“教唆不滿十八周歲的人犯罪”之解釋

“教唆不滿十八周歲的人犯罪”之解釋提要：我國(guó)刑法采取的是不區(qū)分正犯和共犯的單一正犯體系，應(yīng)當(dāng)從單一正犯視角解釋刑法第29條第1款后段。教唆他人犯罪的人不是教唆他人使之實(shí)行犯罪的人，必須將單一制中的教唆犯概念和區(qū)分制中的教唆犯概念區(qū)分開來(lái)。在我國(guó)，堅(jiān)持教唆犯從屬于正犯的觀點(diǎn)（限制從屬性說），既沒有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，也無(wú)助于解決犯罪參與問題。而且，在不法意識(shí)和犯罪故意的關(guān)系上，我國(guó)刑法采取的是不同于德日刑法“責(zé)任說”的“故意說”，刑法第29條第1款前段和后段解決的都是量刑問題，對(duì)前后段的教唆進(jìn)行不同理解的做法并不可取。一、學(xué)說爭(zhēng)議與問題意識(shí)準(zhǔn)確理解“教唆不滿十八周歲犯罪”，對(duì)司法實(shí)務(wù)具有重要指導(dǎo)意義。1979年刑法第26條第1款后段規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。1997年全面修改刑法，刑法“共同犯罪”節(jié)雖有調(diào)整，但該規(guī)定繼續(xù)保留在刑法中，只是從第26條第1款后段變成第29條第1款后段。在對(duì)該規(guī)定的理解上，通說認(rèn)為，這里的“不滿十八周歲”是指已經(jīng)達(dá)到責(zé)任年齡但不滿十八周歲；同時(shí)認(rèn)為，被教唆人沒有達(dá)到責(zé)任年齡，對(duì)于教唆人“應(yīng)當(dāng)按照間接正犯（實(shí)踐上即按照實(shí)行犯）處理并從重處罰”[1]。不過，通說內(nèi)部在從重處罰間接正犯的法律根據(jù)上存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)以第61條量刑根據(jù)規(guī)定為依據(jù)[2]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然此時(shí)教唆人屬于間接正犯，但不影響對(duì)其從重處罰，“以教唆人是間接正犯而否定對(duì)其適用從重處罰規(guī)定的觀點(diǎn)，既違背刑法規(guī)定原意，也沒有理論依據(jù)”[3]。在相當(dāng)?shù)拈L(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，學(xué)界基本上都接受通說的觀點(diǎn)。但在近些年來(lái)，由于我國(guó)學(xué)界逐漸了解日本共犯理論和德國(guó)參與理論，部分學(xué)者開始采取限制從屬性說，并對(duì)通說觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。例如，黎宏教授和姚培培博士在2015年即認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)否定間接正犯概念，只要行為人唆使不滿十八周歲的人實(shí)施客觀不法行為，不論其是否達(dá)到支配犯罪的地步、不論被教唆人有無(wú)規(guī)范意識(shí)，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)第29條第1款后段從重處罰教唆者；否則，就會(huì)出現(xiàn)處罰上的不協(xié)調(diào)[4]。再如，2015年，付立慶教授提出，“有必要區(qū)分‘教唆’不滿十八周歲的人犯罪與‘利用’不滿十八周歲的人犯罪”；不具備責(zé)任能力的未成年人，在具備規(guī)范意識(shí)的情況下，也可能成立正犯，據(jù)此，就應(yīng)從重處罰教唆他的人[5]。而且，他在2017年繼續(xù)探討這一問題[6]。但黃旭巍教授不贊同付立慶教授的觀點(diǎn)，其認(rèn)為，刑法第29條包括兩種意義上的教唆：第一種意義上的教唆見于第29條第1款前段及第29條第2款；第二種意義上的教唆犯見于第29條第1款后段；“教唆不滿十八周歲的人犯罪”中的教唆包括第一種意義上的教唆，還包括付立慶教授所說的“利用”，即，此處的教唆和第301條第2款的“引誘”、第347條第6款中的“利用、教唆”進(jìn)行相同的理解[7]。付立慶教授在2018年的論文中，對(duì)自己原先的部分觀點(diǎn)進(jìn)行細(xì)微調(diào)整，同時(shí)對(duì)黃旭巍教授的質(zhì)疑提出反質(zhì)疑[8]。武曉雯博士則對(duì)上述四位學(xué)者的觀點(diǎn)都表示質(zhì)疑，其核心主張是，以規(guī)范意識(shí)區(qū)分間接正犯和教唆犯的做法確屬正確，但間接正犯是比教唆犯更高的不法形態(tài)，即使支配不滿十八周歲的人犯罪，也應(yīng)適用第29條第1款后段從重處罰間接正犯[9]。再如，周嘯天教授表示，第29條第1款“第一句話中作用大的情況僅指第二句話中教唆未成年人的場(chǎng)合，在教唆成年人的場(chǎng)合，不得將教唆者認(rèn)定為主犯”，詳言之，我國(guó)刑法中主犯的外延只是德日刑法中共同正犯的一部分；一般情況下，教唆他人犯罪的，只成立教唆犯，進(jìn)而以從犯論處，但在教唆不滿十八周歲的人犯罪時(shí)，“教唆者表面上實(shí)施的是‘教唆行為’，實(shí)質(zhì)上實(shí)行的卻是‘煽動(dòng)行為’”，因此，他“不是教唆犯而應(yīng)當(dāng)是共同正犯”[10]。筆者將上述五種觀點(diǎn)分為稱為“基于否定間接正犯概念的教唆不法說”“基于肯定間接正犯概念的教唆不法說”“引誘不法說”“基于肯定間接正犯概念的修正的教唆不法說”“主犯規(guī)定說”。本文的基本觀點(diǎn)是，（1）我國(guó)采取不區(qū)分正犯和共犯的單一正犯體系，應(yīng)當(dāng)從單一正犯視角解釋第29條第1款后段，共同犯罪人都是利用他人實(shí)現(xiàn)自己犯罪，教唆他人犯罪的實(shí)質(zhì)就是利用他人實(shí)現(xiàn)自己犯罪；（2）“教唆不滿十八周歲的人犯罪”不能理解為“教唆不滿十八周歲的人使之實(shí)行違法的主行為”，在被教唆者不具備責(zé)任能力時(shí)，不能從重處罰教唆者；（3）“規(guī)范意識(shí)”的實(shí)質(zhì)是“不法意識(shí)”。二、“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的解釋理論在對(duì)“教唆不滿十八周歲的人犯罪”解釋前，應(yīng)當(dāng)先明確我國(guó)參與體系的歸屬以及犯罪故意、規(guī)范意識(shí)、責(zé)任能力等相關(guān)概念之間的關(guān)系。換言之，如果我國(guó)采取的是單一正犯體系，那么就沒有間接正犯概念存在的余地，自然也不用區(qū)分間接正犯和教唆犯；根據(jù)刑法第25條，被教唆人要成立犯罪，先得具備犯罪故意，如果不具備責(zé)任能力的人就沒有犯罪故意，那么也沒有必要考證尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人（刑事未成年人）是否屬于共同犯罪人。（一）我國(guó)參與體系的歸屬：?jiǎn)我徽阁w系不論是傳統(tǒng)通說，還是上述五種其他觀點(diǎn)，都以區(qū)分制作為理論根基。但是，我國(guó)采取的是不區(qū)分正犯和共犯的單一正犯體系。相關(guān)論述已經(jīng)較為豐富，此處簡(jiǎn)要論述如下：首先，我國(guó)刑法沒有間接正犯、共同正犯和幫助犯等規(guī)定。法律明確將共犯人區(qū)分為單獨(dú)正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯，是共犯從屬性說賴以存在并發(fā)展的前提。“在德國(guó)，支持參與的從屬性說有著立法上的根據(jù)，而我國(guó)則欠缺支持從屬性說的明文規(guī)定。”[11]區(qū)分制采取分則構(gòu)成要件加總則共犯規(guī)定的歸責(zé)模式，間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為只要不為總則共犯規(guī)定涵攝，就不能受到處罰。例如，刑法第3條規(guī)定，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑，我國(guó)區(qū)分制論者也認(rèn)為刑法沒有明文規(guī)定間接正犯，那么，只要某個(gè)人在外觀上沒有親手實(shí)施實(shí)行行為，即使在某種場(chǎng)合下他的行為的危險(xiǎn)性能否和親手實(shí)行的場(chǎng)合同等對(duì)待，也不能將他作為正犯處罰，否則存在類推的嫌疑。再如，在刑法第27條中，“刑法規(guī)定的是‘次要作用’、‘輔助作用’，而不是‘次要（實(shí)行）行為’、‘輔助行為’”[12]。因此，無(wú)法將第27條中的“輔助作用”理解為是對(duì)幫助犯的規(guī)定。在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)幫助犯和實(shí)行犯相比，前者起更大作用或者同樣作用時(shí)，完全可能認(rèn)定為主犯。在和我國(guó)立法例類似的俄羅斯，多數(shù)學(xué)者也說，“不得絕對(duì)認(rèn)為，在任何情況下，實(shí)行犯都比教唆犯或幫助犯有更大的危險(xiǎn)性，應(yīng)承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。”[13]反觀日本司法實(shí)務(wù)，“即使客觀上分擔(dān)了實(shí)行行為，但并不一定對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)具有決定性的作用；或者從其主觀上看，只不過具有幫助他人犯罪的意思，這樣的人應(yīng)當(dāng)作為從犯（即幫助犯——引者注）來(lái)處理?！盵14]我國(guó)刑法本沒有將教唆犯和幫助犯局限于從犯，將實(shí)行犯局限于主犯，根本沒必要先將“主犯正犯化”“從犯共犯化”后又將“正犯主犯化”“共犯從犯化”。其次，是否規(guī)定教唆犯，不是單一制和區(qū)分制的差異所在。采取單一制的意大利刑法、奧地利刑法等也對(duì)教唆犯做出了規(guī)定。我國(guó)刑法第29條第1款前段，不是法律擬制，即教唆犯比照第26條、第27條或者第28條處罰，而是說不要將教唆犯一律都認(rèn)定為主犯；也不是刑罰擴(kuò)張事由，不是為彌補(bǔ)采取限制的正犯概念后產(chǎn)生的處罰漏洞而增設(shè)的總則規(guī)定；而是注意規(guī)定（第29條第2款也是注意規(guī)定）。我國(guó)不是判例法國(guó)家，在刑事司法過程中不能進(jìn)行歸納推理。根據(jù)演繹推理，只能從一般中推導(dǎo)出特殊，而無(wú)法從特殊中推導(dǎo)出一般。單從第29條出發(fā)，難以認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)共同正犯、幫助犯、間接正犯等也有規(guī)定，更難以斷定我國(guó)采取分工分類法。教唆犯只能與非教唆犯對(duì)應(yīng)，在法律沒有對(duì)其他分工形式做出規(guī)定時(shí)，教唆犯無(wú)法與正犯、共同正犯、幫助犯等對(duì)應(yīng)。否則德日刑法只需要存在“教唆他人實(shí)行犯罪的，比照正犯處罰”一條共犯規(guī)定即可，既不用規(guī)定幫助犯，也不用規(guī)定共同正犯及間接正犯。并且，我國(guó)刑法中的教唆犯與德日刑法中的教唆犯也有很大的不同。如果將第29條第1款中的“教唆他人犯罪”解釋為“教唆他人使之實(shí)行犯罪”——教唆他人使之實(shí)行犯罪的人才是教唆犯，那么勢(shì)必?zé)o法解釋為什么根據(jù)同條第2款，即使他人沒有實(shí)行犯罪，教唆犯還依然存在，也沒辦法處罰連鎖教唆等行為。此外，“為了更好地保護(hù)青少年，預(yù)防壞人唆使利用未成年人干壞事”[15]，刑法要求從重處罰“教唆不滿十八周歲的人犯罪的”人。從立法過程來(lái)看，刑法規(guī)定教唆犯，不是為了阻塞采取限制的正犯概念后可能引發(fā)的處罰漏洞而特意設(shè)定的刑罰擴(kuò)張事由，也不是為了與單獨(dú)正犯（直接正犯、間接正犯）、幫助犯等區(qū)分進(jìn)而形成分工分類的共犯體系，反而“是因?yàn)樗旧碓诙ㄗ锖吞幜P上有其特殊性：一是傳統(tǒng)觀念總認(rèn)為教唆犯是主犯，為了避免這種片面性，有必要規(guī)定按其作用處罰；二是教唆青少年犯罪有特別嚴(yán)重的危害性，要規(guī)定從重處罰；三是被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，對(duì)教唆犯仍然要給以相應(yīng)處罰。”[16]再次，在我國(guó)采取限制從屬性說，不利于合理處理犯罪參與案件。例如，甲請(qǐng)求乙來(lái)幫助自己，一同毀壞自己盜竊的丙的財(cái)物，如果說不處罰本犯，是因?yàn)楸痉笟呢?cái)物的行為不具備構(gòu)成要件符合性或違法性，那么第三者的幫助行為也不成立不法，因此不是共犯；反之，如果本犯的毀壞財(cái)物的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，只是缺乏有責(zé)性，則第三者的幫助行為也成立不法，因而與本犯在不法層面構(gòu)成共同犯罪，本犯只是由于缺乏有責(zé)性而不受罰，第三者如果具備罪責(zé)，那么仍然構(gòu)成共犯。然而，在我國(guó)，故意毀壞財(cái)物罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)罪中，盜竊犯（本犯）盜竊他人的財(cái)物后再將其毀壞的，之所以不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，是因?yàn)闆]有侵犯新的法益（財(cái)產(chǎn)），本犯所實(shí)施的毀壞行為，屬于不可罰的事后行為。此時(shí)，對(duì)于第三者幫助本犯毀壞他人財(cái)物的行為，將難以認(rèn)定為犯罪。這令人無(wú)法接受。復(fù)次，在我國(guó)采取實(shí)行從屬性說，不具有合理性。例如，根據(jù)我國(guó)犯罪預(yù)備的立法模式，犯罪預(yù)備不可能具備實(shí)行性。如果將第29條第1款“教唆他人犯罪”解釋為“教唆他人使之實(shí)行犯罪”，這樣，即使被教唆的人已經(jīng)準(zhǔn)備犯罪工具、制造犯罪條件，只要他尚未實(shí)行犯罪，嚴(yán)格根據(jù)實(shí)行從屬性說，也不能處罰教唆者。而在德日刑法中，采取分則單獨(dú)規(guī)定犯罪預(yù)備的模式，預(yù)備罪中也可以被認(rèn)為存在“實(shí)行行為”（存在符合分則構(gòu)成要件的行為），追究預(yù)備罪的共犯不與實(shí)行從屬性說相沖突。再如，甲為盜竊圖書館中其他同學(xué)因吃飯遺留在座位上的書包，請(qǐng)去年已經(jīng)受過刑事處罰的乙為其盜竊望風(fēng)。甲在乙的幫助下，順利竊取丙書包內(nèi)的1500元現(xiàn)金（假如當(dāng)?shù)乇I竊公私財(cái)物，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是2000元）。根據(jù)“兩高”2013年4月2日發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條，“盜竊公私財(cái)物,具有下列情形之一的,‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的……”在我國(guó)，“罪量”不屬于客觀的處罰條件，而屬于構(gòu)成要件的要素。按照共犯從屬性說，由于甲不構(gòu)成犯罪（缺乏“構(gòu)成要件符合性”），故甲和乙不成立共同犯罪，對(duì)乙不能以共犯論處。但是，這種結(jié)論明顯不妥。倘若乙為去年也受過刑事處罰的丁望風(fēng)，肯定構(gòu)成盜竊罪的共犯；既然如此，其為沒受過刑事處罰的人望風(fēng)，更應(yīng)認(rèn)定為犯罪?？赡苡腥苏J(rèn)為，對(duì)乙的望風(fēng)行為可以直接以單個(gè)人犯盜竊罪論處。不過，第一，在限制的正犯概念下，對(duì)乙無(wú)法以直接正犯論處。因?yàn)橐也痪邆渲苯訉?shí)施將丙的1500元現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有的實(shí)行行為，其望風(fēng)行為根本不符合盜竊罪的直接正犯的條件。第二，在限制的正犯概念下，對(duì)乙也無(wú)法以間接正犯論處。因?yàn)橹挥兄浞缸锏娜?，才屬于間接正犯[17]。乙只是應(yīng)邀為甲盜竊望風(fēng)，尚無(wú)法被評(píng)價(jià)為間接正犯。由此可見，實(shí)行從屬性說不利于犯罪參與的認(rèn)定。當(dāng)“罪量”作為法定刑升格的條件時(shí)，存在類似問題，例如，甲在去年已搶劫過兩次，今年準(zhǔn)備再實(shí)施一次，但是為安全起見，請(qǐng)從未搶劫過的乙實(shí)施，自己則購(gòu)買搶劫工具、提供搶劫技巧、規(guī)劃逃跑路線。不采取單一正犯的思路，甲將無(wú)法論以“多次搶劫”。由此可見，我國(guó)刑法上有很多“罪量”規(guī)定，如果采取實(shí)行從屬性說，將造成不少處罰漏洞。最后，如果采取從屬性說解釋我國(guó)刑法，就必須堅(jiān)持共犯對(duì)正犯故意的從屬，進(jìn)而產(chǎn)生處罰漏洞。刑法第25條第1款將共同犯罪限定在共同故意犯罪的場(chǎng)合，即，只有各參與者都以犯罪故意的心態(tài)參與犯罪才能成立共同犯罪，一旦采取區(qū)分制的解釋路徑，那么就必須堅(jiān)持共犯對(duì)正犯故意的從屬。如此，倘若幫助者誤以為他人有故意而對(duì)其幫助，即使最終發(fā)生了危害結(jié)果，由于被幫助者沒有犯罪故意，幫助者和被幫助者不成立共同犯罪，嚴(yán)格依據(jù)共犯從屬性說，對(duì)幫助者只能做無(wú)罪處理。從根本上說，采取單一行為人概念還是限制行為人概念，是單一制和區(qū)分制的分水嶺。區(qū)分制奉行共同歸責(zé)模式，其定罪思路為“分則構(gòu)成要件+總則共犯規(guī)定”。這樣，凡不在總則共犯規(guī)定涵攝范圍內(nèi)的參與行為，都不能受到刑法處罰，因此，區(qū)分制論者會(huì)絞盡腦汁地?cái)U(kuò)大“共同犯罪”的外延，以便為追究共犯行為提供法律根據(jù)。但是，我國(guó)刑法“共同犯罪”節(jié)的立法目的，不在于規(guī)定刑罰擴(kuò)張事由，而在于確定刑法打擊重點(diǎn)，即，從諸種犯罪參與形式中將“共同故意犯罪”特別抽取出來(lái)以確定刑法打擊重點(diǎn)。換言之，“共同故意犯罪”的危害大于其他犯罪參與形式的危害，共同故意犯罪產(chǎn)生“1+1﹥2”的效果，但是包括片面共犯在內(nèi)的其他犯罪參與形式的危害基本上仍是“1+1=2”。（二）責(zé)任能力、規(guī)范意識(shí)和犯罪故意等的關(guān)系在階層理論中，責(zé)任年齡、精神狀態(tài)、生理缺陷、不法認(rèn)識(shí)等要素之所以能被統(tǒng)稱為責(zé)任要素，是因?yàn)椴环ㄕJ(rèn)識(shí)在本質(zhì)上體現(xiàn)著行為人對(duì)法律所保護(hù)的價(jià)值的態(tài)度，責(zé)任年齡和精神狀態(tài)是不法認(rèn)識(shí)的前提，例如，有人指出，“沒有責(zé)任能力，既沒有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，也不能期待其實(shí)是其他適法行為”[18]。同理，生理缺陷、是否年滿十八周歲等也會(huì)影響不法認(rèn)識(shí)的程度，進(jìn)而影響責(zé)任刑的輕重。責(zé)任年齡絕不“僅是出于保護(hù)未成年人的政策考量而推出的形式化標(biāo)準(zhǔn)”[19]，而是立法機(jī)關(guān)在結(jié)合我國(guó)青少年的成長(zhǎng)發(fā)育情況后進(jìn)行的判斷。責(zé)任年齡成為非難的要素，是道義責(zé)任論和規(guī)范責(zé)任論的要求。在德日學(xué)界，對(duì)不法進(jìn)行自然主義的理解的觀點(diǎn)，如認(rèn)為他人過失毀壞第三人財(cái)物、小貓碰壞名貴瓷器也成立不法，目前已經(jīng)極為少見。一般認(rèn)為，不法判斷要考慮故意或過失。這是規(guī)范主義的立場(chǎng)。但在本文看來(lái)，還應(yīng)當(dāng)從規(guī)范主義邁向機(jī)能主義。能力不濟(jì)，談何義務(wù)？“為何我們的孩子不用為他所做的事負(fù)責(zé)？答案在于他缺乏必要的認(rèn)識(shí)，他的行為沒有經(jīng)過原因的權(quán)衡?！盵20]我們只能在公民個(gè)人的能力范圍之內(nèi)提出某項(xiàng)保護(hù)法益的要求?！胺ㄖ巍笔紫润w現(xiàn)為法律規(guī)范對(duì)個(gè)人行為的指引作用。我們?cè)谡f某人不應(yīng)侵害他人的時(shí)候，先得讓他知道什么是侵害他人、為什么不能夠侵害他人。法律應(yīng)處理人際沖突的需求而生，遵守法律也應(yīng)以正常人為前提：規(guī)范指向的對(duì)象，是能夠認(rèn)識(shí)和理解規(guī)范的人——“只有心理精神正常的主體才可能遵守社會(huì)的規(guī)范。”[21]這才真正貫徹構(gòu)成要件的呼吁機(jī)能。刑事未成年人和精神病人的行為，即使在客觀上造成損害結(jié)果，也只是刑法第16條中的意外事件和不可抗力，都是由于主體“不能預(yù)見”“不能抗拒”的原因所引起的損害結(jié)果。對(duì)不法行為的預(yù)防只能經(jīng)由主觀意志而實(shí)現(xiàn)，而主觀意志當(dāng)然就是責(zé)任。限制從屬性說認(rèn)為正犯是支配犯罪行為的人，缺乏責(zé)任能力的精神病人也可以成為正犯。問題是，根據(jù)刑法第18條，精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)，恰恰是他“不能辨認(rèn)或者不能控制”自己的行為。既然連自己的行為都無(wú)從辨認(rèn)、控制，他當(dāng)然不可能支配犯罪（行為支配、意思支配、功能支配）。更為重要的是，我國(guó)刑法明確支持本文上述主張：第一，根據(jù)我國(guó)通說，刑法中的“刑事責(zé)任能力是自然人在實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)意識(shí)到自己行為（包括作為和不作為）的社會(huì)危害性質(zhì)及其實(shí)際性質(zhì)并能夠有效地控制和支配自己行為的能力?！盵22]只有承認(rèn)沒有責(zé)任能力即沒有違法性認(rèn)識(shí)——責(zé)任能力是不法意識(shí)的前提，才能說明責(zé)任能力能夠成為非難可能性的要素的原因。從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，犯罪故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象是與不法密切相關(guān)的事實(shí)[23]。德國(guó)刑法第17條關(guān)于禁止錯(cuò)誤的規(guī)定，建立在區(qū)分不法意識(shí)與犯罪故意的“罪責(zé)說”基礎(chǔ)上，沒有采取將不法意識(shí)作為犯罪故意的要素的“故意說”[24]。第二，更有學(xué)者認(rèn)為，“既然罪過形式是行為人辨認(rèn)和控制危害社會(huì)行為的心理態(tài)度，那么，作為這種心理的載體的人必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力”[25]，不能辨認(rèn)必然不能預(yù)見、不能控制必然不能抗拒。第18條的“不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候”的“危害結(jié)果”，應(yīng)當(dāng)包容在第16條的“不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的”“損害結(jié)果”之中。根據(jù)刑法第14條、第17條與第18條的內(nèi)在條理，精神病人與刑事未成年人之所以不負(fù)刑事責(zé)任，即是因?yàn)槠洹安荒鼙嬲J(rèn)或者不能控制自己行為”，只是說前者是司法中個(gè)別認(rèn)定、后者是立法上一般推定。正如意大利學(xué)者所言，“沒有刑事責(zé)任能力的人的確也可能故意或過失地實(shí)施違法事實(shí)，但在認(rèn)定刑事責(zé)任問題上，這種故意與過失的意義與有刑事責(zé)任能力的人的故意與過失有根本的區(qū)別。”[26]其實(shí)，階層論也將責(zé)任能力“解釋為辨別事物的是非、善惡，且據(jù)此行動(dòng)的能力”[27]。何況，我國(guó)刑法第14、15條，本來(lái)就明白表示：只有在行為人能夠預(yù)見自己的行為會(huì)發(fā)生“危害社會(huì)”的結(jié)果后，他才可能具備罪過。三、“限制從屬性說”的解釋路徑具體檢討五種學(xué)說的基礎(chǔ)性問題已如前述，本部分對(duì)它們展開具體檢討。（一）“基于否定間接正犯概念的教唆不法說”該說意識(shí)到間接正犯泛化給區(qū)分制帶來(lái)的沖擊，注意到我國(guó)刑法沒有規(guī)定間接正犯，采取該概念認(rèn)定犯罪有違罪刑法定原則。這都是該說的合理成分。然而，該說認(rèn)為，可以用行為共同說解釋我國(guó)刑法中的共同犯罪，這令人難以茍同。首先，既然第25條將“故意”和“過失”對(duì)稱，就不應(yīng)將“故意”寬松解釋為“違法意思”。孤立地看，將第25條第1款中的“故意”解釋為“違法意思”，似乎也還講得通。但如果聯(lián)系第25條第2款，這種觀點(diǎn)就讓人心生疑慮。因此，在我國(guó)，只有各參與者都出于犯罪故意時(shí)，才可能成立共同犯罪。由于只具備“違法意思”的行為人尚不足以屬于共同犯罪人，在我國(guó)采取區(qū)分制而且否定間接正犯，就必然造成處罰漏洞。例如，甲欺騙乙說，“我的手槍內(nèi)沒有裝有子彈”，要乙朝丙開槍——“嚇唬丙玩玩”。結(jié)果丙不幸中彈身亡。由于乙沒有犯罪故意，而且否定甲成立間接正犯，因兩人不構(gòu)成共同犯罪，難以處罰甲。其次，第25條第1款要求，成立共同犯罪的各參與者之間須具備意思聯(lián)絡(luò)。單獨(dú)地看，“二人以上共同故意犯罪”，既能解釋為“二人以上共同故意的犯罪”，也能解釋為“二人以上共同故意地犯罪”。根據(jù)前種解釋路徑，故意參與犯罪必須限定為故意參與同一犯罪；反之，根據(jù)后種解釋路徑，故意參與犯罪可以理解為故意參與不同犯罪。然而，同時(shí)犯也是“二人以上共同故意地犯罪”。對(duì)同一條文不能既做擴(kuò)大解釋又做縮小解釋，據(jù)此，為有效區(qū)分同時(shí)犯和共同犯罪，只能采取前種解釋路徑。順便指出，如果將該款解釋為“二人以上共同故意去犯罪”，不僅存在上述弊病，還會(huì)因?yàn)殡S意在法條中添加實(shí)義動(dòng)詞而存在違反罪刑法定原則的嫌疑。再次，共同故意犯罪中的“犯罪”必須限定在同一犯罪構(gòu)成之內(nèi)。既然刑法強(qiáng)調(diào)主、從犯的劃分，就意味著各共同犯罪的參與者，要么都是主犯，要么有的是主犯、有的是從犯?！叭绻姓J(rèn)共同犯罪不以同一犯罪構(gòu)成為前提，則對(duì)其共犯人沒有共同的懲罰規(guī)范，刑法規(guī)定的對(duì)主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的處罰原則就失去了意義，量刑上也無(wú)法區(qū)別對(duì)待。”[28]例如，兩人上山打獵，甲將乙的仇人丙誤以為是一頭野豬，要乙趕快開槍，而乙誤以為甲是要自己開槍槍殺丙，結(jié)果丙不幸中彈身亡。甲構(gòu)成過失致人死亡罪，而乙構(gòu)成故意殺人罪。如果認(rèn)為甲乙成立共同犯罪，那么誰(shuí)是主犯、誰(shuí)是從犯還是都是主犯？在參與者所犯的罪名完全不同的情況下，即使存在某種意思聯(lián)絡(luò)，在我國(guó)也不可能將其認(rèn)定為共同犯罪。認(rèn)定為共同犯罪，意味著就能區(qū)分出主、從犯——或者都是主犯。倘若將其認(rèn)定為共同犯罪，而罪名又不同——不區(qū)分主、從，有何意義？這說明，如果認(rèn)為我國(guó)采取的是區(qū)分制，同時(shí)（1）不承認(rèn)間接正犯，就會(huì)造成處罰上的漏洞；（2）承認(rèn)間接正犯，就會(huì)產(chǎn)生違背罪刑法定的后果。（二）“基于肯定間接正犯概念的教唆不法說”第一，誠(chéng)然，“規(guī)范意識(shí)”的有無(wú)是一個(gè)事實(shí)問題，不能因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)模糊就否定標(biāo)準(zhǔn)本身——如果標(biāo)準(zhǔn)本身是合理的話，但在刑法中，任何事實(shí)問題都必須以法律作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，自然人的出生和死亡的判斷是一個(gè)事實(shí)問題，但如何設(shè)定判斷標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)法律不盡一致。如果我國(guó)刑法將故意殺人罪的責(zé)任年齡設(shè)定為10周歲，這些學(xué)者可能又會(huì)認(rèn)為剛滿9周歲的孩子也會(huì)具有規(guī)范意識(shí)——目前這些學(xué)者僅認(rèn)為介于12周歲和14周歲之間的孩子可能具有規(guī)范意識(shí)。如前所述，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，責(zé)任能力是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力；在德日刑法中，責(zé)任能力也是辨認(rèn)控制能力；而規(guī)范意識(shí)就是是非辨別意識(shí)，如山口厚指出，“對(duì)于讓那些雖然屬于刑事未成年人但具有是非辨別能力者造成了構(gòu)成要件結(jié)果的場(chǎng)合，只要不另外存在諸如壓制意思等為認(rèn)定支配奠定基礎(chǔ)的其他追加情況，就不能肯定成立間接正犯?！盵29]由此可見，在我國(guó)，“規(guī)范意識(shí)只能進(jìn)行規(guī)范判斷，規(guī)范的設(shè)定必須遵守而不可反駁”[30]，無(wú)責(zé)任能力即無(wú)規(guī)范意識(shí)。尤其是在該說已經(jīng)意識(shí)到不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人只能被利用而不能被教唆[31]后，還另以“規(guī)范意識(shí)”區(qū)別刑事未成年人，違反刑事責(zé)任能力判斷的統(tǒng)一性原則。第二，該說在提倡階層理論的同時(shí)又顛倒了不法和責(zé)任的關(guān)系。根據(jù)限制從屬性說，正犯和共犯的認(rèn)定，與責(zé)任無(wú)關(guān)；在不法層面就必須且能夠區(qū)分出正犯與共犯的。然而，該說認(rèn)為，精神病人只能被利用而無(wú)法被教唆。既然認(rèn)為實(shí)行行為是以能夠接受并在具體情境中也能遵守規(guī)范指令的人格體為前提，那么無(wú)責(zé)任能力者就無(wú)法成立正犯。區(qū)別對(duì)待精神病人和刑事未成年人的理由并不充分。而且，在階層理論中，精神病人的行為可以被認(rèn)定為符合構(gòu)成要件且違法，待在責(zé)任階層才能被排除犯罪性，但該說認(rèn)為，已經(jīng)直接實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的精神病人，不是正犯。這令人費(fèi)解。此外，倘若不知他人是精神病人而對(duì)其進(jìn)行教唆，即使精神病人最終實(shí)施了危害行為，因?yàn)槔谜咴谥饔^上缺乏相應(yīng)認(rèn)知，不成立間接正犯；因?yàn)榫癫∪瞬皇钦?，教唆者也不成立教唆犯。因此，該說將此時(shí)的教唆者降格評(píng)價(jià)為教唆犯，違反區(qū)分制原理。第三，在區(qū)分制中，“不是共犯，所以是間接正犯”的推論，站不住腳；共犯和正犯各有各的成立條件，不能說“不是教唆犯所以就是間接正犯”。根據(jù)德國(guó)刑法，只有對(duì)他人故意實(shí)施地違法主行為加以故意幫助時(shí)，幫助人才成立幫助犯；倘若幫助人誤以為他人具有犯罪故意，而對(duì)其加以幫助，由于幫助人缺乏支配犯罪的故意，所以幫助者也不成立間接正犯。然而，該說認(rèn)為，由于被教唆人的規(guī)范意識(shí)存在疑問，本著“有利于被告”的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接正犯[32]。這一看法殊為不當(dāng)，違反區(qū)分制原理。具體而言，倘若教唆者誤以為被教唆者具備規(guī)范意識(shí)而對(duì)其教唆，但被教唆者沒有規(guī)范意識(shí)，（1）此時(shí)，由于被教唆者沒有規(guī)范意識(shí)，沒有支配犯罪，其不成立正犯，因此，教唆者沒有正犯得以依附——區(qū)分制否定“沒有正犯的共犯”，教唆者無(wú)法成立教唆犯；（2）同時(shí)，教唆者雖然在客觀上支配了犯罪，但在主觀上沒有支配犯罪的意識(shí)，所以，教唆者也無(wú)法成立間接正犯。這樣，教唆者應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成犯罪。同理，被教唆人是否具備規(guī)范意識(shí)尚存疑問，就不能認(rèn)定被教唆人支配犯罪而成立正犯，教唆人也無(wú)法成立教唆犯；教唆人主觀上尚無(wú)支配犯罪的意思，也無(wú)法成立間接正犯。第四，我國(guó)刑法沒有像日本刑法第61條第2款和第62條第2款那樣規(guī)定“教唆教唆犯”“教唆幫助犯”。在這樣的情況下，如果將我國(guó)刑法第29條第1款前段理解為“教唆他人使之實(shí)行犯罪”，那么對(duì)教唆人的幫助和再教唆以及“連環(huán)教唆”都不能受到處罰。在教唆不滿十八周歲的人去幫助犯罪、教唆犯罪時(shí)，也不能從重處罰教唆者。這令人難以接受。本文認(rèn)為，不同于德日刑法將教唆的對(duì)象限制于正犯，“根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在我國(guó)刑法中教唆他人犯罪的為教唆犯，這里的教唆他人就不限于教唆實(shí)行犯，也包括教唆他人實(shí)施幫助行為的情況”[33]。第29條第1款中的“教唆他人犯罪”不是“教唆他人使之實(shí)行犯罪”，也包括教唆他人幫助犯罪及連環(huán)教唆，因此，我國(guó)刑法沒給區(qū)分制留下足夠的存在空間[34]。第五，“教唆不法說”始終難以解釋第29條第1款后段中從重處罰的根據(jù)。該說聲稱，在教唆接近責(zé)任年齡的人實(shí)施不法行為時(shí)，教唆者屬于教唆犯而非間接正犯，就要從重處罰教唆者。不過，德國(guó)學(xué)者耶賽克等人表示，對(duì)于教唆者而言，“如果該無(wú)責(zé)任能力的幕前人事實(shí)上能夠認(rèn)識(shí)其行為的不法性并按規(guī)范行為的，同樣為間接正犯”，并聲稱，“例如，行為人讓一名伶俐的男孩縱火。即使該男孩對(duì)其行為違法性‘有足夠的認(rèn)識(shí)’并主動(dòng)地實(shí)施了縱火行為，構(gòu)成間接正犯”[35]。日本也曾出現(xiàn)如下判例：一位利用自己已經(jīng)具備規(guī)范意識(shí)的12周歲的養(yǎng)女去盜竊的被告人，最終仍然最高法院被認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯（《刑事判決集》第37卷第7號(hào)第1070頁(yè)）；在母親指示、命令具有是非辨別能力的12周歲長(zhǎng)子實(shí)施搶劫的案件中，最高法院也將母親認(rèn)定為搶劫罪的共同正犯（《刑事判決集》第55卷第6號(hào)第519頁(yè)）[36]。日本學(xué)者西田典之說，“在利用刑事未成年人的場(chǎng)合，并不是一概當(dāng)然地認(rèn)定為間接正犯，如果具有強(qiáng)制性要素則成立間接正犯，如果沒有則成立（共謀）共同正犯或者教唆犯?！盵37]由此可見，德日刑法學(xué)界和審判實(shí)踐，即使承認(rèn)刑事未成年人可以具備“規(guī)范意識(shí)”，但教唆者或成立教唆犯或成立共同正犯或成立間接正犯，并非一律以教唆犯論處。在區(qū)分制中，在教唆人和刑事未成年人共同支配不法行為時(shí)，兩者成立共謀共同正犯。如果以第29條第1款后段為由，主張嚴(yán)格區(qū)分教唆犯與間接正犯，那么共謀共同正犯、正犯背后的正犯都沒有適用該條款的余地。例如，犯罪集團(tuán)的首要分子甲，要求乙教唆不滿十八周歲的丙犯罪。再如，甲提議十七周歲的乙與自己一同去搶劫，而乙也應(yīng)允此事，后來(lái)甲與乙在某商場(chǎng)內(nèi)搶劫成功。如果采取區(qū)分制的解釋路徑，前例中的甲是間接正犯或共同正犯，后例中的甲是共同正犯，根據(jù)該說，兩人都非教唆犯，因此不能以第29條第1款后段為根據(jù)而受到從重處罰。這不盡合理。事實(shí)上，該說又認(rèn)為，從重處罰教唆者的根據(jù)是，“挑起了不滿十八周歲者的犯罪意思，自然應(yīng)該受到更重的評(píng)價(jià)”[38]。問題是，如果教唆者挑起犯罪意思繼而支配犯罪，教唆者成立共謀共同正犯、正犯背后的正犯，甚至教唆者經(jīng)由組織支配使得被教唆人淪為“辦公桌后的行為人”可以隨時(shí)替換的“工具”[39]，根據(jù)該說，就會(huì)由于教唆已經(jīng)達(dá)到支配不法的程度——教唆者不屬于教唆犯，而不能從重處罰教唆者。這無(wú)疑十分荒唐。第六，根據(jù)該說，難以合理解決身份犯的共同犯罪案件。例如，在自然資源部負(fù)責(zé)審批的父親，要自己年滿十七周歲的兒子，去接受一位老總所送的3箱茅臺(tái)酒與5萬(wàn)美元。如將父親定為教唆犯，兒子定為幫助犯，則造成“無(wú)正犯的共犯”的情況，從而與“教唆·幫助他人使之實(shí)行犯罪”時(shí)，才成立教唆犯·幫助犯的區(qū)分制原理相沖突；如將父子都定為共同正犯，但兒子不屬于國(guó)家工作人員、兒子也沒有分擔(dān)實(shí)行行為，并不契合區(qū)分制的一般法理；如將父親定為間接正犯，兒子定為幫助犯，因兒子對(duì)父親的行為已形成“規(guī)范上的障礙”，也不符合間接正犯的概念。更為棘手的是，不論是根據(jù)老百姓的樸素情感還是從實(shí)現(xiàn)刑法的立法目的來(lái)看，都應(yīng)當(dāng)從重處罰父親。第七，意大利刑法和奧地利刑法沒有規(guī)定共同正犯，我國(guó)刑法也沒有規(guī)定共同正犯，而且意大利刑法也存在類似于我國(guó)刑法第29條第1款后段的規(guī)定——該國(guó)學(xué)界似乎也無(wú)人區(qū)分刑事未成年有無(wú)規(guī)范意識(shí)，這印證了我國(guó)刑法符合單一制的基本特征，自然就不應(yīng)贊同該說。（三）“引誘不法說”付立慶教授對(duì)該說提出十分精到的質(zhì)疑，筆者深表贊同，此處另論處如下：首先，該說不顧及法條的基本文理。其將第29條第1款前段的“教唆”理解為對(duì)具備責(zé)任能力的人的犯意的引起；而將后段的“教唆”理解為“引誘”。這不具有合理性。誠(chéng)然，在某種意義上，任何解釋都是目的解釋，都是解釋者自認(rèn)為如此解釋（文義、體系、歷史、目的）才能實(shí)現(xiàn)自己心中所認(rèn)定的正義。但是，任何解釋都必須恪守法條的基本文理?！胺蓤?zhí)行者或適用者首先應(yīng)當(dāng)按照語(yǔ)義解釋方法來(lái)解釋和適用法律規(guī)范?！盵40]這也是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。法治的基本價(jià)值之一在于為人們安排生活提供合理預(yù)期，法的安定性高于法的合目的性。正是緣于此，法國(guó)刑法第111-4條明文規(guī)定，“刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋之”。既然該說強(qiáng)調(diào)，將教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人犯罪的人都視為間接正犯，是維護(hù)法的安定性的要求，那么，將同一款相同語(yǔ)詞進(jìn)行不同解釋，或許也有損法的安定性。對(duì)同一部法典不同法條的相同語(yǔ)詞進(jìn)行不同理解，可能被人接受；單獨(dú)地看，將“教唆”解釋為“引誘”也沒有超出“教唆”一詞文義可能的范圍。但是，立法者不會(huì)在同一條乃至同一款的規(guī)定中用相同語(yǔ)詞（“教唆”）表達(dá)兩種不同的意義。否則，刑法條文的含義就具有易變性，司法實(shí)務(wù)也會(huì)流于恣意，不能讓民眾理解。倘若兩處“教唆”含義不一樣，立法者至少應(yīng)該將第1款后段變成第2款——第2款順次成為第3款。由此而論，第29條中三個(gè)“教唆”的含義應(yīng)當(dāng)作相同的理解，即，引發(fā)有責(zé)任能力者的犯意。其次，該說和區(qū)分制體系存在沖突。誠(chéng)然，如前所述，在德日，絕大多數(shù)教唆無(wú)責(zé)任能力者的人最終都論以間接正犯或者共同正犯。西田典之也稱，“在限制從屬性說之下，在正犯不具備責(zé)任能力的場(chǎng)合，盡管也有可能肯定教唆犯的成立，但我國(guó)的通說卻認(rèn)為除了部分刑事未成年人（例如像12、13歲的少年這種具有是非辨別能力的場(chǎng)合），原則上都認(rèn)為是間接正犯?！盵41]不過，學(xué)說體系應(yīng)當(dāng)注重前后照應(yīng)，不能堅(jiān)持限制從屬性說，同時(shí)采取極端從屬性說?！耙T不法說”一方面認(rèn)為我國(guó)刑法“共同犯罪”節(jié)中的“犯罪”僅指“客觀不法”，另一方面又認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人犯罪的人都視為間接正犯。顯然，該說主張“共同犯罪”是指“共同不法”，同時(shí)將第29條第2款的“犯罪”解釋為“違法且有責(zé)的行為”。再次，采取該說會(huì)在定罪上產(chǎn)生若干和“教唆不法說”相同的弊病。該說認(rèn)為，教唆無(wú)責(zé)任能力者犯罪者也成立間接正犯。這樣，如果教唆者以為他人具備責(zé)任能力而進(jìn)行教唆，而他人實(shí)際上不具備責(zé)任能力時(shí)，就無(wú)法處罰教唆者。這是因?yàn)椋趟粽呷狈﹂g接正犯的故意，不成立間接正犯；被教唆者不具備責(zé)任能力，也不成立正犯。由于區(qū)分制不承認(rèn)“無(wú)正犯的共犯”，教唆者難以受到處罰。（四）“基于肯定間接正犯概念的修正的教唆不法說”該說認(rèn)為，唆使不滿十八周歲的人犯罪，不論教唆者構(gòu)成教唆犯還是間接正犯，都應(yīng)當(dāng)適用刑法第29條第1款后段從重處罰，亦即，“第29條第1款前段是就共同犯罪而言,即是對(duì)狹義的共犯之教唆犯的規(guī)定。后段則在廣義上既包括了共同犯罪也包括了非共同犯罪(廣義的教唆犯),即既包含了教唆他人成立教唆犯的情形,同時(shí)也包含了成立間接正犯的情形?！盵42]將第1款前后段中的“教唆”進(jìn)行不同理解的弊病已如前述，茲不贅述。該說也意識(shí)到自己的問題，進(jìn)而認(rèn)為，“退一步說，即使否認(rèn)刑法第29條第2款（原文如此——引者注）所規(guī)定的是廣義的教唆犯，也可以對(duì)唆使幼童犯罪的行為適用該款規(guī)定從重處罰。這是因?yàn)?，間接正犯與教唆犯并非對(duì)立關(guān)系，教唆犯雖然不符合間接正犯的特征，但間接正犯完全可能符合教唆犯的特征。況且，根據(jù)限制從屬性的原理，只要行為人唆使他人實(shí)施符合構(gòu)成要件不法行為的，就成立教唆犯。所以，行為人唆使幼童盜竊或者殺人時(shí)，唆使行為既符合間接正犯的特征，也符合教唆犯的成立條件。既然如此，在認(rèn)定行為人為間接正犯的同時(shí),也應(yīng)當(dāng)基于其行為符合教唆犯的成立條件及刑法第29條第2款規(guī)定的客觀事實(shí)，對(duì)其從重處罰?！盵43]如上論說，也有不少值得推敲之處。首先，間接正犯和教唆犯屬于不同的類型，前者屬于正犯、后者屬于共犯。如果正犯可以被隨意評(píng)價(jià)為共犯，那么區(qū)分制聲稱的構(gòu)成要件定型功能將不復(fù)存在。共犯成立以他人實(shí)施違法地主行為為前提，間接正犯的成立則建立在他人沒有實(shí)施違法的主行為基礎(chǔ)之上。間接正犯不能被降格評(píng)價(jià)為共犯。例如，醫(yī)師故意開錯(cuò)輸液藥品，護(hù)士不加審查就給病人注射。由于護(hù)士并非故意犯罪，醫(yī)師與其不構(gòu)成共同犯罪，據(jù)此，醫(yī)師不符合教唆犯的特征。再如，強(qiáng)迫他人自殺或自傷。由于自殺者、自傷者不符合構(gòu)成要件，也沒有侵害法益，根據(jù)限制從屬性說，強(qiáng)迫者就不成立教唆犯。其次，贊成限制從屬性說，也不可能認(rèn)為“唆使行為既符合間接正犯的特征，也符合教唆犯的成立條件”。如果教唆人成立間接正犯，這意味著被教唆人沒有支配犯罪，被教唆人不成立正犯，教唆人不能被評(píng)價(jià)為教唆犯（教唆正犯者）。如果認(rèn)為只要他人實(shí)施符合構(gòu)成要件不法行為，他人就成立正犯，那么，此時(shí)根本無(wú)法承認(rèn)教唆人的正犯性。這是因?yàn)?，如果將臺(tái)前人認(rèn)定為正犯，將幕后人也認(rèn)定正犯，意味著認(rèn)定正犯采取兩套標(biāo)準(zhǔn)，使得區(qū)分制的理論根基崩壞。再次，認(rèn)為間接正犯和利用者成立共同犯罪，并將間接正犯以教唆犯論處，違背主客觀相統(tǒng)一原則。只要對(duì)間接正犯適用第29條第1款后段，就要先按他在共同犯罪所起的作用處罰，就要先認(rèn)定間接正犯是主犯還是從犯。但是，間接正犯本來(lái)就沒有和他人共同犯罪的故意，他根本不可能和別人構(gòu)成共同犯罪，更不能被認(rèn)定為主犯。（五）“主犯規(guī)定說”第一，將同一條文中的教唆予以不同理解，體現(xiàn)論者采取“靈活解釋”“六經(jīng)注我”的態(tài)度，這不符合罪刑法定原則。倘若“主犯規(guī)定說”是立法本意，那么為避免不必要的誤解，根據(jù)罪刑法定原則的明確性要求，第29條第1款的表述應(yīng)當(dāng)是如下這個(gè)樣子：“教唆已滿十八周歲的人犯罪，以從犯論處；教唆不滿十八周歲的人犯罪，以主犯論處”。至少應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行刑法第1款的兩句話變成兩款。該說的這一弊病與“引誘不法說”類似，茲不贅述。第二，該說在教唆對(duì)象上區(qū)別對(duì)待不滿十八周歲的人和其他減免責(zé)任能力者，缺乏合理根據(jù)。該說認(rèn)為，“在教唆成年人的場(chǎng)合，不得將教唆者認(rèn)定為主犯”[44]，但是，教唆其他減免責(zé)任能力者——尚未完全喪失辨認(rèn)能力或者控制能力的精神病人、盲人以及又聾又啞的人——犯罪，倘若將教唆者仍全部以從犯論處，既不合理，也不合乎“主犯規(guī)定說”的內(nèi)在邏輯。在限制從屬性說中，如果被教唆人認(rèn)識(shí)能力、控制能力顯著低下，教唆人可能成立間接正犯。例如，山口厚指出，“對(duì)于讓仍然殘存著答責(zé)能力的心神耗弱者造成了構(gòu)成要件結(jié)果的場(chǎng)合，認(rèn)定行為人具有正犯性就不無(wú)疑問。”[45]第三，該說無(wú)法在處罰上實(shí)現(xiàn)第27條第2款和第29條第1款后段的協(xié)調(diào)。根據(jù)刑法規(guī)定，從犯應(yīng)當(dāng)“從輕處罰、減輕處罰或者免除處罰”，但第29條第1款后段僅是“從重處罰”。如果認(rèn)為“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆者應(yīng)當(dāng)從重處罰，就應(yīng)當(dāng)在以從犯論處的基礎(chǔ)上再?gòu)闹靥幜P。例如，不考慮被教唆者的年齡因素，教唆者是減輕處罰的從犯。此時(shí)即便對(duì)其從重處罰，也不應(yīng)當(dāng)以主犯論處。然而，根據(jù)該說，如果被教唆人已滿十八周歲，必須將教唆人認(rèn)定為從犯，“從輕處罰、減輕處罰或者免除處罰”；如果被教唆人不滿十八周歲，必須將教唆人認(rèn)定為主犯。其內(nèi)在邏輯并不連貫。而且，不當(dāng)加重行為人的責(zé)任。第四，相較于前兩種學(xué)說，該說未意識(shí)到第29條第1款后段的規(guī)定有其獨(dú)特規(guī)范保護(hù)目的，是否從重處罰教唆者和教唆者是主犯還是從犯無(wú)關(guān)。否則，一方面，使得起次要作用或者輔助作用的教唆犯，受到過重的處罰；另一方面，使得起主要作用的教唆犯，沒有受到應(yīng)有的從重處罰。即使教唆人在共同犯罪中起“次要作用”“輔助作用”乃至被脅迫參加犯罪，倘若他在共同犯罪中教唆不滿十八周歲的人犯罪，也可能被從重處罰。例如，某犯罪集團(tuán)的首要分子要求甲搶劫，并以甲的兒子的生命相威脅，甲不得不去搶劫，但在謀劃搶劫的前夜擔(dān)心自己的安危，最終請(qǐng)求十六周歲的乙搶劫，自己則負(fù)責(zé)放風(fēng)。在此案中，甲可謂是脅從犯，被教唆人乙發(fā)揮了主要作用，因此，甲雖不宜認(rèn)定為主犯，但因?yàn)榻趟舨粷M十八周歲的人犯罪，也應(yīng)被從重處罰。第五，采取“主犯規(guī)定說”，也會(huì)在定罪上產(chǎn)生和“教唆不法說”“引誘不法說”相同的若干弊病。例如，甲未認(rèn)識(shí)到乙不滿十八周歲而對(duì)其進(jìn)行教唆，根據(jù)該說，結(jié)合主客觀相統(tǒng)一的原則，甲不成立主犯；該行為在客觀上屬于“煽動(dòng)行為”，因此乙也不屬于主犯。這樣，該案出現(xiàn)兩位從犯，而無(wú)一人是主犯，但在我國(guó)，不存在“無(wú)主犯的從犯”。這樣兩者都不能受到處罰。四、“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的范圍界定迄今為止，贊同通說與批評(píng)通說的學(xué)者都沒有具體描述過“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，從重處罰”的具體情形。例如，有人認(rèn)為，“教唆不滿18周歲的人犯罪的，既使違法增加，也使責(zé)任增加，因而是增加責(zé)任刑的情節(jié)”[46]。但對(duì)于違法何以增加、責(zé)任何以增加，語(yǔ)焉不詳。通說曾很籠統(tǒng)地論述過這一條文的規(guī)范目的，即“不滿18周歲的人屬于未成年人，他們辨別是非的能力較弱，容易被犯罪分子教唆、利用，因此，教唆不滿18周歲的人犯罪這種行為本身就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性”[47]。筆者認(rèn)為，通說關(guān)于這一規(guī)定的規(guī)范目的的理解，具有一定合理性，但是，還需要明確以下幾點(diǎn)：首先，如果要明確“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的適用范圍，應(yīng)當(dāng)先明確“從重處罰”的根據(jù)。根據(jù)責(zé)任主義，每個(gè)人構(gòu)成犯罪或者被從重處罰，都只能是因?yàn)椋约盒袨槲：ι鐣?huì)并且該危害在其認(rèn)識(shí)、控制范圍內(nèi)。據(jù)此，根據(jù)第29條第1款，從重處罰教唆者，與作為整體的共同犯罪的危害大小無(wú)關(guān)。真正的原因是，對(duì)未成年人教唆，除了導(dǎo)致一般的共同犯罪的“法益”受到了侵害以外，“教唆行為還導(dǎo)致了一個(gè)人格尚不健全的未成年人的人格態(tài)度嚴(yán)重偏離。”[48]換言之，從重處罰的根據(jù)是教唆者使得未成年人走上犯罪的道路，背負(fù)犯罪的名聲，在刑罰執(zhí)行完畢后也很難被社會(huì)接納，繼而影響人生成長(zhǎng)，甚至容易使青少年產(chǎn)生與社會(huì)對(duì)立的情緒，在今后的人生歲月中可能會(huì)由于不如意而報(bào)復(fù)社會(huì)。而法律將成年人視為獨(dú)立人格體，即使其也可能被教唆，由于其犯罪行為完全可以被視為是自我充分意思選擇的結(jié)果，沒有特殊保護(hù)的必要。只有達(dá)到責(zé)任年齡以后，未成年人才開始對(duì)相關(guān)犯罪行為具備基本的是非觀念和控制能力——雖然在程度上還很不完全。加之他們本身處于青春期，好奇心強(qiáng)，容易受到不良引誘，且一旦受到不良引誘，尤其是因此而導(dǎo)致實(shí)際上也被定罪判刑的時(shí)候，影響更為明顯，可能一輩子都難以走出來(lái)。此時(shí)，實(shí)行刑法“父愛主義”，從重處罰那些教唆他們犯罪的人，也是符合我國(guó)國(guó)民感情與實(shí)際情況的。相反，對(duì)未達(dá)責(zé)任年齡的少年兒童來(lái)說，即使也可能被教唆去實(shí)施危害行為，但由于他們絕對(duì)不可能被實(shí)際定罪判刑，所以基本上不會(huì)產(chǎn)生人格上的負(fù)面影響。而且，考慮到這些少年兒童還處于較易能被矯正的人，犯罪分子對(duì)他們的不良引誘，完全可以通過今后的學(xué)校學(xué)習(xí)、家庭教育予以克服，從而最終樹立起基本的是非觀念，形成正常的價(jià)值取向?！敖趟舨粷M十八周歲的人犯罪”中的“犯罪”，不能解釋為“不法”。否則，既超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性進(jìn)而有類推之嫌，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)從重處罰的規(guī)范目的。第29條共三句話，將第一句話和第二句話都規(guī)定在同一款內(nèi)，而該款旨在解決教唆人和被教唆人構(gòu)成共同犯罪的情況下的量刑問題，所以，在被教唆人拒絕被教唆時(shí)，不屬于第29條第1款的規(guī)制范圍，不能從重處罰教唆者。在我國(guó)，共同犯罪的前提條件之一是“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”[49]。據(jù)此，如果被教唆者最終不構(gòu)成犯罪，教唆者不能受到從重處罰。需要說明的是，倘若被教唆者最終不構(gòu)成犯罪的原因是未成年人個(gè)人具體情況，應(yīng)當(dāng)不影響從重處罰教唆者。例如，十七歲的高中生在二十歲的哥哥的教唆下實(shí)行盜竊行為，取得財(cái)物三千元，考慮到高中生尚未成年，且系初犯，認(rèn)罪態(tài)度良好，盜竊數(shù)額剛剛超過本地“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)最終決定酌定不起訴。本文認(rèn)為，仍要從重處罰哥哥。最后，對(duì)“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的各種現(xiàn)象，與其進(jìn)行一一列舉，倒不如作出概括說明。因?yàn)榱信e具體情形，不免出現(xiàn)遺漏。實(shí)際上，只要我們結(jié)合主客觀相統(tǒng)一原則，抓住教唆犯罪的本質(zhì)特征，就不難發(fā)現(xiàn)各種現(xiàn)象必須滿足以下條件才成立“教唆不滿十八周歲的人犯罪”：（1）教唆人和被教唆人都具備責(zé)任能力，被教唆人已經(jīng)接受教唆、實(shí)施預(yù)備行為；（2）教唆人明知他人可能不滿十八周歲；（3）被教唆人確實(shí)不滿十八周歲；（4）教唆內(nèi)容不限于教唆他人去實(shí)行犯罪，也包括教唆他人去教唆、幫助、組織其他人犯罪——不論是否在脅迫的情況下。進(jìn)行如上概括，既能突出教唆者在本質(zhì)上仍是利用他人犯罪的特點(diǎn)，又能克服列舉法帶來(lái)的列舉不全之弊。參考文獻(xiàn)[1]參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編《刑法學(xué)》（第7版），北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016年，第179頁(yè)。

[2]參見馬克昌主編《犯罪通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第563頁(yè)。[3]《教唆未滿14周歲未成年人犯罪的如何處罰》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦《刑事審判參考》（總第54輯），北京：法律出版社，2007年，第143頁(yè)。[4]參見黎宏、姚培培《間接正犯概念不必存在》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第4期，第34頁(yè)。[5]參見付立慶《犯罪概念的分層含義與階層犯罪論體系的再宣揚(yáng)——以“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的規(guī)范理解為切入》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期，第101頁(yè)。[6]參見付立慶《違法意義上犯罪概念的實(shí)踐展開》，《清華法學(xué)》2017年第5期，第77—82頁(yè)。[7]參見黃旭巍《刑法第29條第1款后段的教義學(xué)分析——兼與付立慶教授商榷》，《法律科學(xué)》2018年第6期，第87頁(yè)以下。[8]參見付立慶《階層體系下間接正犯與教唆犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：理論展開與實(shí)踐檢驗(yàn)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第41—50頁(yè)。[9]參見武曉雯《間接正犯概念的必要性——對(duì)基于區(qū)分制正犯體系的否定說之回應(yīng)》，《清華法學(xué)》2019年第3期，第93頁(yè)。[10]參見周嘯天《共犯與身份論的重構(gòu)和應(yīng)用》，北京：法律出版社，2017年，第216頁(yè)以下。[11]蔡桂生；《構(gòu)成要件論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年，第389頁(yè)。[12]張開駿：《共謀共同正犯理論的反思》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第6期，第292頁(yè)。[13][俄]Л.B.伊諾加莫娃—海格主編《俄羅斯聯(lián)邦刑法（總論）》，黃芳、劉陽(yáng)、馮坤譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010年，第141頁(yè)。[14]參見[日]西原春夫《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京：北京大