（第一步）632、質(zhì)的分析（1）一般分析。即對(duì)合同諸要素進(jìn)行一般性的、抽象性的分析。根據(jù)合同基本要素的不同地位，可以把它們劃分為三類：a、地位較弱的合同要素。這些要素通常對(duì)確定合同的最密切聯(lián)系地沒有什么重要意義。如合同使用的文字和合同所約定的支付價(jià)金的貨幣。b、地位較強(qiáng)的合同要素。此種合同要素對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系國(guó)家”的連結(jié)點(diǎn)是比較關(guān)鍵的。如合同中的法院選擇條款。2、質(zhì)的分析64c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合同中就只是弱勢(shì)的要素的要素。需要運(yùn)用下面的特殊分析來分析了。（2）特殊分析指針對(duì)具體涉外合同的不同種類和合同爭(zhēng)議的不同性質(zhì)、特點(diǎn)，對(duì)合同要素進(jìn)行的具體分析。a、對(duì)于不同種類的涉外合同，同一種類合同要素的地位可能是不同的；b、對(duì)于具有不同性質(zhì)、特點(diǎn)的合同爭(zhēng)議，同一種類合同要素的地位也可能是不同的。運(yùn)用量的分析和質(zhì)的分析來綜合分析與合同的最密切聯(lián)系的所在國(guó)家。c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合65奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國(guó)結(jié)婚，并且在英國(guó)共同生活14年，其間養(yǎng)育兩個(gè)孩子。1931年，被告拋棄妻兒，只身前往美國(guó)，并在墨西哥取得離婚判決，而后與另外一個(gè)女子結(jié)婚。1933年，原告從英國(guó)來到美國(guó)紐約，并在紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議。雙方在協(xié)議中約定，被告每月給原告50英鎊，以維持原告和其孩子的生活，妻子（原告）則不得基于丈夫的離婚或再婚向任何有關(guān)當(dāng)局對(duì)丈夫提起訴訟。原告隨后回到英國(guó)，并在英國(guó)繼續(xù)養(yǎng)育孩子。但被告卻沒有依約定支付生活費(fèi)。為此，1934年，原告向英國(guó)法院提出別居之訴，理由是被告通奸。1938年，英國(guó)法院裁決被告向原告給付生活費(fèi)。奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國(guó)66但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?guó)，所以英國(guó)法院的此項(xiàng)裁決未能奏效，原告于是在1947年向美國(guó)紐約州法院提起訴訟，請(qǐng)求按雙方1933年的別居協(xié)議取得被告應(yīng)給付的款項(xiàng)。被告辯稱，原告在英國(guó)提起訴訟已使1933年的協(xié)議失效。從而結(jié)束了原告按照該協(xié)議享有得到撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。紐約地方法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人未選擇法律，應(yīng)適用合同締結(jié)地法，別居協(xié)議在紐約訂立，所以應(yīng)適用紐約州法。而依紐約州法，原告在英國(guó)提起訴訟，獲得臨時(shí)給付的裁決，已取得和否定了原告與被告1933年訂立的別居協(xié)議。因此，該法院支持了被告的辯護(hù)，駁回原告的訴訟。原告不服，提起上訴。受理上訴的法院維持了原判，原告繼續(xù)上訴至紐約州上訴法院。但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?guó)，所以英國(guó)法院的此項(xiàng)裁決未能奏效，原告671954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件有最密切聯(lián)系的法律，而不是合同的締結(jié)地法。該案顯然與英國(guó)有真正重要的聯(lián)系，如訂立別居協(xié)議的當(dāng)事人是英國(guó)公民，他們?cè)谟?guó)結(jié)婚并生育子女，在英國(guó)共同生活達(dá)14年之久，等等。而紐約州與該案唯一的聯(lián)系是別居協(xié)議在此訂立。此因素純屬偶然。紐約上訴法院最終依據(jù)最密切聯(lián)系原則以英國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法審理此案。依英國(guó)法律，訴訟當(dāng)事人之間的別居協(xié)議決定了一個(gè)英國(guó)丈夫和父親的主要責(zé)任，不因妻子的訴訟而自動(dòng)失效。被告（丈夫）應(yīng)向被拋棄的繼續(xù)在英國(guó)的妻子和子女提供撫養(yǎng)費(fèi)。紐約上訴法院依據(jù)英國(guó)法推翻了原審法院的裁決，支持了原告的請(qǐng)求。1954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件68問題：1、什么是“最密切聯(lián)系原則”？它與“締結(jié)地說”、“履行地說”的區(qū)別是什么？2、通過對(duì)本案的學(xué)習(xí)，你認(rèn)為最密切聯(lián)系原則的最大利弊是什么？3、該案中法官為什么認(rèn)為英國(guó)是最密切聯(lián)系地？問題：69三、我國(guó)有關(guān)合同法律使用的規(guī)定1、意思自治原則適用范圍的限制（1）合同當(dāng)事人的締約能力問題及合同形式問題；（2）在我國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；（3）外商投資企業(yè)與中國(guó)銀行簽訂的借款合同（但中國(guó)銀行同意的除外）；（4）涉外票據(jù)的法律適用問題（但支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)的法律適用?？梢赃m用“意思自治原則”）三、我國(guó)有關(guān)合同法律使用的規(guī)定702、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（1）國(guó)際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地法律；（2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地法律；（3）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（6）工程承包合同，適用工程所在地法律；2、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則71（7）科技咨詢或者設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地法律；（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律；（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律；（10）代理合同，，適用代理人營(yíng)業(yè)所發(fā)力所在地；（11）不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；（12）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營(yíng)業(yè)所所在地法律。（13）倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營(yíng)業(yè)所所在地法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地法律；72《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者73馬文保險(xiǎn)柜公司訴諾頓案一個(gè)在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人，在賓夕法尼亞州與本案原告馬文保險(xiǎn)柜公司簽訂了一個(gè)有條件的銷售合同。該合同規(guī)定，施瓦茨向原告購(gòu)買一個(gè)保險(xiǎn)柜，保險(xiǎn)柜在簽約后交付給施瓦茨，但在付清貨款之前，原告保留對(duì)保險(xiǎn)柜的所有權(quán)。后來，施瓦茨在支付了幾次貨款后把保險(xiǎn)柜帶到了新澤西州，并在該州將它轉(zhuǎn)賣給本案被告諾頓。諾頓在買這個(gè)保險(xiǎn)柜時(shí)不知道施瓦茨對(duì)它并不擁有所有權(quán)。原告在新澤西州法院提起訴訟，要求索回該保險(xiǎn)柜。據(jù)查，賓夕法尼亞州法律規(guī)定：在動(dòng)產(chǎn)買賣關(guān)系中，動(dòng)產(chǎn)一旦依銷售合同移交給買方，賣方在買方價(jià)款未支付以前保留的所有權(quán)不能用來對(duì)抗買方的債權(quán)人或善意的間接買方。新澤西州的法律規(guī)定，附條件銷售，賣方將貨物移交給買方占有，在合同價(jià)款未付清以前由賣方保留貨物的所有權(quán)，這種權(quán)利不僅可以直接對(duì)抗買方，而且可以對(duì)抗買方的債權(quán)人以及善意的買方。新澤西州的法律還規(guī)定，交易中買方只能獲得向他售貨的賣方的權(quán)利。馬文保險(xiǎn)柜公司訴諾頓案一個(gè)在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人74問題：1、施瓦茨與馬文保險(xiǎn)柜公司訂立的合同應(yīng)受哪一州的法律支配？為什么？2、原告與被告之間的訴訟是合同爭(zhēng)議還是物權(quán)爭(zhēng)議？應(yīng)該怎樣適用法律？3、本案如何判決？問題：75三、合同自體法（ProperlawofContract）（一）合同自體法的發(fā)展過程1、“主觀論”階段代表人物為戴賽，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人意欲使其受支配的法律。2、“客觀論”階段代表人物為威斯特萊克（Vestlake）和戚希爾，主張合同自體法是欲與同有最密切聯(lián)系最真實(shí)聯(lián)系的法律。3、現(xiàn)代合同自體法理論階段代表人物為莫里斯，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法律；在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時(shí)，合同自體法是指與合同有著最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。三、合同自體法（ProperlawofContract76（二）立法或?qū)嵺`方式合同適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未作選擇的，適用與合同有最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。（二）立法或?qū)嵺`方式77甲國(guó)公民A與乙國(guó)公民B贈(zèng)與合同糾紛案在我國(guó)某外資企業(yè)工作的甲國(guó)公民A和乙國(guó)公民B簽訂了一項(xiàng)贈(zèng)與合同，合同規(guī)定A贈(zèng)送給B價(jià)值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈(zèng)送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國(guó)法作為該贈(zèng)與合同的準(zhǔn)據(jù)法，而依甲國(guó)法該附條件的贈(zèng)與合同是有效的。3年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至中國(guó)法院。問題：1、中國(guó)法院對(duì)該合同糾紛是否有管轄權(quán)？為什么？2、當(dāng)事人是否可以對(duì)該合同的法律適用作出約定？為什么？3、該合同當(dāng)事人約定適用甲國(guó)法是否有效？為什么？甲國(guó)公民A與乙國(guó)公民B贈(zèng)與合同糾紛案在我國(guó)某外資企業(yè)工作的甲78第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為（一）一般侵權(quán)行為之債的法律沖突1、侵權(quán)行為的范圍不同2、侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同3、損害賠償?shù)臄?shù)額及計(jì)算方法、賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)和限額不同第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為79（二）一般侵權(quán)行為的法律適用1、侵權(quán)行為地法（1）主張以加害行為地為侵權(quán)行為地。此一觀點(diǎn)為德國(guó)學(xué)者所倡導(dǎo)，并為瑞士、意大利等民法典所采用。（2）主張以損害發(fā)生地為侵權(quán)行為地。此觀點(diǎn)為美國(guó)第一部沖突法重述所采用。（3）主張凡與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地或損害發(fā)生地均可作為侵權(quán)行為地，可允許受害人自由選擇已發(fā)生的整個(gè)行為的各項(xiàng)事實(shí)的任一項(xiàng)發(fā)生地為侵權(quán)行為地。前南斯拉夫采用此種觀點(diǎn)。（二）一般侵權(quán)行為的法律適用802、法院地