【精選】非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪一、公司法上的規(guī)制概述及本罪罪名法源非法經(jīng)營同類營業(yè)行為在公司法上被稱為“競業(yè)禁止:亦稱"同業(yè)禁止:是指董事不得將自己置于職責(zé)和個人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動，即不得為自己或為第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。。世界各國公司法，為防止公司的有關(guān)人員特別是高級管理人員非法利用本公司的營業(yè)情況損害本公司及股東的權(quán)益，均有競業(yè)禁止之規(guī)定。關(guān)于競爭營業(yè)性質(zhì)的限制，有兩種立法主義：一是絕對限制主義，即無限責(zé)任公司的股東及有限責(zé)任的公司的高級管理人員在任何情形下，不得經(jīng)營商業(yè)或本公司同類的營業(yè)；二是相對限制主義，即經(jīng)股東大會或監(jiān)事會許可，可以為自己或他人從事商業(yè)或本公司同類的營業(yè)。絕大多數(shù)國家采取相對限制主義。如《德國有限責(zé)任公司法》第88條，《日本商法》第264條，《韓國商法》第397條之規(guī)定。我國公司法則絕對限制董事、經(jīng)理從事本公司的同類營業(yè)。我國公司法對"競業(yè)禁止”作了明確的規(guī)定，如公司法第61條規(guī)定："董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。"第123條規(guī)定："董事、經(jīng)理應(yīng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關(guān)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理。”第215條規(guī)定："董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分?！笨梢?，我國公司法嚴格禁止競爭競業(yè)，其禁業(yè)的范圍包括有限責(zé)任公司、國有獨資公司和股份有限公司的董事、經(jīng)理，對于董事、經(jīng)理有上述行為的，要承擔(dān)交歸所得、損害賠償?shù)姆韶?zé)任并可由公司給予處分。隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，在一些國有公司、企業(yè)里，董事、經(jīng)理作為公司、企業(yè)的決策者和實施經(jīng)營者，卻同時經(jīng)營與公司相同的營業(yè)項目，嚴重損害了國有利益和社會公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展；尤其是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)非法所得數(shù)額巨大的行為，已經(jīng)超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質(zhì)特征--嚴重的社會危害性。然而，我國1979年刑法并沒有規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。因此，對于公司董事、經(jīng)理的此類非法競業(yè)行為，就只能追究其民事責(zé)任和行政責(zé)任，而不能追究刑事責(zé)任，這就難以從根本上禁止非法競業(yè)行為。我國立法者認識到這一問題，在學(xué)習(xí)和借鑒國外先進立法技術(shù)的情況下，我國現(xiàn)行刑法第165條對此行為作出了規(guī)定。該條即本罪的法源。它是根據(jù)公司法第215條增設(shè)的罪名。關(guān)于本罪的罪名，在刑法修訂后的一段時間里，由于沒有權(quán)威的解釋，出現(xiàn)了近十種表述，包括競業(yè)經(jīng)營罪，經(jīng)營同類業(yè)務(wù)罪，非法圖利罪，非法競業(yè)罪，非法經(jīng)營獲利罪，非法兼營罪，違反競業(yè)禁止義務(wù)罪等。后來，最高人民法院的司法解釋將其規(guī)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，目前理論界大部分意見也認為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的稱謂更符合本罪的本質(zhì)特征，因此理論界也將其稱為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪概念及犯罪構(gòu)成要件之分析我國刑法第165條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此可以知道我國刑法上非法經(jīng)營同類營業(yè)罪涵義，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。這個概念揭示了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪具有如下構(gòu)成特征：(一)、客體特征目前關(guān)于本罪侵犯的客體存在不同的認識。一是管理制度說，認為“本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的管理制度，即社會經(jīng)濟秩序”(1);二是國家利益說，認為“本罪侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的利益”(2);三是管理制度和國家利益結(jié)合說，認為“本罪的客體，是國家對國有公司、企業(yè)的管理制度和國家利益”(3)。上述觀點從各種角度分析了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所侵害的具體社會關(guān)管理制度和國家利益”系的內(nèi)容，但依然失之片面。筆者認為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵害的是復(fù)雜客體，主要包括以下三個方面的內(nèi)容：.侵犯了國有公司、企業(yè)的管理秩序。本罪發(fā)生在國有公司、企業(yè)中，不可能對非國有公司、企業(yè)的管理秩序產(chǎn)生侵害。但實際上，類似的行為在非國有公司、企業(yè)中也可能發(fā)生，只是刑法沒有規(guī)定為犯罪，其原因一方面是因為其行為危害性相對較小，另一方面也體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。.侵犯了國家的經(jīng)濟利益。這種侵害主要表現(xiàn)為兩個方面：一是造成國有公司、企業(yè)所經(jīng)營的國有資產(chǎn)的損失；二是造成國家可得利益的損失。后一種侵害結(jié)果在我國的經(jīng)濟生活實踐中更為常見。.侵犯了社會主義市場經(jīng)濟的正常競爭秩序。參與市場活動的每一個合法主體都有權(quán)參與市場競爭，但是競爭必須遵循一定的規(guī)則。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪實際上是通過侵害國有公司、企業(yè)的經(jīng)濟利益來使行為人為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司在競爭中處于更為有利的地位，削弱了國有公司、企業(yè)的競爭能力，因而是侵害社會主義市場經(jīng)濟的正常競爭秩序的行為。（二）、客觀要件本罪的行為方式有以下特征：.為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)。從經(jīng)濟學(xué)的角度而言，經(jīng)營是在一定目標支配下，運用價值規(guī)律進行的有組織的生產(chǎn)、購銷、服務(wù)等活動。在本罪中，犯罪行為既可以是為自己經(jīng)營，也可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營也為他人經(jīng)營，具備上述行為之一的，即可構(gòu)成本罪。需要指出的是，為自己或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為，在實踐中有各種表現(xiàn)形式：一是顯性的，如自己以私人名義另行注冊公司經(jīng)營，以親人名義開辦公司但自己擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理進行經(jīng)營等；二是隱性的，如實際為自己所有，但在名義上是自己的親屬、朋友等開辦的公司、合伙、個體工商戶，自己只掛個顧問等"閑職”的，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進行經(jīng)營。無論采取何種方式，只要進行了經(jīng)營、籌劃、決策行為，或者具有核心、重要意義的管理活動，就符合經(jīng)營的本質(zhì)特征，就可確定為"經(jīng)營業(yè)務(wù)行為"。例如，某國有服裝廠廠長，在業(yè)余時間又為其妻經(jīng)營的私人服裝公司當顧問，但實際上整體、根本性的營業(yè)都是他具體籌劃、負責(zé)、經(jīng)營的，就是適例。2.為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。所謂同類營業(yè)，是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)（4）。實踐中，應(yīng)按照有關(guān)工商管理法律法規(guī)看是否屬于同類或同種營業(yè)，并從公司、企業(yè)營業(yè)目的、范圍、性質(zhì)等方面來把握。否則，即使自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營了某項營業(yè)，但這項營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當競爭的違法行為發(fā)生。如公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價銷售給為自己或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價收購為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品，轉(zhuǎn)手倒賣等等。3、為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利。所謂利用職務(wù)便利，是指利用自己經(jīng)營管理的職權(quán)或者職務(wù)的有關(guān)的便利條件。國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的職權(quán)是嚴格按法律程序賦予的，它的性質(zhì)和范圍受到有關(guān)法律的約束。如果沒有利用職務(wù)之便，即使有為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。其表現(xiàn)包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。4、為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取了非法利益，并且達到了數(shù)額巨大，才構(gòu)成犯罪。數(shù)額巨大的標準，有待司法解釋予以規(guī)定.（三）、犯罪主體本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。有的學(xué)者認為還應(yīng)包括監(jiān)事（5）。筆者認為，這種理解有悖立法原意，擴大了本罪的主體。因為公司法對董事、經(jīng)理的規(guī)定了特定的資格，職權(quán)和責(zé)任，而對監(jiān)事則沒有規(guī)定禁止競業(yè)的義務(wù)。刑法上只是對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理嚴重違反公司法的行為作出制裁，而對于公司法沒有視為違法的行為，刑法不宜就此作出擴大的解釋，否則，就有悖于刑法規(guī)制的合理性和必要性。國有企業(yè)有廣義、狹義之分。廣義是指企業(yè)資產(chǎn)全部為國家所有或者由國家控股經(jīng)營的企業(yè)；狹義僅指企業(yè)資產(chǎn)完全為國家所有的企業(yè)。我國刑法對于本罪的規(guī)制采狹義，即資產(chǎn)不完全為國家所有，就不是國有公司、企業(yè)。另外，本罪主體還包括實行廠長（經(jīng)理）負責(zé)制的國有企業(yè)中的廠長（經(jīng)理）。廠長是國有企業(yè)的法定代表人，與國有企業(yè)的經(jīng)理只是稱謂不同而沒有實質(zhì)性的差別，應(yīng)歸于本罪的犯罪主體之中。（四）、犯罪主觀方面犯罪主觀方面為故意，過失不構(gòu)成本罪。認識因素為認識到自己非法競業(yè)的行為違背了競業(yè)管理制度，明知自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的業(yè)務(wù)是與所任職的國有公司、企業(yè)相同的營業(yè)，將損害國有公司、企業(yè)的利益，包括違法性認識和社會危害性認識。其意志因素為積極的追求希望態(tài)度，并具有獲取非法利益的目的。如果行為人主觀上只有讓他人獲得經(jīng)濟利益的目的，沒有為本人謀利的目的，甚至在客觀上拒絕對方給予的經(jīng)濟利益的，不構(gòu)成本罪。三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的司法認定（一）、罪與非罪的區(qū)分認定是否構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，應(yīng)當嚴格對照上述犯罪構(gòu)成要件審查。實踐中有以下一些具體問題需要注意：.公司法上違背禁止競業(yè)的行為和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的區(qū)別非法經(jīng)營同類營業(yè)罪不是一般的違背禁止競業(yè)的行為，而是具有嚴重危害性的犯罪行為。二者區(qū)別在于：刑法規(guī)定構(gòu)成本罪必須是利用了職務(wù)上的便利，而公司法沒有這樣的規(guī)定；刑法規(guī)定構(gòu)成本罪必須是獲得了數(shù)額巨大的非法利益，公司法沒有這樣的要求。即使一種行為按公司法規(guī)定屬于違背禁止競業(yè)的行為，并且行為人利用職務(wù)獲得了一定的利益，也要具體地分析其行為的社會危害性。如果行為固然有悖于社會道德，屬于公司法禁止的行為，但并沒有直接損害國有公司的經(jīng)濟利益或損害并不明顯，社會危害性也比較小，對這樣的行為就不宜追究行為人的刑事責(zé)任。.關(guān)于非法利益的認定刑法第165條的非法利益是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的個人非法所得，不應(yīng)包括其他人獲得的非法利益。刑法對本罪規(guī)定的非法利益，不僅包括金錢和其他財物，還包括其他經(jīng)濟性利益。如果國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)上的便利，免除自己經(jīng)營公司的債務(wù)或贈與自己一定所任職公司的股權(quán)，這里的債務(wù)免除和股權(quán)取得，就是一種經(jīng)濟性利益。當然，也有一些經(jīng)濟利益難以精確計算數(shù)額，實踐中應(yīng)采用就低不就高的原則，不能確定的就不計算在內(nèi)；無法計算數(shù)額的，應(yīng)本著疑罪從無的原則處理。非財產(chǎn)性利益，如解決子女就業(yè)，提供出國旅游機會等，談不上金錢的價值，因此應(yīng)當排除在外。（二）、此罪與彼罪的界限.本罪與為親友非法牟利罪的區(qū)別。第一，主體不同。本罪的主體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，后罪的主體為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員；第二，主觀要件不同。本罪一般是為自己謀取非法利益，后罪是為自己的親友謀取非法利益；第三，行為方式不同。本罪是行為人利用職務(wù)便利為自己或者為他人經(jīng)營與其任職國有公司、企業(yè)同類的營業(yè)，后罪是行為人利用職務(wù)便利實施為親友牟取商業(yè)利益的行為，如將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的，明顯的高價購買親友經(jīng)營的商品，向親友購買不合格商品；第四，定罪情節(jié)不同。本罪以獲取非法利益數(shù)額巨大為定罪標準，后罪以危害行為使國家利益遭受重大損失為定罪標準。.本罪與商業(yè)受賄罪的區(qū)別。第一，客體不同。本罪的客體是國有公司、企業(yè)的管理秩序，國家的經(jīng)濟利益和社會主義市場經(jīng)濟的正常競爭秩序，后罪的客體是公司、企業(yè)的工作人員職責(zé)的廉潔性和不可被收買性；第二，主體的范圍不同。本罪的主體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，后罪的主體為公司、企業(yè)的工作人員；第三，主觀目的不同。本罪的目的是為自己獲取非法利益，后罪的主體是為他人謀取利益；第三，行為方式不同，本罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的非法競業(yè)行為，后罪是行為人利用職務(wù)便利，索取或者非法收受他人財物；第四，犯罪數(shù)額的規(guī)定不同。本罪以數(shù)額巨大為定罪情節(jié)，后罪以數(shù)額較大為定罪情節(jié)，以數(shù)額巨大為加重情節(jié)。（三）、犯罪形態(tài)問題本罪為結(jié)果犯，如未獲取數(shù)額巨大的非法利益則不構(gòu)成犯罪，因此只存在既遂，不發(fā)生未遂等未完成形態(tài)。四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的刑罰適用（一）、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法定刑犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。（二）、應(yīng)注意的相關(guān)問題.非法利益的數(shù)額大小是決定罪與非罪的重要標準?！皵?shù)額巨大”，“數(shù)額特別巨大”的標準，刑法沒有規(guī)定，有待司法解釋作出明確的規(guī)定.對被告人獲取的非法收入應(yīng)予收繳，然后返還給被告人所任職的國有公司、企業(yè)。因為公司法明確規(guī)定，公司董事、經(jīng)理違反規(guī)定自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的營業(yè)，其所得收入歸公司所有。但歸入權(quán)的請求一般應(yīng)由國有公司、企業(yè)向司法機關(guān)提出。至于如何在刑事訴訟程序中實現(xiàn)歸入權(quán)，限于篇幅的原因，筆者不想再作深入探討。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認定中的疑難問題探討一、本罪中的“經(jīng)理”包括哪些人非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。對于其中的“經(jīng)理”包括哪些人，刑法理論界存在不同看法。我們認為，從立法原意來看，本罪中的經(jīng)理應(yīng)當僅限于國有公司、企業(yè)中負責(zé)全面經(jīng)營管理工作的經(jīng)理，即國有公司中的總經(jīng)理以及國有企業(yè)中負責(zé)全面工作的經(jīng)理（廠長）。理由是：刑法關(guān)于本罪的規(guī)定來源于公司法第215條：”董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分?！备鶕?jù)公司法第46條第9項的規(guī)定，該條中的經(jīng)理是指公司法中的總經(jīng)理。既然公司法只規(guī)定總經(jīng)理意義上的經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，對公司、企業(yè)其他所謂的經(jīng)理（如副總經(jīng)理、部門經(jīng)理）自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)進行處罰，便缺乏足夠的法律依據(jù)，有違罪刑法定原則。因此，本罪中的經(jīng)理應(yīng)當僅指國有公司、企業(yè)中負責(zé)全面經(jīng)營管理工作的經(jīng)理，即總經(jīng)理。不過，總經(jīng)理之外的其他經(jīng)理不可能成為本罪主體，并不意味著這些人不能利用職務(wù)便利非法經(jīng)營同類營業(yè)。事實上這些人完全可能實施本罪中的危害行為。天津市第一中級人民法院審理的該市第一起非法經(jīng)營同類營業(yè)案，被告人便是公司副經(jīng)理。因此，我們認為，刑法關(guān)于本罪犯罪主體的立法存在缺陷，應(yīng)當將本罪主體由公司、企業(yè)董事、總經(jīng)理擴大到公司、企業(yè)負責(zé)經(jīng)營、管理活動的工作人員，這樣才不至于放縱國有公司、企業(yè)中掌握重要經(jīng)營管理權(quán)的中上層干部的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。在目前的立法框架內(nèi)，如果公司董事、總經(jīng)理之外的人非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為給國家造成了重大損失，可以考慮以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪定罪處罰，但不宜按本罪論處。二、本罪是否以對國有公司、企業(yè)的利益造成損害為成立要件不少人認為，本罪的犯罪客體之一是國有公司、企業(yè)的利益。言下之意是本罪以對國有公司、企業(yè)的利益造成損害為成立要件（因為作為一種犯罪的客體，必須是任何既遂形式的這種犯罪都必然侵犯的社會關(guān)系或者法益）。我們認為這種觀點不妥。不可否認，大多數(shù)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)，都損害了其所在的國有公司、企業(yè)的利益，但是并不能排除某些非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為沒有損害國有公司、企業(yè)的利益，或者至少沒有足夠的證據(jù)證明該行為損害了國有公司、企業(yè)的利益，而這些行為并不能被一概排除在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪之外。理由是：公司法第61條明確規(guī)定，公司董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)。可見，無論國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類營業(yè)的行為是否給國有公司、企業(yè)造成損害，都違反了該條規(guī)定，屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為。相應(yīng)地，刑法第165條也規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，即構(gòu)成本罪，并不要求給國有公司、企業(yè)利益造成損害。根據(jù)最高人民檢察院公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予追訴。因此，如果某國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)獲取的非法利益數(shù)額巨大（如達到100余萬元），根據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，完全應(yīng)當以本罪追究其刑事責(zé)任?？梢姡鶕?jù)法律的規(guī)定，本罪并不以損害國有公司、企業(yè)的利益為成立要件。從法理上分析，制定本罪的目的在于貫徹《公司法》中有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定，防止惡性競爭現(xiàn)象的發(fā)生，從這一立法目的看，也不要求非法經(jīng)營同類營業(yè)行為必須對國有公司、企業(yè)利益造成損害才構(gòu)成本罪。

三、本罪中“同類營業(yè)”的含義和范圍關(guān)于何謂本罪中的“同類營業(yè)”，刑法理論界存在分歧意見。有人認為，本罪中的同類營業(yè)是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)。我們認為不妥。從本罪所侵犯的客體來分析，同類營業(yè)應(yīng)當是指與行為人所任職公司、企業(yè)的經(jīng)營內(nèi)容在品種、性能、用途方面相同的經(jīng)濟實體。只有非法經(jīng)營與自己任職單位的經(jīng)營的內(nèi)容在品種、性能、用途方面相同的經(jīng)濟實體，才可能對自己任職單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動構(gòu)成威脅，才存在不正當競爭的問題，從而破壞公司法等法律法規(guī)規(guī)定的競業(yè)禁止制度。否則不存在不正當競爭的問題，當然也不能以本罪論處了。比如，甲任職的公司是生產(chǎn)制冷空調(diào)的，那么，甲只有為自己或者他人非法經(jīng)營制冷空調(diào)，才屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)，即品種都屬于空調(diào)、性能都是制冷、用途都是為了防暑降溫。認為同類營業(yè)是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)的觀點不妥之處在于“類似品種”的提法上，正如有學(xué)者所指出，“類似品種”的含義模糊，在實踐