主要事實與間接事實理論的演變

主要事實與間接事實理論的演變——讀高橋宏志《民事訴訟法制度與理論的深層分析》無論辯論主義的根據(jù)在于“私權(quán)自治”還是“為了發(fā)現(xiàn)真實”之合目的性考慮的產(chǎn)物，抑或是多元化根據(jù)而形成的歷史性結(jié)果，至少在涉及以私的利益問題為對象的普通民事訴訟中應(yīng)采用辯論主義。如作者提及，按照通說的觀點，辯論主義包含三項含義：（1）直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實，只有在當事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ)；（2）法院應(yīng)當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎(chǔ)；（3）法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當事人提出申請的證據(jù)。在該書中，作者認為“自認”與“禁止職權(quán)證據(jù)調(diào)查”兩個內(nèi)容應(yīng)當是放在證據(jù)法中來考慮的問題，因此在該書中其僅對辯論主義中的第一項內(nèi)容來展開論述。辯論主義的優(yōu)勢不言自明。一方面，當事者被賦予更多的權(quán)利，握有推動程序展開的主導權(quán)，無論是在糾紛事實還是在選擇和適用法律上都直接限制了法官權(quán)力；另一方面，當事者的訴訟權(quán)利也使當事者負擔一種積極參加訴訟并接受訴訟結(jié)果的責任，從而使訴訟和審判本身得以正當化。［1］辯論主義的第一層含義與主張責任緊密相連。在辯論主義下，只要是未被當事人主張的主要事實就不能作為法院裁判的基礎(chǔ)；為了使主要事實能夠作為判決的基礎(chǔ)，當事人就必須對其進行主張，也就是說，對于某主要事實進行主張的責任在于當事人。辯論主義在現(xiàn)實訴訟中發(fā)揮的作用及機能與其說是尊重當事人的意思，毋寧說在于防止突然襲擊。［2］因此，當事人只要集中于對方當事人主張的事實以及自己主張的事實即可。這樣一來，是否造成突然襲擊在實際上就成為判斷是否違反辯論主義的關(guān)鍵。那么哪些事實應(yīng)當由當事人進行主張呢？也就是辯論主義適用的標準是什么呢？在訴訟法上，事實可以分為主要事實、間接事實及輔助事實三種。這里的主要事實簡單說來指的就是作為法條構(gòu)成要件被列舉的事實，也就是要件事實。間接事實是指在借助于經(jīng)驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實。輔助事實指的是用于明確證據(jù)能力或證據(jù)力的事實。在日本通說的見解直接將主要事實與間接事實的區(qū)別作為適用辯論主義的前提，而其識別主要事實的標準便是實體法的法規(guī)構(gòu)成要件。這是一種舊訴訟標的理論下的一種觀點，雖然兼子一主張糾紛解決說的目的論，但其并沒有主張新訴訟標的理論。［3］一般認為，主要事實與間接事實的區(qū)分標準是適用辯論主義的前提，主要是由于依據(jù)“間接事實與證據(jù)的同質(zhì)性”、“法官的自由心證主義”這兩點來展開說明的。也就是說，在訴訟中，法院為了判斷權(quán)利義務(wù)存在與否而進行事實認定，而能成為事實認定終局性對象的就是主要事實，就其與判斷這種“主要事實存在與否”過程之關(guān)系而言，間接事實與證據(jù)處于相同的地位。因此在證據(jù)評價領(lǐng)域發(fā)揮作用的自由心證主義可以適用于間接事實存在與否的判斷，反之，若是對于間接事實也要求必須經(jīng)過當事人的主張，那么在當事人未進行主張的情形下，法院就不能利用通過證人證言等其他證據(jù)可以判明的間接事實，如此一來，勢必使法官的事實認定陷于一種不自由及不自然的窘境，進而違反賦予法官自由心證主義的法律趣旨。［4］但這同樣會出現(xiàn)一個問題，那就是對于當事人在辯論中出現(xiàn)但未予爭論的間接事實稱為判決的基礎(chǔ)，此時辯論主義并未發(fā)揮其防止突然襲擊的功能。而且，在有證據(jù)以及間接事實存在的情形下，法官對事實進行認定不受拘束，法官可以根據(jù)間接事實而舍棄證據(jù)進行事實認定，從某種角度言，這也是一種突然襲擊。當事人所主張的事實中一般會出現(xiàn)較多的間接事實，但對這些間接事實可能并沒有進行辯論，而由法官直接適用，這是否妥當？如果要求當事人對作為定案依據(jù)的間接事實進行充分的辯論，如果其不約束法官心證，其作用又在哪呢？如果約束法官心證，那么其與主要事實的區(qū)分又何在？正是在這眾多的疑問之下，日本關(guān)于事實理論的學說開始有所變化。其經(jīng)常使用的例子便是侵權(quán)行為中的“過失要件”。法學界過去較單純地認為過失既是主要事實，但是作為主觀方面的要件，要證明交通事故等情況的過失存在只能通過如司機駕駛時未注視前方或醉酒駕駛等具體的事實，這些事實以前都被作為推斷主要事實是否存在的間接事實，但這樣一來由于間接事實并不適用辯論主義，因此即使當事者提出這些具體事實，法院也可以不受其拘束。因此，僅僅把過失本身作為主要事實和適用辯論主義的對象并不妥當，谷口安平指出，“直到不久以前，法學界對要件事實和主要事實并未加以區(qū)別，而是作為同樣的概念使用。但隨著研究的進展，學者們才意識到有必要將這兩個概念區(qū)別開來?！睂Υ擞袃煞N觀點，一種觀點認為應(yīng)當把辯論主義的范圍擴展到重要的間接事實上，而另一種則主張上述那些具體的事實都可以作為主要事實，該觀點目前已非常普遍。［5］如果這樣，原先的被稱為主要事實的要件事實應(yīng)當被成為“構(gòu)成要件要素”或者“構(gòu)成要件標識”，而使要件事實得以充實的具體事實則是主要事實。對主要事實進行這樣的把握之后，作者認為即使這樣，主要事實與間接事實的區(qū)別也不能作為決定適用辯論主義的有效標準。一些判例的出現(xiàn)一定程度也說明了這一問題。因此應(yīng)當尋找新的適用辯論主義的標準，否則法官就無法對案件進行自由的判斷。對于此日本出現(xiàn)了三種學說：第一種觀點認為，不論其是否屬于主要事實，只要對于訴訟勝敗產(chǎn)生影響的重要事實都適用辯論主義。第二種觀點主張，不論是主要事實還是間接事實，所有的事實都必須經(jīng)由當事人的主張才能作為判決的基礎(chǔ)，不過當雙方當事人對于主要事實的存在與否發(fā)生爭議時，該主要事實就成為證明的主題，在法院直接針對該證明主題（主要事實）實施證據(jù)調(diào)查過程中，偶爾有可能在證據(jù)資料中出現(xiàn)能推定該事實存在與否的間接事實，在這種情形下，該間接事實即便未被當事人主張，也可以成為主要事實的判斷資料。第三種觀點認為，需要當事人主張的主要事實并不是由法律形式性作出規(guī)定的事實，而必須是在基于“該法律的立法目的”、“作為當事人的攻擊防御方法是否明確”之觀點以及“從審理的整理及促進之視角來看應(yīng)認定事實的范圍是否明確”之考慮的基礎(chǔ)上，針對具體類型來歸納性的予以決定的事實。若對應(yīng)于主要事實與間接事實這種區(qū)分而言，那么歸納性的認為需要當事人主張的事實就是主要事實，而除此之外的事實就是間接事實。［6］從上述的三種觀點中可以看出，適用辯論主義的標準已經(jīng)轉(zhuǎn)向了新訴訟標的理論下與程序保障相互關(guān)聯(lián)的適用辯論主義的標準。這三種觀點尤其是第一種與第三種在理論上可以說自圓其說，但是在實踐中兩者的難度可見一斑，何為對訴訟勝敗具有重要影響的事實，這似乎對法官提出了很高的要求，其是在適用上近似于第二種學說。這樣一來，法官的心證同樣得不到解放。也有一種與第一種觀點思路基本相同的觀點，主張“將主要事實與間接事實的區(qū)別作為辯論主義適用之大致基準”，在具體的判斷過程中，通過“防止突然襲擊”的機能來予以調(diào)整。與此相對，也有觀點主張應(yīng)當繼續(xù)維持“辯論主義只適用于主要事實”的命題，只不過對于法院未經(jīng)釋明就將當事人未主張的重要間接事實作為判決基礎(chǔ)的情形，作為法院違反釋明義務(wù)進行處理。針對臨界性的事例如“當事人未主張事實且未響應(yīng)法院釋明”的情形，作者認為法院對此也不能進行認定，但這僅僅是停留在理論層面的問題，因為在實踐中很難想象當事人會不響應(yīng)法院釋明。［7］主要事實與間接事實的區(qū)別問題，不僅關(guān)系到辯論主義的適用，關(guān)系到自由心證的范圍，同時其也關(guān)系到證明責任的分配問題。其學說的演變所帶動的目的論及事實理論的演變已如上述，而事實理論的變化勢必影響證明責任理論，因為證明責任理論正是以要件事實理論為依托，與實體法的聯(lián)系最為緊密。因此，應(yīng)當堅持原有的主要事實與間接事實區(qū)分的作用，而將一些重要的間接事實以立法的形式作出規(guī)定，規(guī)定在出現(xiàn)這些事實時，法院心證受其約束，這樣可以做到兼顧自由心證及防止突然襲擊。從訴訟法角度言，有人主張在新訴訟標的論下加強法官的釋明義務(wù)，對于對訴訟成敗有重要影響的間接事實予以釋明，但是，法官并不能想到所有的間接事實，如果對于法官并沒有想到的間接事實其沒有釋明，那么當事人是否可以以此提起上告呢？如果允許，則上告審可能不堪其負。如果完全從程序角度來識別主要事實與間接事實，所帶來的后果則是法官的能動性即自由心證原則受到了極大的限制。從某種意義上說，訴訟的目的還是要發(fā)現(xiàn)真實適用法律，實現(xiàn)實體法上對于利益的分配，如果完全借助于程序來對利益進行分配，雖然兼顧了程序正義，但卻有可能失去實質(zhì)的正義。訴訟判決的結(jié)果可以說還是依據(jù)實體法所確定的裁判規(guī)則判斷的結(jié)果，因此作為判決結(jié)果確定基礎(chǔ)的事實，應(yīng)當維持原有的主要事實與間接事實以實體法規(guī)定作為其判斷標準，并在審判實踐中積累判例，將重要的間接事實予以法定化，以限制法官心證，達到防止突然襲擊的目的。⑴王亞新?社會變革中的民事訴訟［M］.北京：中國法制出版社，2001：41⑵［日］高橋宏志著，林劍鋒譯.民事訴訟法一一制度與理論的深層分析［M］.北京:法律出版社，2003：338⑶［日］中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯?新民事訴訟法講義［M］.北京：法律出版社，2001：115.⑷［日］高橋宏志著，林劍鋒譯.民事訴訟法一一