證據(jù)法與證據(jù)法學復習提要

證據(jù)法與證據(jù)法學復習提要緒論證據(jù)法與證據(jù)法學第一節(jié)證據(jù)法概述一.證據(jù)法的概念、宗旨和立法體例（一）證據(jù)法的概念（簡）證據(jù)法：（本書中主要指）訴訟證據(jù)法，指司法機關(guān)和訴訟當事人等確定案件事實真?zhèn)螘r應(yīng)遵守的法律規(guī)范。包括民事訴訟證據(jù)法、刑事訴訟證據(jù)法和行政訴訟證據(jù)法。（1）證據(jù)裁判原則：必須依據(jù)經(jīng)過法定的正式的證據(jù)審查程序后具有證據(jù)能力的證據(jù)來認定案件事實。（2）證據(jù)法的具體運作環(huán)境是訴訟，目的在于運用證據(jù)來證明案件事實，為法院判決提供事實方面的根據(jù)，所以證據(jù)法律制度是訴訟制度所固有和既成的規(guī)則。（3）證據(jù)法和實體法之間的聯(lián)系：證據(jù)法的主要目的在于證明案件事實，而案件事實即證明對象是由實體法做出具體規(guī)定；就證明責任上說，舉證責任的分配和承擔主要是由實體法來規(guī)定的。根據(jù)證明責任的規(guī)定，在審理終結(jié)時案件事實真?zhèn)尾幻鞯?，則判決證明責任承擔主體敗訴。（二）證據(jù)法的宗旨：證據(jù)法律制度必須遵守憲法，充分保障訴訟當事人的證明權(quán)，保證法院公正、及時地認定案件事實，從而為法院適用法律作出裁判提供事實方面的根據(jù)。P2-4（三）證據(jù)法律制度的立法體例（1）我國現(xiàn)行證據(jù)法律制度，分散于三大訴訟法典及其他的法律相關(guān)的司法解釋之中。相關(guān)法律：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！保ㄖ腥A人民共和國刑事訴訟法第八條）“人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論?！保ㄖ腥A人民共和國民事訴訟法第十二條）“人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度”（中華人民共和國行政訴訟法第六條）司法解釋：《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》（2001年）、《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》（2002年）（2）本書學者觀點：主張制定統(tǒng)一的證據(jù)法典，但并不認為有關(guān)訴訟證據(jù)或訴訟證據(jù)的所有規(guī)范都規(guī)定在證據(jù)法典之中，如證明責任分配或承擔應(yīng)當由實體法作出具體規(guī)定，這樣更適當、適時地體現(xiàn)和實現(xiàn)實體法的價值和目的。二.證據(jù)法律制度的歷史發(fā)展.兩次重大的進化：第一次是以“神判”為主的證明方法進化為以“人證”為主的證明方法；第二次是以人證為主的證明方法進化為以物證和人證為主的證明方法。（單選）.西方國家證據(jù)法律制度的歷史發(fā)展：神示證據(jù)法律制度、法定法律制度、自由心證法律制度（這個不是很重要，了解一下就可以了，關(guān)注一下“法定法律制度”'自由心證法律制度”的評價）.我國證據(jù)法律制度的歷史發(fā)展（1）古代：“五聽”--辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽“禮法”--“八議”、“親親相隱”“貴族特權(quán)”（2）近現(xiàn)代：自由心證證據(jù)制度-無罪推定-直接言詞辯論原則-舉證責任-證據(jù)種類（3）我國現(xiàn)行證據(jù)法律制度特點A.以查明案件真相為目的B.嚴禁刑訊逼供，重證據(jù)不輕口供，廢除“罪從供定”等不合理原則C.明確規(guī)定無罪推定原則D.舉證責任方面：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)（民事）；被告對作出的具體行政行為負有舉證責任（行政）第二節(jié)證據(jù)法學一.證據(jù)法學的學科特點：是專門研究訴訟證明問題的具有高度專門性和高度應(yīng)用性的法學學科。二.證據(jù)法學的研究對象.訴訟證明和證據(jù)的原則制度；.訴訟證明的實踐和經(jīng)驗.訴訟證明的基本理論.訴訟證明和證據(jù)的立法環(huán)境和適用環(huán)境.有關(guān)證據(jù)法和證據(jù)法學交叉或邊緣問題三.證據(jù)法學的研究和學習方法四.證據(jù)法學的體系結(jié)構(gòu)這一章，從全書來看，我覺得不是很重要，主要記住幾個知識點就可以了：證據(jù)法的概念、宗旨、立法體例、我國現(xiàn)行證據(jù)法律制度特點（呵呵……我覺得比較重要的，都用紅色字體了）、☆了解我國證據(jù)法學的有關(guān)內(nèi)容第一章證明第一節(jié)證明概述一.日常生活中的證明和法律意義上的證明簡答?法律意義上的證明與證據(jù)的關(guān)系：P26在法律和法學上，證據(jù)是證明的根據(jù)和手段，憑借證據(jù)，當事人和其他有關(guān)的訴訟主體在訴訟過程中，證明或反駁某一事實主張的成立或不成立，存在或不存在；證明則是證據(jù)被運用的過程和結(jié)果。過程意義上的證明，與論證的含義相同，結(jié)果意義上的證明，是證據(jù)被運用后的效果，這種效果表明事實已被確認是事實的或虛假的。法律上的證明指證明的結(jié)果和證明的過程。.證明的意義（多、簡）P26.證明是判斷案件事實的重要方法；（對法官而言，是認識案件事實和判斷案件事實的最重要的方法）.證明是當事人維護自己合法權(quán)益的重要方法；.證明為法官準確適用法律提供了事實基礎(chǔ)；.證明是訴訟程序的核心（訴訟程序本質(zhì)上是證明程序）.證明是保障司法公正的關(guān)鍵和基石；.訴訟證明的特點.訴訟證明指的是在訴訟過程中，由特點的訴訟主體，包括訴訟當事人、特定的國家機關(guān)以及其他訴訟參與人，為了說服法官作出對己方有利的事實認定，利用證據(jù)來論證案件事實存在或不存在的訴訟行為或活動。.特征（簡答）P29（1）證明的主體是具有訴訟主體資格的公訴機關(guān)和當事人（2）證明的相對人是具有審判權(quán)限的司法者（3）證明的目的是為了說服審理案件的法官，追求有利的訴訟后果。（4）證明的手段限于具有證據(jù)能力的證據(jù)（5）證明的活動具有規(guī)范性（6）證明的過程具有對抗性（7）訴訟證明有特殊的時空限制，并且證明過程原則上要在公開原則下受到監(jiān)督，法官要對證明活動進行訴訟指揮和調(diào)空等。綜上，司法證明是特殊的訴訟主體在特殊的時空狀態(tài)、針對行使著特殊權(quán)利的裁判官、能夠立即產(chǎn)生實際效果的訴訟活動。論述?證明的相對性原理①訴訟程序和訴訟制度的一個基本功能是認識案件事實，且這種被認識的案件事實最好與客觀存在的案件事實相一致，這便是訴訟制度的理想價值。然而，追求客觀真實的愿望和動因與這種愿望的能否實現(xiàn)以及多大程度上能實現(xiàn)是很難統(tǒng)一的。因此，訴訟中的證明只能采取相對性的原理。②證明的相對性原理是由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是證明相對性的實質(zhì)含義及其訴訟表現(xiàn)；二是證明相對性的原因解析。從訴訟證明的相對性含義上看，訴訟中的證明只要達到法定的證明標準就可以結(jié)束；而法定的證明標準便是這種用來維護案件真相的最低限度的證明要求；同時，訴訟中的證明是一種對案件事實的實質(zhì)性的證明?？梢娮C明的相對性包括兩層主要的含義，即一是所證明的案件事實只是相對的真實，而不是絕對的真實。二是所證明的案件事實僅是實質(zhì)的事實，而不是全面的事實。在這兩層含義中，前者的相對性隱含著許可一定范圍內(nèi)的差錯率，后者的相對性隱含著讀棵一定程度上的片面性。所以，訴訟證明所達到的結(jié)果是有可能出錯的事實判斷。③證明的相對性原理所產(chǎn)生的事實在客觀上既有可能是符合客觀真相的事實，也有可能是不盡符合客觀真相的“事實”，然而，在證明的相對性原理的作用下，這兩種事實都是法律事實，都可以同樣地產(chǎn)生法律效果，這便是證明的相對性原理的價值所在。④證明相對性原理之所以能夠成立，主要有以下原因：A.從哲學上看，客觀事實一經(jīng)發(fā)生，就成為永恒的過去，不可能完全復現(xiàn)。對糾紛事實的當下認識，具有相對性，而不具有絕對性，這便是認識論上的相對觀。B.從認識案件事實的主體上說，法官對案件事實的認識具有間接性和推斷性。直接的認識與客觀真相是可能契合的，但間接的認識對客觀真相的把握只能來源于推斷，而推斷是主觀的認識，因而受到主觀影響的事實，其真實性只能是相對性的。C.從認識的手段來說，證據(jù)本身具有局限性。法官對案件事實的認識只能依賴證據(jù)，而證據(jù)都有可能發(fā)生扭曲或遭受歪曲甚至偽造，依賴這種可能具有殘缺性、虛假性、片面性的證據(jù)來認定案件事實是不完全可靠的。這也反映了證明的相對性。D.從訴訟的價值和政策上說，訴訟證明對案件事實的認識受到訴訟多元化價值和訴訟政策的影響?，F(xiàn)代訴訟制度以多元化的價值為追求目標，訴訟的結(jié)果既要最大限度地發(fā)現(xiàn)這種客觀真實的經(jīng)濟成本和訴訟政策。多元化價值目標的同時兼顧，也是證明的相對性原理的根據(jù)。第二節(jié)證明的分類（選擇）.行為意義上的證明與結(jié)果意義上的證明.嚴格證明與自由證明（簡答?區(qū)別P35-36）.刑事訴訟證明、民事訴訟證明、行政訴訟證明（選、簡?三者之間的差異P37）.實質(zhì)證明和形式證明.對實體法事實的證明和對程序法事實的證明.宏觀意義上的證明和微觀意義上的證明第三節(jié)證明的構(gòu)成環(huán)節(jié)（重要章節(jié)）（論述題）訴訟證明的構(gòu)成環(huán)節(jié)所表達的意義是，證明是一個連續(xù)的動態(tài)推進的過程，它一環(huán)扣一環(huán)，為實現(xiàn)訴訟的目的和任務(wù)服務(wù)。它一旦完成任務(wù)，達到目的，便宣告結(jié)束?？梢?，證明必有其開端和終端，在開端和終端之間是完整而連續(xù)的證明過程。證明過程之所以存在于這個過程，是因為證明的各種構(gòu)成因素或環(huán)節(jié)持續(xù)性地存在；如果構(gòu)成證明的各種因素或環(huán)節(jié)由于其中一個或多個宣告消失，證明程序也就結(jié)束。一般認為，訴訟證明由五個環(huán)節(jié)或要素構(gòu)成.證明主體證明主體是用證據(jù)進行說服活動的主體，是能動的主體；接受證明的主體是接受證據(jù)、形成確信從而作出事實判斷的主體，是被動的主體。它通常存在與三方主體之間。證明主體指的是對立的雙方當事人。其中負有證明責任、有義務(wù)提供證據(jù)案件事實進行證明的當事人，是占主導地位的證明主體，而另一方當事人在必要時需要提供證據(jù)進行反駁的，在其產(chǎn)生提供證據(jù)進行反駁的責任之時，便成為證明主體，否則只是潛在的證明主體。存在著對立的證明主體是訴訟證明的顯著特點。.證明對象（證明客體）當訴訟雙方當事人發(fā)生爭議的案件事實，這個案件事實需要有證據(jù)使之清晰時，便構(gòu)成了證明對象。證明對象在本質(zhì)上不屬于證據(jù)法調(diào)整的對象范圍，而是有實體法和程序法所共同決定和規(guī)制的。.證明責任證明責任解決的問題是從事證明活動、完成證明過程的證據(jù)，應(yīng)當由何方訴訟主體提供。證明主體是證明責任的實際負擔者，缺乏證明主體的證明責任和缺乏證明責任的證明主體都是難以成立的。證明責任產(chǎn)生于訴訟之初，存在于訴訟的全過程，消滅于爭議事實獲得證明之時。.證明標準證明標準是指司法人員查明案件事實，當事人證明案件事實所應(yīng)達到的程度，具體表現(xiàn)為對證據(jù)的量和質(zhì)的要求和對全案事實認定的要求。最“質(zhì)”的要求表現(xiàn)為客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性；“量”的要求是‘充分’。對全案證據(jù)的認定要求是“案件事實清楚”“排除合理懷疑”“占優(yōu)勢的蓋然性”。由于證明主體提供的證據(jù)在質(zhì)與量上達到了證明標準的要求，因而解除了證明責任。.證明手段即指用什么來作出證明，即現(xiàn)代證據(jù)。綜上，證明是由證明主體、證明對象、證明責任、證明標準和證明手段等五個要素組成的。證明主體在證明責任的支配下，利用證明手段、針對證明對象，提供證據(jù)達到證明標準，就是訴訟證明的實質(zhì)內(nèi)容和運行過程。第四節(jié)證明的原則和方法一.證明的原則P42.證據(jù)裁判原則：.自由證明和規(guī)范相結(jié)合的原則.當事人自治原則.遵循邏輯法則和經(jīng)驗法則原則二.證明的方法：指證明主體利用證據(jù)對象對爭議的案件事實進行論證，與對方當事人進行論辯并且說服裁判者作出對己方有利認定和裁判著確認案件事實所使用的各種方法。直接觀察法:指證明主體直接將案件事實提交于法庭或者由審理案件的法官親臨案件事實發(fā)生的現(xiàn)場，直接觀察案件事實，從而得出案件事實結(jié)論。邏輯推論法：法律嫁接法第二章證明對象（重要章節(jié)）第一節(jié)證明對象的概念與特征一、證明對象的概念證明對象既是證明的出發(fā)點，又是證明的落腳點。證明是圍繞證明對象進行的，證明對象是證明的中心環(huán)節(jié)。證明對象又稱證據(jù)標的。證明對象，指的是由實體法律規(guī)范所確定的、對訴辯請求產(chǎn)生法律意義的、應(yīng)當由證據(jù)加以證明的事實。二、證明對象的特征：證明對象是與訴訟人和當事人的訴辯請求相聯(lián)系的概念；證明對象與證明責任密切聯(lián)系在一起；證明對象是與實體法律規(guī)范相聯(lián)系的概念；證明對象是指有必要提供證據(jù)加以證明的事實第二節(jié)程序法律事實、證據(jù)事實與證明對象一.程序法律事實與證明對象二.證據(jù)事實與證明對象*為什么說證據(jù)事實不能成為證明對象？第一、證據(jù)事實和案件事實從其概念的緣起就被假定為處在特定事實關(guān)系的兩個極端，證據(jù)事實被假定為已知事實，案件事實被假定為未知事實。第二、證據(jù)固然需要查明，但不是凡是需要查明的東西都能成為證明對象。第三節(jié)刑事訴訟中的證明對象一.構(gòu)成犯罪的要件事實.犯罪客體：指刑法所保護的、而為犯罪行為所侵害的具體社會關(guān)系、政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系等.犯罪主體：指實施了危害社會的行為，依法應(yīng)負刑事責任的人；.犯罪的客觀方面：指所實施的危害社會犯罪行為，以及與犯罪行為有關(guān)的各項客觀事實；.犯罪的主觀方面：指犯罪人實施犯罪行為時的主觀心理態(tài)度☆刑事訴訟中證明對象“七何”：何人、何種動機與目的、何時、何地、何種手段、何行為、何種危害結(jié)果；即何人基于何種動機與目的，在何時、何地，用何種方法實施了何種行為，產(chǎn)生了何種危害結(jié)果。二、作為罪行輕重各種量刑情節(jié)的事實.從重處罰的事由.加重處罰的事由.從輕、減輕處罰或者免除處罰的事由三、排除行為的違法性、可罰性和行為人刑事責任的事實行為人實施犯罪行為但根據(jù)刑法規(guī)定不需要追究刑事責任的事實包括以下幾方面：.排除違法性事實.排除可罰性的事實.排除或減輕行為人刑事責任的事實第四節(jié)民事訴訟中的證明對象一、民事嗩吶感中研究證明對象的意義二、民事訴訟中證明對象的分類第五節(jié)行政訴訟中的證明對象.行政機關(guān)具有法定職權(quán)的事實.行政機關(guān)不履行職責的事實.行政機關(guān)采取具體行政行為的要件事實.行政機關(guān)的具體行政行為符合行政程序的事實.規(guī)范性文件☆比較一下三種訴訟中證明的異同第三章證明責任（重要章節(jié)）第一節(jié)證明責任制度的產(chǎn)生和發(fā)展一、古代羅馬法時代的證明責任制度證明責任制度最早產(chǎn)生于古代羅馬法時代，它所規(guī)定的證明責任制度比較偏重于近代所謂的主觀舉證責任，而客觀舉證責任的含義尚不明顯。二、德國普通法時代的證明責任制度采取宣誓制度作為法官解決疑案的配套和補充三、近代資本主義時期的證明責任制度及其理論德國學者古拉色于1883年率先提出證明責任概念的分層理論：一是形式的或主觀的證明責任；二是實質(zhì)的或客觀的證明責任四.英美法上的證明責任概念第二節(jié)我國證明責任概念及其理論一.我國立法和理論對于證明責任概念的界定我國采納了證明責任的“雙重含義說”：即行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任，前者是指公訴人或當事人對自己提出的案件實體事實，有責任提出證據(jù)進行證明，后者是指在案件審理終結(jié)時，案件實體事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，提出或主張該事實的公訴人或當事人所承擔的不利訴訟結(jié)果。這種不利的訴訟結(jié)果既表現(xiàn)為實體法上的權(quán)利主張或者訴訟請求得不到人民法院的確認和保護，又因為敗訴而負擔訴訟費用。二.行為責任與結(jié)果責任的聯(lián)系和區(qū)別（簡答）聯(lián)系：1.行為責任和結(jié)果責任均市政們責任概念內(nèi)涵的組成部分，它們在證明責任的外化過程中相繼呈現(xiàn)出來.在行為責任和結(jié)果責任相互之間，結(jié)果責任是根本的和本質(zhì)的責任.行為責任和結(jié)果責任相互之間可能影響各自內(nèi)容的設(shè)定區(qū)別：行為責任和結(jié)果責任所賴以產(chǎn)生的法律根據(jù)不同在訴訟過程中，能否發(fā)生責任轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象有多不同兩種責任存在的時間有所不同能否由律師和法院協(xié)助履行不同由此來看，證明責任具有豐富的內(nèi)涵。從形式與內(nèi)容、動態(tài)與靜態(tài)的關(guān)系來說，證明責任具有雙重含義，即行為責任與結(jié)果責任，它們是同一個責任的兩個方面。從調(diào)整它的法律規(guī)范以及能否成為法官的裁判規(guī)范上來說，證明責任又是一個包含兩種獨立責任的總概念。這雙重責任或兩種責任既有聯(lián)系又區(qū)別，而且還處于交錯作用、相互影響的關(guān)系中。第三節(jié)證明責任的承擔（重點章節(jié)?大題）一.刑事訴訟中的證明責任的承擔.刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人不負證明責任，由控方承擔證明責任是一項基本原則。.在刑事公訴中，由控方承擔證明責任的根據(jù)是：“無罪推定原則”要求，承擔控訴職能的公訴人在提出被告人承擔罪刑的訴訟請求時，必須就肯定被告人罪刑的事實承擔證明責任。同時，與犯罪嫌疑人、被告人相比，檢察機關(guān)具有更強的收集證據(jù)能力，切有偵察機關(guān)的協(xié)助，由公訴人承擔證明責任更體現(xiàn)公平。.在刑事自訴中，自訴人承擔證明責任.在刑事公訴中，原則上犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪的證明責任P77：因為這是由我國社會主義法制與社會主義民主原則要求的；同時，犯罪嫌疑人、被告人通常不具備收集、調(diào)查證據(jù)的條件和能力二.行政訴訟中的證明責任承擔.由被告承擔，是一項基本原則.行政訴訟中以被告人承擔證明責任的原因P79（簡）①行政訴訟中所針對的訴訟標的是被訴具體行政行為的合法性，而該具體行政行為是由作為被告的行政機關(guān)作出來的；②被告相對于原告而言，有更優(yōu)越、更現(xiàn)實、更充分的舉證條件，讓被告負責舉證不會與公正、公平原則相沖突③讓被告負證明責任，還有立法政策上的理由和行政方面的意義三.民事訴訟中證明責任的承擔1.我國關(guān)于證明責任分配的理論《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》對舉證責任的分配作出了較全面的規(guī)定。內(nèi)容包括：①舉證責任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”第二條當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》②在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的當事人應(yīng)當就合同的訂立事實和生效事實負擔舉證責任③特殊的舉證責任的分配④在勞動爭議案件中，因單位作出開除、除名、辭退、解除合同等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負擔舉證責任⑤裁量的舉證責任分配第七條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》☆論述我國刑事訴訟法中“無罪推定原則”☆比較我國三大訴訟法中的證明責任第四節(jié)證明責任的倒置（重點章節(jié)?大題）《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：（簡答）（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；（七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。一.證明責任倒置的概念：應(yīng)由當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。.舉證責任倒置規(guī)則是一般原則的例外法則，它的提出是和理論前提是舉證責任分配的一般原則--法律要件分類說的存在.從產(chǎn)生的時間看，舉證責任倒置規(guī)則比舉證責任分配的一般原則--法律要件分類說要晚；從訴訟機能看，舉證責任倒置規(guī)則屬于個案決定的衡平規(guī)則；從其適用邏輯看，舉證責任倒置是在舉證責任分配原則無法適用時才予以適用的.特征：P89①基本規(guī)范上的前置性②倒置對象上的局部性待證事實上的相反性③承擔主體上的對換性二.舉證責任倒置與相鄰概念的辨證關(guān)聯(lián)P93-98.舉證責任倒置和舉證責任的轉(zhuǎn)換：從理論上可以將兩者的概念等同使用.舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移：舉證責任轉(zhuǎn)移是在舉證責任既定的前提下因當事人舉證行為而產(chǎn)生的具體的證明現(xiàn)象（詳見P95）.舉證責任倒置與舉證責任免除：舉證責任免除指當事人對其訴辯請求所依賴的要件事實，僅需負主張責任而無需負舉證責任.舉證責任倒置與無過錯責任和過錯責任推定三.舉證責任倒置的分類第四章證明標準第一節(jié)證明標準概述一.證明標準的概念及其與證明責任的關(guān)系.負擔證明責任的當事人提供的證據(jù)在訴訟的某個階段達到了某個狀態(tài)，這種由證據(jù)所形成的客觀狀態(tài)，稱為證明程度。.理論上廣泛用“證明標準”一語的原因P113.證明標準指證明主體提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達到的程度，同時也是法官確定案件事實是否真實的標準，昭示著當事人的證明責任能否解除。.證明責任和證明標準的聯(lián)系和區(qū)別P115二.訴訟法規(guī)定證明標準的意義P115（了解）A.對事實認定者來說，證明標準是他決定具體事實能否認定的行為規(guī)范B.對相對方當事人來說，證明標準對他也有同樣的指針作用.舉證行為究竟應(yīng)當由雙方當事人的哪一方事實，關(guān)鍵看雙方當事人所舉之證與證明標準之間的距離.證明標準的“雙面性”和“三方性”第二節(jié)我國關(guān)于證明標準的立法規(guī)定及其特點一.立法規(guī)定《刑事訴訟法》：第二條中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行。第六條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權(quán)。第一百六十二條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。二.我國證明標準的特點.以客觀真實為訴訟審判的最終追求，任何案件的事實如果沒有達到客觀真實程度，法官均不得作出有利于主張者的認定；.個案中的最低證明標準和最高證明要求是競合的，客觀真實既是訴訟制度所著力追求的最高目標，也是法院解決任何具體案件的基本要求.客觀真實是最高的證明標準.三大訴訟都實行相同的證明標準，即實行“一元化證明標準”第三節(jié)關(guān)于證明標準的理論探討P121第四節(jié)英美訴訟法上的證明標準P125第五章推定第一節(jié)推定概述一.推定的概念和特點（簡答）.推定指事實裁判者依據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗規(guī)則，從已知事實推斷未知事實之存在，并允許當事人舉證推翻的證明規(guī)則（基礎(chǔ)事實--經(jīng)驗法則--結(jié)論事實）.特征：（簡）①在性質(zhì)上，推定本身并非證據(jù)，而是一種法律所規(guī)定或認可的事實認定方法②在適用上，推定表現(xiàn)為一個連續(xù)的動態(tài)過程（三個環(huán)節(jié)、兩個階段）③在結(jié)果上，運用推定所認定的事實是一種具有法律拘束力的事實④從功能上看，推定與證據(jù)不同，它不僅僅是一種認定事實的方法，而且還是舉證責任的調(diào)節(jié)器（立法上的推定決定了舉證責任的分配）P132.推定和擬制的區(qū)別P132二.推定的意義.推定是一種便捷的事實認定方法第一，推定規(guī)則體現(xiàn)了立法者的政策性選擇，是一種克服人類認識能力的歷史局限性的人為制度設(shè)計第二，推定為查明未知事實設(shè)置了一種替代性方案，減輕了對特定待證事實的證明難度.推定具有合理分配舉證責任的法律功能第一，對于主張適用推定的當事人而言，推定實質(zhì)意義上意味著減輕了他的舉證責任第二，對于對方當事人而言，推定以為著舉證責任的轉(zhuǎn)換第二節(jié)推定的分類P136一.不可反駁的推定與可以反駁的推定二.無需基礎(chǔ)事實的推定與需要基礎(chǔ)事實的推定三.事實上的推定與法律上的推定☆我國現(xiàn)行法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定：.根據(jù)《刑法》第394條規(guī)定，國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，若本人不能說明其來源是合法的，差額部分則以非法所得論.精神正常之推定.死亡推定.有關(guān)證據(jù)的推定綜上，由于證據(jù)法的主要目的是確認案件事實的真實性，為法院判決提供事實方面的根據(jù)，所以證據(jù)法意義上的推定是指有關(guān)案件事實的推定，同時，證據(jù)法意義上推定嚴格地說，指可反駁的、推論的推定，包括法律上的推定和事實上的推定第三節(jié)推定的適用依據(jù)推定認定事實，必須具備的條件：.“基礎(chǔ)事實已經(jīng)得以確認”是適用推定的前提條件.“無反證推翻”是適用推定的必要條件第六章司法認知（重要章節(jié)）第一節(jié)司法認知的概述（簡）一.司法認知的概念：指法院在審理過程中直接確認特定事實的真實性，及時平息沒有合理根據(jù)的爭議，從而提高訴訟效率的一種事實認定方法①司法認知是一種事實認定方法；②司法認知是一種普遍存在的事實認定方法P144③司法認知的目的是提高訴訟效率:對法院來說，司法認知可以免除不必要的證據(jù)調(diào)查過程;對當事人來說，司法認知可以免除不必要的舉證負擔1.我國關(guān)于“司法認知”的的相關(guān)規(guī)定：①《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第九條下列事實當事人無需舉證證明（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；（五）已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實；（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。②《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第六十八條下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實；（四）已經(jīng)依法證明的事實；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。第六十九條原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。.司法認知的特征①司法認知的主體限于法院（行政認知的主體是行政機關(guān)。行政認知在訴訟中沒有最終的確定性，對法院沒有約束力）②司法認知的客體是特定的事實（法院只能對明顯的事實或當事人不能提出合理爭議的事實采取司法認知，而不得對需要進一步證明的、存在合理爭議的事實采取司法認知。）③司法認知是一種簡便的事實認定方法④司法認知減輕了一方當事人的證明責任.司法認知的種類（以英美為例）：強制司法認知和任意司法認知P148第二節(jié)司法認知的范圍一.司法認知的范圍的涵義：指法院或可采取司法認知的事實的范圍，具體表現(xiàn)為應(yīng)當或可以采取司法認知的案件事實或證據(jù)事實的種類法院只能對客觀的、真實的、明確的事實采取司法認知，而不能對存在合理爭議或不真實的事實采取司法認知1.司法認知范圍的確立標準：一是司法認知的事實必須是真實客觀的事實；二是不存在合理的爭議（兩個條件必須同時具備）司法認知的范圍具體表現(xiàn)為應(yīng)當或者可以采取司法認知的證據(jù)事實或案件事實的種類。確立司法認知范圍的意義在于：保證法院能夠正確應(yīng)用司法認知；確立司法認知范圍，有利于明確當事人行使訴訟權(quán)利的范圍。同時，司法認知的范圍是對法院的制約，對當事人訴訟權(quán)利的保護。二.英美法系國家有關(guān)司法認知范圍的理論.無爭議的事實和有爭議的事實：我國學者認為：法院只能對明顯的、不可爭議的事實采取司法認知，對于存在合理爭議的事實，法院不得采取司法認知，而需要運用證據(jù)通過法庭調(diào)查辯論的方式予以查明.本國法律和外國法律：從維護我國司法主權(quán)的立場出發(fā)，外國法律對我國人民法院沒有約束力，外國的法律是否存在、是否有效，對我國人民法院來說不是法律問題。人民法院在適用外國法律之前，首先應(yīng)當進行嚴格的調(diào)查，確認外國法律的真實性，然后根據(jù)國際條約和管理及本國法律的規(guī)定來確認其適用性.法官個人的知識和經(jīng)驗我國學者認為：法官個人的知識和經(jīng)驗是法官個人在長期的學習、生活和辦案過程中逐步積累起來的，具有不確定性，不可能采取司法認知三.我國司法認知的范圍：P156①眾所周知的事實；②自然科學定律；③國家機關(guān)公報的事實；④生效裁判、公證文書確認的事實和其他依法證明的事實⑤當事人承認（或自認）的事實⑥其他明顯的、當事人不能提出合理爭議的事實第三節(jié)司法認知的規(guī)則一.司法認知規(guī)則的涵義：指人民法院在采取司法認識時應(yīng)當遵守的程序規(guī)則程序規(guī)則是司法認知正確性的保障程序規(guī)則是司法認知規(guī)范化的具體表現(xiàn)二.司法認知規(guī)則的內(nèi)容①采取司法認知之前應(yīng)當進行必要的調(diào)查②采取司法認知時應(yīng)當為不利于一方當事人提供反駁的機會③人民法院依職權(quán)或申請采取司法認知④司法認知應(yīng)當采取裁定的方式第二篇證據(jù)總論第一章證據(jù)概述第一節(jié)證據(jù)的概念與屬性一.證據(jù)的概念日常生活中的證據(jù)要實現(xiàn)其證明功能許具備的基本特征A.有一定的具體的存在形式，即以一定的形式客觀存在B.證據(jù)應(yīng)與被證明的事實之間存在一種內(nèi)在的聯(lián)系，它使得人們相信所需要證明的事實或主張是存在或不存在訴訟中的證據(jù)：對訴訟案件事實的證明乃至最終的確認起著關(guān)鍵的作用，它的運用一般都有嚴格的規(guī)則和程序，是否采信也有相對統(tǒng)一的標準有關(guān)訴訟證據(jù)的學說：P162原因說；方法說；證明說；兩義說；反映說；信息說；多義說;統(tǒng)一說；事實說（我國）.證據(jù)材料：指當事人提供或法院收集到的欲用以證明案件真實情況的事實材料。（訴訟證據(jù)來源于證據(jù)材料，即經(jīng)過法定的程序由法院審查認定的并作為案件事實認定根據(jù)的證據(jù)材料就是訴訟證據(jù)。）.證據(jù)方法：指認定案件事實的人或物等客觀對象。.證據(jù)資料：指法院通過調(diào)查證據(jù)方法而獲得的有關(guān)案件事實的資料.證據(jù)能力，即證據(jù)資格，指作為法院認定事實或者作為判決根據(jù)的證據(jù)所須具備的資格或要件。.證據(jù)價值：即證明力、證據(jù)力。指證據(jù)資料對案件事實認定的影響力。.證據(jù)原因：指法院對當事人主張的事實是否屬實形成心證的原因。二.證據(jù)的屬性.論述訴訟證據(jù)的基本屬性P165（論述）訴訟證據(jù)的基本屬性有三個，即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性①訴訟證據(jù)的客觀性（或真實性）指證據(jù)必須是客觀存在的事實，它是訴訟證據(jù)的本質(zhì)特征，它要求作為證明案件事實的證據(jù)，應(yīng)該是對案件客觀情況的描述或真實情況的反映，而客觀事實是不以人的主觀一直為轉(zhuǎn)移的，任何主觀的猜想都不具有客觀真實性，由此，主觀的猜想不可以作為訴訟中的證據(jù)。②訴訟證據(jù)的關(guān)聯(lián)性（或相關(guān)性）指訴訟證據(jù)必須與待證的案件事實有內(nèi)在的聯(lián)系。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求證據(jù)與案件的待證事實有聯(lián)系，表現(xiàn)為該證據(jù)可以證實案件的全部或部分的存在與否；證據(jù)的關(guān)聯(lián)性中的關(guān)聯(lián)，包括能夠證明案件事實存在的事實材料，也包括能夠證明案件事實的不存在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性中關(guān)聯(lián)既包括事實材料與待證對象的直接聯(lián)系，也包括事實材料與待證對象的間接聯(lián)系。③訴訟證據(jù)的合法性指訴訟證據(jù)應(yīng)當依法定程序取得并符合法律的要求。訴訟證據(jù)的取得應(yīng)當合法，否則，所取得的事實材料就不可作為訴訟證據(jù)使用。訴訟證據(jù)的形式應(yīng)當合法。形式合法是指實體法要求某些法律行為必須采用法定形式的，作為整整這些法律行為的事實材料就應(yīng)當具備這些法定形式。.我國對于訴訟證據(jù)的基本屬性的認識.對訴訟證據(jù)客觀性的認識P169第一，作為證明案件真實情況的事實材料，訴訟證據(jù)應(yīng)當是客觀存在的，表現(xiàn)為訴訟證據(jù)以一定的客觀形式存在于世界上。第二，訴訟證據(jù)作為證明案件事實情況的事實材料，在訴訟中要實現(xiàn)證明的目的，就應(yīng)當是被人們在訴訟中所認識或掌握了的事實材料。第三，訴訟證據(jù)的客觀性并不意味著在訴訟實踐中為司法機關(guān)所采用的證據(jù)就一定是純客觀的，同時一些具有客觀性的事實材料也有可能最終沒有被作為訴訟證據(jù)的使用。訴訟證據(jù)的客觀性要求有關(guān)的主體應(yīng)當正確認識與案件相關(guān)的事實材料。.關(guān)于訴訟證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的幾點注意第一，從形式上推論，訴訟證據(jù)應(yīng)當與案件之間有邏輯上的聯(lián)系。第二，從內(nèi)容上看，訴訟證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當是能直接或間接說明案件的有關(guān)情況，而不論這種反映是內(nèi)在的，還是本質(zhì)上的或必然的關(guān)于訴訟證據(jù)的合法性要求，其根據(jù)主要在于訴訟和判決的合法性、公正性和正當性等要求。第二節(jié)證據(jù)的種類和分類（詳見第三篇）一.證據(jù)的種類1.證據(jù)的種類：指法律根據(jù)證據(jù)資料的外在表現(xiàn)形式和對待證事實的證明作用方式而對證據(jù)所劃分的類別。對于證據(jù)類別的理解，不能僅限于對其外在的表現(xiàn)形式，而應(yīng)當進一步了解各類證據(jù)對待證事實所起的證明作用方式。我國對證據(jù)的種類的規(guī)定民事訴訟法：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、堅定結(jié)論、勘驗筆錄刑事訴訟法：書證、物證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人和被告人供述和辯解、鑒定結(jié)論、勘驗和檢查筆錄行政訴訟法：物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄①物證：指以自身的屬性、特征或者存在狀況等來證明案件事實的實物或痕跡等。物證的基本特征在于物證是以其客觀存在的形態(tài)來證明案件的待證事實，具有較強的客觀真實性。②書證：指以文字、符號、圖案等記載的內(nèi)容或者表達的思想來證明案件事實的書面材料或者其他材料。書證的外在載體形式一般是各種書面文件或紙制的文字材料。判斷某一證據(jù)是否是書證，要看這些載體所記載的內(nèi)容或所表達的思想是否與案件的事實有關(guān)。③視聽資料：指以錄音或錄象資料儲存的音像信息證明案件事實的證據(jù)。有以下主要特征：動態(tài)直觀性、高度科技性、高度準確性。④證人證言:指當事人之外了解案件有關(guān)情況的人向司法機關(guān)就自己知道的案件事實所作的客觀陳述。（證人具有不可替代性）⑤鑒定結(jié)論：指鑒定人運用自己的專業(yè)知識對案件中的有關(guān)專門性問題進行鑒別、分析所作出的結(jié)論。一般有文書鑒定、印章鑒定、筆記鑒定、醫(yī)學鑒定、工程造價鑒定等。鑒定應(yīng)當以案件材料為基礎(chǔ)，鑒定結(jié)論所涉及的問題應(yīng)當是案件的有關(guān)事實而不應(yīng)當涉及案件的法律問題。⑥當事人陳述：包括民事訴訟、行政訴訟當事人陳述；被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。⑦筆錄：包括勘驗筆錄、檢查筆錄和現(xiàn)場筆錄等二.證據(jù)的分類①本證和反證②原始證據(jù)和派生證據(jù)③直接證據(jù)和間接證據(jù)④言詞證據(jù)和實物證據(jù)了解一下各國關(guān)于證據(jù)種類與分類的介紹P178第二章證據(jù)規(guī)則（重要章節(jié)）第一節(jié)證據(jù)規(guī)則的概述一.證據(jù)規(guī)則的概念.證據(jù)規(guī)則是有關(guān)證據(jù)資格和證明力的法律規(guī)范的總稱。.證據(jù)規(guī)則著重從證據(jù)的客觀性、相關(guān)性和合法性的角度調(diào)整證據(jù)資格和證明力，明確定案證據(jù)和一般證據(jù)材料的界限證明規(guī)則著重調(diào)整取證、舉證、質(zhì)證、認證等證明行為。.證據(jù)規(guī)則與證明規(guī)則的聯(lián)系和區(qū)別：（簡答）P184聯(lián)系：互為構(gòu)成要素；相互包含；相互支撐；區(qū)別：①在證據(jù)法體系中的地位：證據(jù)規(guī)則是證據(jù)法的核心領(lǐng)袖。證明規(guī)則是證據(jù)法與實體法、程序法的交叉領(lǐng)域。②在劃分分支證據(jù)法領(lǐng)域方面的作用：在證據(jù)規(guī)則方面，刑事、民事和行政等但大分支證據(jù)法的共同性多于差異性。在證明規(guī)則方面，三大分支證據(jù)法的差異性多于共同性。③在區(qū)分證據(jù)制度種類方面的作用：神示證據(jù)制度和法定證據(jù)制度比較注重證明力，自由心證的證據(jù)制度卻將證明力的衡量和取舍賦予法官自由裁量。（注意一下“法定證據(jù)制度的概念）二.證據(jù)規(guī)則的構(gòu)成：由證據(jù)資格規(guī)則和證明力規(guī)則組成1.證據(jù)資格規(guī)則（即證據(jù)能力）：指什么樣的事實材料可以作為證據(jù)，主要作用是區(qū)分定案證據(jù)和一般證據(jù)材料，為證明主體和審判法官從證據(jù)材料中篩選出定案證據(jù)提供法定標準2.我國現(xiàn)行法律關(guān)于證據(jù)資格規(guī)則的內(nèi)容P185①有關(guān)證據(jù)形成或種類的證據(jù)規(guī)則我國三大訴訟法有關(guān)證據(jù)種類的規(guī)定是證據(jù)種類規(guī)則的基礎(chǔ)。明確劃分證據(jù)種類的主要作用是根據(jù)不同證據(jù)形式的特點，分別確立相應(yīng)的特殊規(guī)則②證據(jù)屬性的證據(jù)規(guī)則：客觀性、相關(guān)性和合法性等屬性是質(zhì)證和認證的實質(zhì)標準P1863.證明力規(guī)則證明力指可以用來認定案件事實的證據(jù)在證明案件事實方面能夠起多大的作用。主要作用是區(qū)分不同證據(jù)的證明力大小和優(yōu)先性證據(jù)資格和證明力的聯(lián)系和區(qū)別：證據(jù)資格是證明力的前提，沒有證據(jù)資格的事實材料不能用來定案，即使它有很大的證明力。但是兩者之間存在實質(zhì)性的區(qū)別，證據(jù)資格是證據(jù)的“質(zhì)”，是法定的門檻；證明力是證據(jù)的“量”是審判人員裁量的刻度表。有證據(jù)資格的證據(jù)材料在證明力大小方面存在著不同。4.我國現(xiàn)行證據(jù)法律制度關(guān)于證明力規(guī)則的規(guī)定：P188①證明力有無規(guī)則②證明力大小規(guī)則③證明力優(yōu)先規(guī)則第二節(jié)證據(jù)排除規(guī)則（重點）非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)排除規(guī)則、關(guān)聯(lián)性排除規(guī)則、證據(jù)失效排除規(guī)則、連貫性排除規(guī)則一.非法證據(jù)排除規(guī)則：指除非法定例外，法官不得將非法證據(jù)作為定案根據(jù)，應(yīng)當予以排除（重點）1.基本內(nèi)容：P188--192（1）非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法”包括以下內(nèi)容（但不限于）違反現(xiàn)行法律規(guī)范和公序良俗①不符合法定證據(jù)形式②不符合法定來源③公安司法機關(guān)取證違法④個人取證違法：公民為了繁育他人違法侵害行為而制作證據(jù)材料的，只要不超過必要的限度，即屬于合法取證（2）非法證據(jù)排除規(guī)則中的“證據(jù)”應(yīng)當是非法的結(jié)果；經(jīng)權(quán)衡或補正，非法證據(jù)材料違法性消除或采納，屬于證據(jù)；同時可以是任何證據(jù)種類（實物或言詞）（3）非法證據(jù)排除規(guī)則中的“排除：①指非法證據(jù)不得作為不利于當事人的證據(jù)；②當事人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的主張；（及時--在生效裁判作出之前）③法官有義務(wù)依職權(quán)審查證據(jù)的合法性，即使當事人沒有提出排除主張，也用進行中立的審查（4）”例外”：并非一切非法的證據(jù)材料都需要排除（美國為例）①善意的例外②最終必然發(fā)現(xiàn)的例外③在國外取得的證據(jù)材料（非法--合法）④“非法證據(jù)”可用于追究非法取證者或偽證者的法律責任（5）“毒樹之果”：P1902.我國關(guān)于“非法證據(jù)排除規(guī)則”的相關(guān)法律規(guī)則（論述?我國關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定和漏洞）《刑事訴訟法司法解釋》第61條：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！彼痉ń忉屧趨^(qū)分言詞證據(jù)和實物證據(jù)的基礎(chǔ)上，一方面明確規(guī)定非法言詞證據(jù)一律排除；同時對于實物證據(jù)不做規(guī)定，則言外之意是司法機關(guān)可以衡量采納《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第六十五條：審判人員對單一證據(jù)可以從下列方面進行審核認定：（一）證據(jù)是否原件、原物復印件、復制品與原件、原物是否相符；（二）證據(jù)與本案事實是否相關(guān)；（三）證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；（四）證據(jù)的內(nèi)容是否真實；（五）證人或者提供證據(jù)的人與當事人有無利害關(guān)系。第六十八條：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條：下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：（一）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；（五）在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料；（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品；（七）被當事人或者他人進行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；（九）不具備合法性和真實性的其他證據(jù)材料。第五十八條：以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。我國關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定所存在的漏洞：P192①沒有規(guī)定非法證據(jù)的認定程序，包括主體、時間、決定方式等②沒有規(guī)定公安司法人員在審查時的考慮因素，非法證據(jù)取舍的裁量權(quán)缺乏法律約束。（兩利相全取其重，兩害相侵取其輕）③需要考慮的因素：證據(jù)材料的證明價值和重要性取證行為違法的嚴重程度，其中尤其是否侵害公民基本權(quán)利合法取證的困難和成本違法的取證行為是否已經(jīng)通過復議、訴訟等途徑得到糾正司法的公正性和威嚴防治違法取證的社會效果證據(jù)材料本身的物質(zhì)屬性，違法取證對其客觀性的影響程度二.傳聞證據(jù)排除規(guī)則：指除非法律另有規(guī)定，審判機關(guān)不得將傳聞證據(jù)作為定案根據(jù)。.傳聞證據(jù)指出庭作證的證人以外的人在本案法庭之外作出的陳述，而在法庭之內(nèi)作為證據(jù)來證明該證據(jù)所涉及事實的真實性。.特征：①提供傳聞證據(jù)的主體是證人②傳聞證據(jù)的表現(xiàn)方式多樣③傳聞證據(jù)是他人在本案法庭之外作出的，而由出庭作證的證人向法庭轉(zhuǎn)述④傳聞證據(jù)是作為證據(jù)來證明其本身所涉及事實的真實性.“傳聞證據(jù)排除原則”的例外：（英、美）P194-196普通法規(guī)定的例外：情況證據(jù)、死者生前所作的陳述（四種情況下可采納）、公共文件制定法規(guī)定的例外：視聽資料和學術(shù)論文.歷史發(fā)展P196.傳聞證據(jù)排除規(guī)則的歷史發(fā)展啟示P198①訴訟職能劃分是傳聞證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生的前提②對抗式審判制度是傳聞證據(jù)規(guī)則得以確立、豐富和發(fā)展的動力③傳聞證據(jù)本身的缺陷是傳聞證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生的直接原因。采納傳聞證據(jù)所失去的司法利益大于所得到的司法利益，這是傳聞證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的直接原因④直接言詞原則是傳聞證據(jù)規(guī)則的核心思想.我國現(xiàn)行法律對傳聞證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定：（局部規(guī)定）①定案證據(jù)必須經(jīng)法庭質(zhì)證的原則證據(jù)必須在法庭上出示，經(jīng)當事人質(zhì)證。例外--在證據(jù)交換時經(jīng)過當事人雙方認可，記錄在卷，并經(jīng)審判人員在法庭上說明，當事人沒有異議的，無需質(zhì)證②證人出庭作證的原則（存在大量例外）.我國關(guān)于“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”的立法完善：P200①將直接言詞原則確立為證據(jù)法的一項基本原則，應(yīng)當遵循直接和言詞的要求②確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，作為直接言詞原則的配套措施③完善證人出庭作證的配套措施三.意見證據(jù)排除規(guī)則：指證人只能就案件事實作出客觀陳述，除非法定例外，證人有關(guān)事實意見、推測或結(jié)論應(yīng)當排除。.原因：證人的專業(yè)知識局限和證明職能的劃分.我國關(guān)于該規(guī)則的規(guī)定：①證人應(yīng)當客觀陳述事實，不得使用猜測、推斷或評論性的語言②禁止誘導性詢問.英美國對于該規(guī)則的兩個例外：①不可能以其他方式表達的例外②專家證言四.關(guān)聯(lián)性排除規(guī)則：指與本案無關(guān)的證據(jù)材料不得作為定案根據(jù)P202可分成兩個層面，一是總則層面，即適用于各個證明利于的一般關(guān)聯(lián)性規(guī)則，二是分則層面，即分別適用與刑事、民事、行政訴訟證據(jù)領(lǐng)域的特殊關(guān)聯(lián)性。我們這里主要是研究前者?？倓t層面的證據(jù)關(guān)聯(lián)性規(guī)則主要是消極性的排除規(guī)則和積極性的確認規(guī)則，具體如下：P201①因沒有關(guān)聯(lián)性而排除②因利益衡量而排除③品格證據(jù)的排除。在關(guān)聯(lián)性可以確定的情況下，品格證據(jù)材料可以作為只能證據(jù)采納④因不存在合理的證明性而排除（證據(jù)關(guān)聯(lián)性的合理性要求）：A.事后采取補救行為證據(jù)的排除；B.支付醫(yī)療費和其他類似費用證據(jù)的排除；C.責任保險證據(jù)的排除⑤習慣保險證據(jù)的排除⑥取證的關(guān)聯(lián)性限制⑦舉證的關(guān)聯(lián)性限制五.證據(jù)失效排除規(guī)則：指當事人無正當理由不遵守舉證期限，致使有關(guān)證據(jù)材料被排除的規(guī)則1.我國關(guān)于該原則的有關(guān)規(guī)定P204①排除原則的確立②正當理由的例外：P205六.連貫性排除規(guī)則：指證據(jù)的本體或狀態(tài)在整個證明過程中應(yīng)當保持一致，不能發(fā)生變化，否則應(yīng)當予以排除。包括：程序的連貫性、來源的連貫性、本體的連貫性、狀態(tài)的連貫性、內(nèi)容的連貫性證據(jù)的連貫性沒有證明，視為沒有連貫性，產(chǎn)生以下后果：喪失證據(jù)資格；證明力降低，經(jīng)其他證據(jù)補強，才可以作為定案根據(jù)。第三節(jié)證明力規(guī)則一.證明力有無規(guī)則：指關(guān)于證據(jù)是否具有證明力并且予以確認的規(guī)則.證據(jù)是否具有證明力受證據(jù)屬性的影響；但有時候，即使具有證據(jù)資格，證據(jù)材料是否具有證明力仍難以確定：①根據(jù)“認可”來確認證據(jù)的證明力②根據(jù)“異議”來確認證據(jù)的證明力.有關(guān)證據(jù)證明力有無的規(guī)則，最重要的是補強證據(jù)規(guī)則，即只在其他證據(jù)左證的情況下，特定證據(jù)材料才能作為定案根據(jù)。.英美法系國家：剩余規(guī)則和數(shù)量規(guī)則.我國現(xiàn)行法律關(guān)于補強規(guī)則的相關(guān)規(guī)定：①口供的補強②證人證言的補強③視聽資料的補強④復制件、復制品證據(jù)的補強⑤經(jīng)改動的證據(jù)材料的補強.適用補強規(guī)則的條件：①被補強證據(jù)材料的合法性和關(guān)聯(lián)性已經(jīng)確定；②被補強證據(jù)材料的真實性難以確定；③法庭質(zhì)證；二.證明力大小規(guī)則：一是本證與反證的證明力同等；二是本證與反證的證明力有大小之分.適用證明力大小規(guī)則的條件：不同證據(jù)的證明力之間具有可比性，即：同一案件事實有不同的證據(jù)證明；證明同一案件事實的證據(jù)都具有證明力.我國關(guān)于證明力大小的規(guī)定：①證明力大小的具體情形：A.公文書的證明力一般大于其他書證B.原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)C.直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)D.沒有利害關(guān)系的證人證言的證明力一般大于有利害關(guān)系的證人證言E.由法定主體按照法定程序制作的證據(jù)的證明力優(yōu)于其他同類證據(jù)F.出庭作證的證人證言優(yōu)于不出庭作證的證人證言G.多個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于孤證②證明力大小的法律后果：證明里大的證據(jù)在采信方面具有優(yōu)先性，審判機關(guān)應(yīng)當優(yōu)先采信證明力大的證據(jù)③不能確定證據(jù)證明力大小的后果：法院應(yīng)當根據(jù)舉證責任分配原則作出裁判三.證明力優(yōu)先原則：指確定不同證據(jù)的采信順序的個規(guī)則。有兩種情形：證明力大小優(yōu)先;同等證明力優(yōu)先.根據(jù)證明力優(yōu)先規(guī)則沒有被采信的證據(jù)，只是實際上沒有作為定案的證據(jù)采用.證明力優(yōu)先規(guī)則的主要目的是簡化證明過程，避免毫無意義的重復.證明力優(yōu)先規(guī)則的典型是最佳證據(jù)規(guī)則，即在同等證明力的情況下，原件、原物的證明里優(yōu)于其復制件、復制品.最佳證據(jù)規(guī)則只是確立原始實物證據(jù)與其派生證據(jù)證明力先后順序的證據(jù)規(guī)則，并不以為著原件、原物是本案所有證據(jù)中最好的證據(jù).我國關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則的法律規(guī)定：舉證、質(zhì)證、認證第三章證據(jù)法的調(diào)查收集第一節(jié)證據(jù)的調(diào)查收集概述一.調(diào)查收集證據(jù)指證明主體及法院依法調(diào)取證據(jù)材料的活動。特征：①主體（兩類）--公安司法機關(guān)；當事人和律師兩類主體的區(qū)別：性質(zhì)不同；方法不同；范圍不同；依據(jù)不同；P212（選、簡）②客體--用于證明案件事實的一切材料（事實材料、證據(jù)材料、證據(jù)）訴訟證據(jù)和證據(jù)材料的區(qū)別和聯(lián)系（簡）P214區(qū)別：是否經(jīng)過質(zhì)證和認證；是否用于定案的根據(jù)聯(lián)系：證據(jù)材料是訴訟證據(jù)的來源，訴訟證據(jù)是從證據(jù)材料中提煉出來的精華；證據(jù)材料是訴訟證據(jù)的保障。③行為--包括證明主體及法院提供、制作、固定或獲取證據(jù)材料的活動。證據(jù)的調(diào)查收集和審查判斷的聯(lián)系和區(qū)別：（簡）P216聯(lián)系：調(diào)查取證需要以審查判斷為指引，而審查判斷證據(jù)則一調(diào)查取證為基礎(chǔ)區(qū)別：目的不同；程序不同；效力不同；④依法--證明主體及法院調(diào)查收集證據(jù)材料必須按照法定范圍、程序和方法進行。我國現(xiàn)行法律和司法解釋關(guān)于“依法”的有關(guān)規(guī)定：主體、方法、程序、違法取證的后果、人民法院調(diào)查取證P217二.人民法院調(diào)查取證：指人民法院依職權(quán)或應(yīng)申請，向有關(guān)組織或個人調(diào)取證據(jù)材料.人民法院的調(diào)查職能由原先的積極全面原則逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橄麡O補充的原則的理論依據(jù)：①司法工整和司法效率的平衡②審判職能的合理定位.根據(jù)現(xiàn)行法律司法解釋的有關(guān)規(guī)定，人民法院調(diào)查去正應(yīng)當遵循如下規(guī)則：（1）依職權(quán)調(diào)查取證的范圍：涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；涉及訴訟程序事項的事實；情況緊急，需要依職權(quán)進行證據(jù)保全的事項（2）應(yīng)申請調(diào)查取證的范圍和程序：人民法院只能應(yīng)當事人申請來調(diào)查取證。這方面的證明規(guī)則有：①證據(jù)調(diào)查申請的告知②當事人提出申請的條件：當事人客觀上不能收集的證據(jù)材料，可申請人民法院調(diào)取☆造成“客觀上不能”的情形：由國家機關(guān)保存而須由人民法院調(diào)取的檔案材料涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的證據(jù)材料當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料③當事人提出申請的期限和方式④人民法院駁回申請的復議（3日內(nèi)提出復議，5日內(nèi)作出答復）.人民法院調(diào)查取證的程序①最佳證據(jù)規(guī)則②制作筆錄.取證方法：委托鑒定、勘驗、向有關(guān)單位和個人調(diào)取、制作摘錄三.律師收集證據(jù)：取證權(quán).不宜賦予代理律師在偵查階段的取證權(quán)的原因P223.取證的方法：詢問；查閱和復制司法機關(guān)的案卷材料；調(diào)取實物證據(jù)；申請調(diào)查取證制作視聽資料或電子數(shù)據(jù)資料；委托鑒定.辯護律師取證的原則①有利于被告人律師區(qū)別對待調(diào)取不利于被告人的證據(jù)材料的情況的處理：P223（選）②保守職業(yè)秘密第二節(jié)調(diào)查收集證據(jù)的要求和方法一.調(diào)查收集證據(jù)的要求：指證明主體及法院在調(diào)取證據(jù)材料時應(yīng)當遵循的技術(shù)性規(guī)則①迅速、及時；②客觀、全面；③深入、細致；④應(yīng)用科學技術(shù)設(shè)備；⑤相信和依靠群眾;二.調(diào)查收集證據(jù)的步驟：①分析現(xiàn)有證據(jù)材料；②明確調(diào)查任務(wù)；③擬定調(diào)查提綱；④發(fā)現(xiàn)和提取證據(jù)材料；P228⑤妥善保管證據(jù)材料三.調(diào)查收集證據(jù)的方法詢問、訊問、辨認、勘驗、檢查搜查、鑒定、偵查實驗1.“陷阱取證”：有兩種情況：①是偵查機關(guān)實施的誘惑性偵察；（“誘惑性偵查”：作為打擊犯罪、調(diào)取證據(jù)的一種手段，可以采取誘惑性偵查，但必須掌握適當?shù)摹岸取?，即綜合考慮犯罪的性質(zhì)和熱點、打擊犯罪的難度等因素，必須是迫不得已的最后手段。）②是當事人為了保護自己的合法權(quán)益，隱瞞自己的真實身份或目的，在與侵害人進行一般的業(yè)務(wù)交往活動中收集證據(jù)材料。（是受害人自我保護、自力救濟的一種合理方法，因為，違法行為不受秘密權(quán)或隱私權(quán)的保護。違法行為也不受誠信原則的保護；在不損害他人合法權(quán)益的情況下，受害人有權(quán)采取一切可能的措施保護自己，包括受害人隱瞞自己的真實身份或目的。同時，打擊違法行為的必要性也使它具有合法性。）四.證據(jù)保全：指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院等應(yīng)申請或依職權(quán)采取措施固定該證據(jù)。.主體--法院公證是證據(jù)保全的一種有效方式，公正機構(gòu)是實施證據(jù)保全的主體之一，經(jīng)公證保全的證據(jù)具有證明力方面的優(yōu)先性。.證據(jù)保全以證據(jù)可能滅失或以后難以取得為條件：（證據(jù)有滅失的可能；證據(jù)有難以取得的情況；證據(jù)保全可以依職權(quán)或申請采?。?證據(jù)保全的種類：訴前證據(jù)保全（主要包括公證機構(gòu)采取的證據(jù)保全）和訴訟過程中的證據(jù)保全（包括刑事自訴中的證據(jù)保全、民事訴訟中的證據(jù)保全、行政訴訟中的證據(jù)保全）4.證據(jù)保全的申請：公證機構(gòu)采取的證據(jù)保全，以當事人的委托為前提。（申請書--48小時內(nèi)決定--復議一次）.證據(jù)保全措施：證人證言--采取詢問、錄音、錄象等物證--制作勘驗筆錄或拍照、錄象、提取原物書證--拍照、復制、制作節(jié)錄本.當事人申請證據(jù)保全錯誤的，應(yīng)當賠償損失；法院違法實施保全措施的，承擔國家賠償責任第四章質(zhì)證和證據(jù)的審查判斷第一節(jié)質(zhì)證（重點章節(jié)）一.質(zhì)證的概念：指在審判人員主持下，公訴人、當事人及其代理人按照法定程序，針對證據(jù)材料的證據(jù)資格和證明力，進行展示、說服、質(zhì)疑和反駁的證明行為?！百|(zhì)”具有明顯的對抗性。.主體：包括公訴人、被害人、被告人、辯護人、自訴人及其代理人；當事人及其訴訟代理人.客體：即質(zhì)證的對象是本案所有證據(jù)材料的證據(jù)資格和證明力。（1）例外：當事人在證據(jù)交換程序中認可的事項；因舉證期限屆滿而被排除的證據(jù)材料；禁止重復質(zhì)證（2）實物證據(jù)的質(zhì)證（3）新證據(jù)材料的質(zhì)證（4）證據(jù)材料的證據(jù)資格和證明力二.質(zhì)證的程序、方法和效果.質(zhì)證的程序：法官的具體職能：闡明、安排、控制；.質(zhì)證程序的一般原則：公開性、直接性、言詞性、對抗性、靈活性.質(zhì)證的步驟：.質(zhì)證的方法：一證一質(zhì)；分類質(zhì)證；綜合質(zhì)證質(zhì)證的法律效果：質(zhì)證是法官認定證據(jù)的前置程序當事人參與權(quán)的保障違法的后貨未經(jīng)質(zhì)證或違反質(zhì)證程序規(guī)定采納證據(jù)的，構(gòu)成違反法定程序第二節(jié)證據(jù)的審查判斷（簡?論）一.審查判斷證據(jù)：指審判人員按照法定程序和方法，甄別證據(jù)材料的證據(jù)能力和證明力，認定案件事實的證明活動.主體--審判人員.行為--首先是審判人員的主觀思維過程。審查判斷證據(jù)效果的好壞，在很大程度上取決于審判人員的經(jīng)驗、專業(yè)知識水平和敬業(yè)精神.依據(jù)--審查判斷證據(jù)必須依法進行審查判斷證據(jù)中的違法行為包括：違反法定程序--違反法律有關(guān)訴訟證明的時間、順序、手續(xù)、方式等方面的程序性質(zhì)，可能影響案件事實的認定主要證據(jù)不全--審判人員不應(yīng)當采納的證據(jù)材料，遺漏或不采納應(yīng)采納的證據(jù)，構(gòu)成主要證據(jù)不足案件事實不清--遺漏案件事實或心證違法.內(nèi)容：包括對單個證據(jù)材料和案件所有證據(jù)材料的審查判斷審判人員審查單個證據(jù)材料時需要考慮的一般因素：動機、當事人或證人本身的情況、發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境、調(diào)查收集證據(jù)的方法、證據(jù)的特性、證據(jù)能力、證明力單個證據(jù)材料不能自我證明，必須綜合考察本案其他證據(jù)材料，對整個案件事實進行分析。綜合審查判斷證據(jù)是在個別證據(jù)審查的基礎(chǔ)上進一步確定證據(jù)之間的相互關(guān)系，認定其是否充分，對案件事實能否作出符合法定證明標準的結(jié)論二.審查判斷證據(jù)的步驟和方法.審查判斷證據(jù)的步驟：確定證明對象；確定證明標準，即查明案件事實應(yīng)當達到的程度；審查現(xiàn)有證據(jù)材料；全案綜合審查判斷.審查判斷證據(jù)的方法：甄別法、同一認定法、比較印證法、辨認法、質(zhì)證法三.形式邏輯的運用.應(yīng)用形式邏輯的條件：明確概念的內(nèi)涵和外延；遵守形式邏輯的基本規(guī)律；充分了解有關(guān)案件事實.應(yīng)用形式邏輯的方法：歸納和演繹；分析和綜合；反證和排除四.判斷認定證據(jù)的原則：證據(jù)裁判原則；全面、客觀、準確和公正的原則；心證公開原則第三篇證據(jù)分論第一章物證(重點章節(jié))第一節(jié)物證的概念和意義一.物證：指以自己的屬性、特征或存在狀況證明案件事實的實物或者痕跡等，對某個物證的拍照或制作模型，知識固定和保存物證的一種方法。簡答?物證的特征.一實體物的屬性、特征或存在狀況證明案件事實(是物證和書證的主要區(qū)別).物證具有較強的穩(wěn)定性和可靠性.物證往往只能對案件事實起間接證明作用1.物證的類型(多)：實體物證、痕跡物證、微量物證、無體物證簡答?物證的意義(1)物證是查明案件事實的有效手段(2)物證是檢驗、鑒別其他證據(jù)真實性的客觀依據(jù)(3)物證是促使當事人如實陳述案情的有力根據(jù)(4)物證是進行法制宣傳教育的重要工具第二節(jié)物證的調(diào)查收集指公安司法人員或者當事人、律師等發(fā)現(xiàn)、提取和保全物證的專門活動。.調(diào)查收集證據(jù)的方法：(多)：勘驗、檢查、搜查、扣押、提供和調(diào)取.物證的固定和保管(大致了解一下P262)第三節(jié)物證的審查判斷簡答?物證審查判斷的內(nèi)容(1)審查判斷物證的來源和取得是否合法(2)審查判斷物證是否真實可靠(3)審查判斷物證與案件事實有無客觀聯(lián)系1.審查判斷物證的方法：將物證交由當事人、證人進行辨認的方法；鑒定、勘驗的方法；把物證和其他證據(jù)聯(lián)系起來進行對照分析。第二章書證(重點章節(jié))第一節(jié)書證的概念和意義一.書證：指以文字、符號、圖案等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品。(簡)簡答?作為書證所應(yīng)具備的兩個條件：(1)書證必須是以文字、符號、圖案等記載或表達了人的一定思想的物品；(2)該項材料所記載的內(nèi)容或所表達的思想，必須與待證案件事實有關(guān)聯(lián)，能夠借以證明案件事實。簡答?書證的特征(1)書證是以材料所記載的內(nèi)容來證明待證事實(2)書證一般有明確的思想內(nèi)容，能夠被人所理解(3)書證在形式上相對固定，穩(wěn)定性較強，一般不受時間的影響，易于長期保存簡答?書證與物證的區(qū)別(1)書證以客觀物質(zhì)材料作為必要載體，借助文字、符號、圖畫、圖案所表達的思想意識內(nèi)容來證明案件事實，而物證則以其外部特征、屬性以及存在狀況本身來證明案件事實情況(2)書證在內(nèi)容上具有主觀屬性；而物證屬于主觀意識之外的客觀范疇(3)書證所記載的內(nèi)容和形式一般能被人所理解；物證則會受到其客觀存在的特殊狀態(tài)所決定，有時需要借助專門的技術(shù)手段進行鑒定，才能揭示其與案件事實是否有聯(lián)系(4)書證在許多情況下證明的案件事實情節(jié)一般比較完整；而物證往往只能證明案件事實的個別片段(5)書證和物證的保存和固定的方法存在差別，書證通?？梢圆捎脧陀〉确绞竭M行保存，而物證的保存和固定則不盡相同簡答?書證的意義(1)書證是在各種訴訟活動中使用最廣泛的證據(jù)之一(2)書證所記載的內(nèi)容或表達的思想往往能直接證明有關(guān)案件事實(3)書證是審查其他證據(jù)是否真實、可靠的重要依據(jù)第二節(jié)書證的類別(選擇).依據(jù)書證是否依職權(quán)制作為劃分標準：公文書證和私文書證.根據(jù)觳觫正內(nèi)容性質(zhì)的不同劃分：處分性書證和報道性書證.根據(jù)書證形成程序或要求不同劃分：一般書證和特殊書證.根據(jù)表現(xiàn)書證內(nèi)容的方式在外形特征上的不同：文字書證、圖形書證、符號書證.根據(jù)書證制作方法的不同：原本、正本、副本、節(jié)錄本、影印本、譯本第三節(jié)書證的收集與判斷一.書證的提供和收集(詳見有關(guān)法律法規(guī))P275-278.民事訴訟中書證的提供和收集.行政訴訟中書證的提供和收集.刑事訴訟中書證的提供和收集二.書證的審查判斷（簡答?內(nèi)容）.審查書證與待證事實有無相互關(guān)聯(lián).審查書證的制作人，確認該制作人是否有制作該種書證的資格.審查制作書證的手續(xù)是否完備.審查制作書證時的程序是否合法.審查書證有無被偽造、變造.審查書證的收集是否合法第三章視聽資料第一節(jié)視聽資料的概念和特征（簡）一.視聽治療的概念指以錄音或錄象資料儲存的印象信息證明案件事實的證據(jù)。分類：錄音資料、錄象資料、電子數(shù)據(jù)二.視聽資料的特征（多選）動態(tài)直觀性、高度科技性、高度準確性視聽資料與書證的區(qū)別P283（選擇）視聽資料與物證的區(qū)別P283（選擇）第二節(jié)視聽資料的收集提供與審查判斷一.視聽資料的收集提供.視聽資料的收集：指公安機關(guān)、公訴機關(guān)、法院、當事人及其訴訟代理人在訴訟過程中依法向有關(guān)單位或個人收集的音像信息。.視聽資料的提供：指公訴機關(guān)和訴訟當事人及其訴訟代理人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向法院提供自己所收集或掌握的音像信息。.收集視聽資料時應(yīng)注意的事項P284（多選）.公訴機關(guān)和訴訟當事人及其訴訟代理人提供視聽資料時應(yīng)注意的事項P285（多）二.視聽資料的審查判斷.審查：指法官按照法定程序甄別視聽資料是否具有關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性和證明力有無及大小。.判斷：指法官根據(jù)審查結(jié)果確認視聽資料是否具有關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性和證明力有無及大小，以決定是否采用視聽資料來認定案件事實。.原則上審查視聽資料須以開庭審理、直接言詞的方式進行。簡答?視聽資料審查判斷的內(nèi)容（多選） P286（1）視聽資料的關(guān)聯(lián)性（2）真實性：包括內(nèi)容本身的真實性和視聽資料保存過程的真實性。法官審查判斷視聽資料真實性的內(nèi)容P287（多選）（3）合法性：含有“非法因素”的視聽資料P287（選）法官審查判斷視聽資料合法性的內(nèi)容P287（多選）（4）證明力：法官通過審查，確認視聽資料具有關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性，即審查判斷視聽資料證明力的有無及大小。它由法官依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行自由判斷。通常情況下視聽資料證明力的認定P288（多選、簡答）1.視聽資料審查判斷的方法：追根溯源法、比較印證法、背景考察法、科學鑒定法第四章電子證據(jù)第一節(jié)電子證據(jù)的概念和定位一.電子證據(jù)的概念指以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的證據(jù)，或是借助電子技術(shù)和電子設(shè)備而形成的能夠證明案件事實的證據(jù)。(1)以電子形式存在的證據(jù)(2)通過電子技術(shù)或數(shù)字技術(shù)和電腦等電子設(shè)備而形成的.典型意義上的電子證據(jù)有：應(yīng)用計算機技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)、應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)、應(yīng)用現(xiàn)代通訊技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)、應(yīng)用模擬電子技術(shù)產(chǎn)生的音像材料.電子證據(jù)的特點：無紙、量大、傳遞快、易復制、易變造二.電子證據(jù)的定位.我國將電子證據(jù)納入視聽資料.有關(guān)電子證據(jù)歸類的學術(shù)上觀點(大致了解一下)P293視聽資料說、書證說、物證說、混合證據(jù)說、獨立證據(jù)說.作者比較贊同獨立證據(jù)說的原因P295(1)內(nèi)容、形式、規(guī)則等是現(xiàn)行法律區(qū)分證據(jù)種類的根據(jù)(2)鑒于虛擬、快速、便捷、易消逝或易篡改等特點，電子證據(jù)在收集提供、質(zhì)證和審查判斷等方面具有不同于其他證據(jù)種類的規(guī)則，只有將其確立為獨立的證據(jù)種類，才能形成系統(tǒng)的電子證據(jù)規(guī)則，發(fā)揮電子證據(jù)作為一種特殊證明手段的作用。三.電子證據(jù)對傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的沖擊.根據(jù)反傳聞規(guī)則：英國?例外--“第一手”傳聞證據(jù)可采納美國?例外--商務(wù)記錄例外.最佳證據(jù)規(guī)則例外--證明無從取得正本(原本)時可采用抄本.我國沒有反傳聞規(guī)則，計算機輸出的書面材料在我國可作為證據(jù)第二節(jié)電子證據(jù)的收集與審查判斷一.電子證據(jù)的收集1.方法和措施：P297(簡答?選擇)(1)對有關(guān)的電腦中的數(shù)據(jù)和資料進行備份，并在備份上進行數(shù)字簽名(2)收集有關(guān)電子設(shè)備和系統(tǒng)軟件的資料(3)搜查與扣押電腦等電子設(shè)備(4)技術(shù)鑒定(5)現(xiàn)場勘驗：包括勘驗單機現(xiàn)場和勘驗網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場(6)電子證據(jù)公證保全：包括傳統(tǒng)公證保全和網(wǎng)絡(luò)公證保全二.電子證據(jù)的審查判斷P299審查內(nèi)容：有無關(guān)聯(lián)性、真實性與合法性及證明力.真實性：P299內(nèi)容(選)(1)電子證據(jù)的技術(shù)形成過程(2)內(nèi)容有無被刪改(3)收集和保全.合法性：P300內(nèi)容(選)(1)生成、傳送、接受和儲存必須合法(2)收集和保全必須合法.證明力：P300通常情況下電子證據(jù)證明力的認定P300(多選、簡答)第五章證人證言(重點章節(jié))第一節(jié)證人證言概述一.證人證言概念和特征.概念：證人在訴訟過程中向司法機關(guān)陳述的與案件情況有關(guān)的內(nèi)容。.特征：（1）由知曉有關(guān)案件情況的自然人所作的陳述（我國最高法院：排除證人的意見性證據(jù)）（2）是證人就案件有關(guān)情況向承辦案件的審判人員所做的陳述（3）受主觀因素的影響比較大二.證人證言的意義.證人證言的內(nèi)容與案件事實的一部分或全部相聯(lián)系，它往往能證明案件事實的一部分或全部.可以與物證、書證等證據(jù)相互印證，有助于審判人員核實物證、書證的真?zhèn)渭白C明力的大小.證人證言可反映尚不為人知的有關(guān)證據(jù)的有關(guān)線索，有利于證明主體進一步調(diào)查收集證據(jù)第二節(jié)證人的資格一.證人的概念.指知曉案件事實而向司法機關(guān)承辦案件的人員陳述案件事實的人.我國：證人不包括當事人和鑒定人二.證人的資格.又稱證人能力或證人資格，指根據(jù)法律規(guī)定，具有可以成為訴訟中的證人的法律資格。.證人能力與證人證言的證明力的聯(lián)系和區(qū)別P305（選）聯(lián)系：證人具有證人資格是判斷證人證言證明力的前提，證人不具有證人資格，無需對其證言的證明力進行判斷。區(qū)別：證人具有作證的資格并不表明其證言一定具有證明力或較強的證明力.證人必須具備的條件P305（多選）必須是自然人；能夠正確表達意志；了解案情一般來說，本案的審判人員、鑒定人、翻譯人等具有特殊身份的人不能同時充任本案的證人，如果需要其作證，則其不得再擔任審判人員、鑒定人、翻譯人。第三節(jié)證人的權(quán)利義務(wù)一.證人依法享有的權(quán)利.有權(quán)要求司法機關(guān)或執(zhí)法機關(guān)提供人身安全保障.用本民族語言文字提供證言的權(quán)利.對司法人員侵犯其訴訟權(quán)利和侮辱其人格的行為，有權(quán)提出控告.經(jīng)濟上得到補償?shù)臋?quán)利.弱勢證人享有特殊保護的權(quán)利P309內(nèi)容（選擇）二.證人的義務(wù).即使到場和出庭作證的義務(wù).如實作證的義務(wù)（證人豁免權(quán)P312[4種?選]、宣誓）我國在刑事訴訟實踐中存在證人保證書制度.接受法院、當事人及其代理人與案件事實有關(guān)的詢問并如實回答的義務(wù).在出庭時遵守法庭秩序的義務(wù)第四節(jié)證人證言的審查判斷一.對證人的詢問.審前詢問（1）依法通知證人接受詢問（2）出示身份證明、合適證人身份并告知證人的權(quán)利義務(wù)（3）詢問證人應(yīng)當個別進行(4)詢問內(nèi)容應(yīng)當于案件有關(guān)(5)制作詢問筆錄.開庭詢問(1)及時通知證人出庭(2)告知證人的權(quán)利義務(wù)(3)對證人進行詢問(P315詢問證人應(yīng)當遵守的規(guī)則：簡答?多選).證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時其他證人不得在場二.對證人證言的審查判斷(簡答?內(nèi)容)(1)證人是否與本案有厲害關(guān)系(2)證人感知案件事實時的客觀環(huán)境和條件(3)證人的感知力、記憶力和表述力(4)證人作證的場所、環(huán)境及其是否受到外界干擾(5)證言的內(nèi)容(6)是否與其他證據(jù)協(xié)調(diào)一致簡答?認定證人證言的證據(jù)能力應(yīng)遵循的規(guī)則P317第六章當事人陳述第一節(jié)鑒定結(jié)論概述一.司法鑒定.指在訴訟過程中，為了查明案件事實，鑒定人運用科學技術(shù)或?qū)ｉT知識對案件事實中的專門性問題進香檢查、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動。.司法鑒定都是鑒定機構(gòu)和堅定人運用科學技術(shù)或?qū)ｉT知識對某一專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷，它既不是一種行政行為，也不屬于檢察和審判職權(quán)范疇，它的法律屬性應(yīng)是一種依法為訴訟活動提供幫助的科學鑒定.司法鑒定的種類：包括法醫(yī)學鑒定、精神病學鑒定、司法化學鑒定、司法物理學鑒定等.凡是為訴訟活動服務(wù)的鑒定都屬于司法鑒定.鑒定的種類取決于訴訟中遇到專門問題的性質(zhì)和類別的情況，也取決于科技的發(fā)展水平。.我國目前實踐中司法鑒定的種類?選(大致了解一下各個概念)法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、痕跡鑒定、文件鑒定、毒素化驗鑒定、物品鑒定、司法會計鑒定、責任事故鑒定、物價鑒定二.鑒定結(jié)論.鑒定結(jié)論：又稱鑒定人意見，指司法機關(guān)為了了解案件事實中某些專門性問題，由具有這方面專門知識或技能的人，進行鑒定后作的書面結(jié)論.鑒定結(jié)論是訴訟中一種特殊的獨立的訴訟證據(jù)，它形成與案件發(fā)生之后訴訟進行之中，出自有關(guān)專家之手，解決的是案件事實中有爭議的并具有專門性的問題，以來的是專門知識、技能或現(xiàn)代科技手段.鑒定結(jié)論的特點(簡答)(1)鑒定結(jié)論是專家憑借專門知識、技能或現(xiàn)代科技手段得出的判斷性意見鑒定結(jié)論與證人證言的區(qū)別(選?簡)P321鑒定結(jié)論與勘驗筆錄的區(qū)別(選?簡)P321(2)鑒定結(jié)論只是對鑒定對象的檢測、分析、鑒別的結(jié)論(3)鑒定結(jié)論是以書面形式表現(xiàn)出來的第二節(jié)鑒定體制一.我國的鑒定體制.我國目前司法鑒定可分為四大類(選)P323(1)面向社會服務(wù)的司法鑒定機構(gòu)(2)法院設(shè)立獨立的司法鑒定機構(gòu)(3)設(shè)置在公安部門和檢察機關(guān)的鑒定(4)屬于國家行政職能部門下設(shè)機構(gòu)及附屬機構(gòu)涉及專業(yè)事項的鑒定部門(行使一種行政管理職能).對于我國目前的鑒定體制，作者的一些思考：(大致了解)P325確立科學的鑒定管理體制，即除偵察機關(guān)為偵察犯罪而設(shè)立的鑒定機構(gòu)外，所有鑒定機構(gòu)都應(yīng)當是