民法總則的進步性與局限性分析研究 法學(xué)專業(yè)

《民法總則》的進步性與局限性摘要：我國《民法總則》的正式通過和實施，體現(xiàn)出我國的民法典系統(tǒng)實現(xiàn)了進一步的健全、完善，也體現(xiàn)我國在民法領(lǐng)域開始和國際民法逐漸對接，這一立法成果彰顯出我國的法律制度建設(shè)又上了一個新臺階。在本文的研究、探索中，主要是對該法對于私法精神的弘揚、對于當代民眾需求的關(guān)切以及該法在立法經(jīng)驗、理論探討等領(lǐng)域的進步性給予縱深化的分析、論證，同時結(jié)合歐美、大陸兩大法系國家的立法經(jīng)驗，就我國現(xiàn)行《民法總則》中的民法適用規(guī)則規(guī)定、公因式立法技術(shù)提取以及非法人社會組織依法登記制度等層面存在的客觀不足給予理性、客觀的分析梳理。關(guān)鍵詞：民法總則進步性與客觀不足分析論證一、《民法總則》的進步性我國新通過的《民法總則》，是在《民法通則》等立法的基礎(chǔ)上結(jié)合社會關(guān)切、時代發(fā)展而實施制度創(chuàng)新而形成的一部比較完善的民法典大系。從該法的具體條款設(shè)置、程序制度規(guī)定來看，可以說均實現(xiàn)了優(yōu)化、進步，有效提升了我國民事司法領(lǐng)域的適用能力，對于解決各種矛盾爭議、促進社會長治久安、民生和諧，具有重大的現(xiàn)實意義。（一）弘揚了私法精神盡管從新中國誕生以來我國的法律制度建設(shè)實現(xiàn)了舉世矚目的發(fā)展和進步，但也應(yīng)該看到，直到目前，我國的私法領(lǐng)域可以說仍處在啟蒙階段。尤其是生活現(xiàn)實之中，互聯(lián)網(wǎng)虛假信息屢禁不絕、暴力拆遷、黑惡現(xiàn)象沒有徹底根除、隨意進行個人信息倒賣、泄露等不法現(xiàn)象均讓人憂慮等。這些問題的存在，均體現(xiàn)出在我們的社會現(xiàn)實中對于私權(quán)的尊重、對于私法意識的樹立，均有待全面倡導(dǎo)、固化，而對于私法精神的弘揚，必須有一部剛性的民法大典來實施制度支撐，這樣才能促進我國的司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)新的發(fā)展、進步，并與國際民事法律接軌，從而促進我國法制建設(shè)再上臺階。通常來講，《民法總則》屬于民法典中的“總則”和一般性規(guī)定。其對我國民法的立法初衷、所遵循的基本原則、民事主體、民事法律行為以及民生法律責(zé)任的承擔(dān)等制度均給予了明確規(guī)定，因此對于私法領(lǐng)域以及私法精神起到了有力的弘揚作用。從我國民法總則的具體內(nèi)容設(shè)置來看，在第一章中主要是對民法的基本原則實施突出規(guī)定，這些規(guī)定涵蓋了第3條中規(guī)定的私權(quán)的神圣原則、第4條中規(guī)定的民事主體平等原則、第5條中規(guī)定的私法自治原則等等，這些規(guī)定均可以看作是對私法精神的集中體現(xiàn)。該法還對我國的民事主體制度給予了明確規(guī)定，這些規(guī)定在第二章、第三章、第四章中均有分布。同時還在第13條中對所有自然人均具有民事權(quán)利能力給予了再次確認，且在第14條中強調(diào)在該項權(quán)利能力的擁有上所有國家公民一律平等。由此可見，不僅是對所有自然人的民事主體地位給予依法確立，同時鮮明地體現(xiàn)出公民民法地位的平等。立足法人的視角方向來看，也對所有法人均具有民事權(quán)利能力給予了依法明確，很好地體現(xiàn)了社會法人一律平等的原則。特別可喜的是，在第97條、第88條以及第101條中，還分別對機關(guān)、事業(yè)單位兩類法人以及基層的群眾性自治組織實施了明確規(guī)定，可見我國的民法開始對全部民事主體的平等地位給予充分尊重、維護，當然也強化了對享有各種公權(quán)力的民事主體的法律約束。該法還在第六章、第七章中，分別對狹義、廣義的民事法律行為給予了明確規(guī)定。民事法律行為是私法自治的重要工具之一，體現(xiàn)的是私法自治原則，而這個原則正是要求每個公民個體都基于自身的意思、意愿，進而為自己形成一種法律關(guān)系。[1]如第146條中就明顯增設(shè)了通謀虛偽均表示無效這一規(guī)則，且對隱藏行為的法律效力給予了明確。這是因為通謀虛偽體現(xiàn)出行為人并沒有根據(jù)自己的意思、意愿實施私法自治或者約束，所以盡管立法對行為人的意思法律是尊重的，但對于這類法律行為仍然表示為無效，這樣規(guī)定與私法自治的原則是一致的。從條款設(shè)置來看，該法還對民法通則中的可撤銷類法律行為的可變更制度給予了廢止，這樣修訂顯然是避免法官過度行使自由裁量權(quán)，或者將自己的意志隨意強加給行為人，對于維護民事法律的公平公正意義深遠。（二）回應(yīng)了現(xiàn)代社會的需要我們知道，建設(shè)具有中國特色的社會主義國家是我國的國情特點對此，新實施的《民法總則》在立法初衷中也給予明確解釋，即民法典要通過立法適應(yīng)這種國情特點。這點顯然與一些歐美法系的國家或地區(qū)強調(diào)民法典應(yīng)該在政治以社會制度中保持中立明顯不同。[2]我國知名法學(xué)家梅仲協(xié)對此指出，作為我國的民事法規(guī)和法律制度，當然要與我國的國情特點相貼切，而非是照搬、硬套西方一些國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗。[3]可見，該法在立法中充分適應(yīng)我國的國情特點，與民意關(guān)切顯然保持了一致。立足宏觀視角來講，該法還對社會需求給予了積極回應(yīng)。不僅對私權(quán)神圣原則給予了明確強調(diào)，還優(yōu)化、完善了老年人群體的監(jiān)護制度，對于維護、保障老年人群體的合法群益意義重大。同時還立足我國新常態(tài)建設(shè)的實際，對綠色與低碳生活的法律保護制度給予了明確。并重新對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民事權(quán)利屬性、客體范圍給予了明確規(guī)定，緊密貼切了我國構(gòu)建創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略部署。長期以來，我國的公民個人信息的保護、商業(yè)數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)虛擬財產(chǎn)安全保障一直是立法領(lǐng)域的短板，而該法卻對相關(guān)保護事項實施詳細規(guī)定。從上述的一系列規(guī)定可以看出，該法正是立足潤物細無聲的理念來積極回應(yīng)社會關(guān)切、民意需求，這對于保障我國社會的和諧穩(wěn)定、促進經(jīng)濟建設(shè)的可持續(xù)創(chuàng)新發(fā)展意義深遠。立足微觀視角來講，該法對各項民事制度與規(guī)則給予了全面創(chuàng)新、完善。這些創(chuàng)新點主要是體現(xiàn)在以下幾個層面：一是對民事主體制度的完善。如在第20條中將無民事行為能力的自然人的最高年齡給予重新明確，即從民法通則所規(guī)定的10周歲下降為8周歲，這樣規(guī)定主要是為了保障未成年人群體的合法權(quán)益，適應(yīng)他們心智發(fā)展、變化趨勢。該法還創(chuàng)新性地在第16條中對胎兒的民事主體地位給予了一般性規(guī)定，這樣規(guī)定主要是保障胎兒在侵權(quán)損害賠償、繼承以及贈與等法律制度中的合法權(quán)益。二是對監(jiān)護制度的完善。該法不僅對監(jiān)護范圍給予了擴大規(guī)定，而且將監(jiān)護人群不再限定在原來的未成年群體、精神病患者，還增加了植物人、部分不能生活自理的成年人、老年人等。并在第31條、第35條中首次對被監(jiān)護一方利益的最大化這一原則給予了明確規(guī)定，這對于維護、保障被監(jiān)護人群體的合法權(quán)益、充分尊重他們的社會地位意義重大。該法還在第29條中對遺囑監(jiān)護制度給予了明確規(guī)定，且賦予了未成年子女的父母可應(yīng)用遺囑來確定監(jiān)護人的基本權(quán)利。同時對民法通則中規(guī)定的被監(jiān)護人所在單位應(yīng)擔(dān)任監(jiān)護人的條款給予了廢止，從而糾正了原類的“單位可代替社會”的不當做法。另外，還在第32條中對政府機構(gòu)在監(jiān)護制度中的職責(zé)以及兜底性作用給予了明確規(guī)定，如規(guī)定假若被監(jiān)護人沒有法定監(jiān)護人，民政機關(guān)可擔(dān)任其監(jiān)護人由擔(dān)任，還可由具有履行監(jiān)護職能條件的住所地居委會、村委會來擔(dān)任。三是對法人與非法人組織制度的完善。如在第74、第75條中，分別就法人分支機構(gòu)以及正在設(shè)立中法人的各種民事法律責(zé)任給予了詳細規(guī)定，使相關(guān)行政或司法實踐做到了有法可依。該法還在第92條第2款中，對宗教活動場所等法人地位給予了規(guī)定，規(guī)定其屬于捐助性質(zhì)的法人，基本職能是滿足民眾從事宗教活動的需求。同時還在第98條中對農(nóng)村地區(qū)集體經(jīng)濟組織的法人資格給予了明確，以便為農(nóng)村創(chuàng)新發(fā)展保駕護航。在第四章中則對非法人組織制度給予了明確規(guī)定，以便對非法人組織的民事活動給予依法規(guī)范。另外還依據(jù)形勢的發(fā)展變化，將民法通則規(guī)定的聯(lián)營制度給予了廢止。四是對民事權(quán)利制度的完善。如逐一列舉了相關(guān)民事主體所依法享有民事權(quán)利，這些權(quán)利涵蓋了人格、身份、繼承、債權(quán)、物權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，使調(diào)整范圍更加合理，更方便社會民眾對自身的法定權(quán)利給予了解，從而促進權(quán)利意識的最大化提升。在第132條中，則首次對禁止權(quán)利濫用的規(guī)則給予了明確，使人們對權(quán)利行使的合理邊界更加明確。（三）總結(jié)了我國立法和司法的經(jīng)驗美聯(lián)袂法學(xué)家龐德指出，在安全環(huán)境中存在的社會利益，總是促使社會去尋找一些可以約束人們的行動的制度規(guī)范，從而據(jù)此保障社會運行更加有序。但社會生活總是不斷的發(fā)展變化，其始終存在不安全因素，這就要求立法者要不斷的優(yōu)化、改進、調(diào)整相關(guān)的立法。[4]由此可見。立法制度的可預(yù)期性，總是要求法的秩序保持穩(wěn)定、有序，而其正義性原則，又要求法的秩序以及規(guī)范必須適應(yīng)社會、經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。我國新實施的《民法總則》也是立足不斷完善法律規(guī)范的初衷，很好的總結(jié)、汲取了我國的立法與司法實踐經(jīng)驗，并民事立法的歷史延續(xù)性給予了尊重、繼承。[5]這對于促進國家和社會的長治久安具備重大的現(xiàn)實意義。從立法本身來講，該法在調(diào)整范圍以及基本原則等層面，可以說均對民法通則的延續(xù)性給予了尊重、繼承。如對于法人分類的規(guī)定中，就沿用了營利類、非營利類兩類法人細分方式。而在欺詐、脅迫、、委托代理、部分無效等諸多規(guī)則、制度中，也均對民法通則的延續(xù)性給予了繼承、尊重。還有在民事責(zé)任的規(guī)定上，也基本上保持了民法通則的規(guī)定方式。值得重視的是，該法還對我國現(xiàn)行合同法、侵權(quán)責(zé)任法的立法經(jīng)驗給予了充分汲取。如在第187條里就對民事責(zé)任優(yōu)先這一規(guī)則給予了規(guī)定，這一規(guī)定與我國侵權(quán)責(zé)任法第4條第2款中的規(guī)定、公司法第215條中的規(guī)定以及證券法第232條中的規(guī)定保持了基本一致。該法在第33條中對成年人監(jiān)護制度給予了規(guī)定，則是對老年人權(quán)益保障法第26條規(guī)定的有益創(chuàng)新完善。從該法的具體條款來看，還對最高法制定、實施了相關(guān)民法通則的司法解釋給予了有益的汲取。如在第192條第1款中就對訴訟時效屆滿是義務(wù)人仍然享有抗辯權(quán)給予了明確規(guī)定。這顯然是對最高法關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的司法解釋第3條創(chuàng)新、完善。在第36條中則就監(jiān)護人資格撤銷的具體情形給予了明確規(guī)定，這則是對最高法、最高檢、公安部以及民政部聯(lián)合制定、出臺的《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》中的第35條的創(chuàng)新、完善。（四）吸收借鑒了學(xué)術(shù)研究的成果從我國實施的《民法總則》立法進程來看，對于學(xué)術(shù)研究的成果吸收與借鑒，也是促進其創(chuàng)新、完善的主要原因之一。在民法典的編纂中，民法學(xué)者的長期深入研究、理論梳理為其提供重要參考。如該法在第2條中對自身的調(diào)整對象給予了明確規(guī)定，但與《民法通則》第2條中的表述明顯存異，即前者將人身法律關(guān)系放置于財產(chǎn)法律關(guān)系前面，這種規(guī)定方式顯然與我國法學(xué)研究領(lǐng)域以前實施了一次參與者眾多的物文主義與人文主義的大討論密切相關(guān)。[6]還與學(xué)術(shù)界多年倡導(dǎo)的民法人文關(guān)懷理念密切相關(guān)。[7]該法對民事法律行為規(guī)定的更加完善與合理，也與很多的學(xué)術(shù)研究成果密不可分。[8]從該法的整個立法進程來看，早在本世紀初期，學(xué)術(shù)界就開始草擬民法總則專家討論草案，全國人大的法工委也組織相關(guān)法學(xué)家參與討論、咨詢，而且中國法學(xué)會還組織召開專門會議征求各界學(xué)者的建議。在這個過程中，還有不少學(xué)者公開提交了草案修改意見。由此可以看出，該法的制定、實施，集約了民法學(xué)界甚至是全國各界群眾的意見、建議，因此完全可以看作是中外立法領(lǐng)域的典范。二、《民法總則》的局限性（一）沒有規(guī)定民法的適用規(guī)則在一些采用英美法系的國家或地區(qū)，判例法的采用比較普遍，即在既有判例難以適用或者如果適用將直接導(dǎo)致法律的公平正義、原則喪失之際，可應(yīng)用新的判例來取代歷史判例實施案件審理。而對于一些采用成文法的國家或者地區(qū)，只要頒布、實施了成文法，就必須在司法實踐中嚴格遵守。但對于成文法的修訂或者廢除，往往要經(jīng)過相當復(fù)雜、繁瑣的程序制度，因此將耗時很長。尤其是在修法以前，原法中的一些客觀不足將導(dǎo)致一些案件審理難以適用，因此將對案件審結(jié)時效構(gòu)成嚴重影響。我國的《民法總則》在正式實施之后，可能也會遇到上述情形，對此該法并沒有實施相關(guān)規(guī)定。對此，本文認為，應(yīng)該采用修正案的方式就如何適用、以及漏洞補充等給予明確規(guī)定。（二）提取公因式的立法技術(shù)貫徹不徹底早在民法典的編纂過程中，我國的立法者就對將采取提取公因式模式給予了明確。[9]但從該法的具體條款設(shè)置來看，該立法技術(shù)并沒有得到很好的應(yīng)用。如在規(guī)定法人制度時，該法仍然采用營利、非營利兩類法人細分方式，因此很難依據(jù)具體法人的組織、運行特點提取共同規(guī)則或程序，這是因后者以及特別法人之中不僅涵蓋社團，還涵蓋了財團等。從整體上看，對這項制度的制度規(guī)定不夠清晰，這當然與沒有很好的應(yīng)用公因式模式密不可分。還有就是各項民事權(quán)利章、條中的諸多規(guī)定亦以宣示個別權(quán)利為重點，可見距離共同性的規(guī)則還需要進一步完善。（三）沒有規(guī)定國家的民事主體資格該法對于各類民事主體的規(guī)定比較詳細，涵蓋了自然人、法人以及非法人組織等，但是將國家排除在外，但在實踐中國家有時卻是客觀存在的民事主體：如城市地區(qū)的土地資源屬于國家所有，在這種情況下物權(quán)關(guān)系主體就是國家。再如國家發(fā)行各種債券，在這種情況下國家則是債權(quán)法律關(guān)系中的實際債務(wù)人。所以如果對國家的民事主體資格不予以依法認可，則說明一部民法典并沒有實現(xiàn)真正的完善。而如果將此進行明確規(guī)定，對于有效調(diào)處各類民事活動將產(chǎn)生重大的積極影響。（四）對非法人組織的規(guī)定過于嚴苛所謂非法人組織，主要指的是不具備法人資格但可應(yīng)用自身的名義、形象等實施民事活動的組織單元。對此《民法總則》在第103條中規(guī)定詳細，強調(diào)非法人組織應(yīng)依法實施登記。但從生活現(xiàn)實來看，這樣規(guī)定明顯過嚴，因此可能降低適用能力。如各級學(xué)校中的班級就是如此，其設(shè)立班長以及其他委員，甚至還有班費等，且具備組織各種活動的能力，其顯然不是自然人，也不是法人，且更不會依法登記，那么對這樣的組織單元該如何定性的確值得考量?？梢娚鲜鲆?guī)定很值得商榷。時代在發(fā)展、在進步，在生活現(xiàn)實中，各種社會組織和非法人組織枚不勝數(shù)，很多并不需要依法登記，假如全部將其民事主體資格否認，甚至將看作是非法的組織，顯然將違背立法初衷。本文認為，對于那些并沒有依法登記的非法人組織單元，應(yīng)對其民事主體的資格給予。而監(jiān)督、管理的重點，應(yīng)該放在對非法人組織的行為規(guī)范上，而非是對民事主體資格給予否認。（五）“英烈條款”的規(guī)定有待進一步完善近年來，社會現(xiàn)實中尤其是網(wǎng)絡(luò)社會中惡搞英雄和先烈的事件時有發(fā)生，引起了各界民眾的強烈譴責(zé)，很多人呼吁將遏制這種行為列進民法典之中。對此《民法總則》在第185條中明確規(guī)定：對英雄、先烈的姓名、名譽、肖像、榮譽等實施不法侵害并損害社會公共利益者，其行為人應(yīng)當承擔(dān)民事法律責(zé)任。很顯然，這樣規(guī)定的初衷的值得贊賞，但是尚待完善的空間卻仍然很大。如英雄、先烈該怎樣界定？再如對英烈們的權(quán)利實施了實質(zhì)性侵害且對社會公共利益帶來了損害，是否可以提起公益類訴訟？還有這類訴訟由誰來提起？假如行為人對英烈的姓名、名譽、肖像、榮譽等實施不法侵害，且對社會公共利益帶來了損害，人民法院所判決的損害賠償金是歸入國庫還是歸于英烈后人？這些都有待繼續(xù)完善。所以該法中的“英烈條款”有待進一步健全。三、結(jié)語我國《民法總則》的正式頒布、實施，使我國社會進入了一個“民法新時期”，這一立法成果彰顯出我國法律制度的進步、完善。從德國立法實踐來看，在其民法大典的形成與發(fā)展過程中，重點是依賴制定法、法官法以及學(xué)說三大因素。而且相關(guān)立法均局限在實施一般原則性規(guī)定上，并將法律的時宜性、客觀性均留給了法官法與教義學(xué)。因此可以將這種“法律進步”看成是很少由立法者所促成，而更多的是由法官的判決以及法學(xué)研究所促成。[10]我國有我國的國情特點，在我國民法大典的形成與發(fā)展過程中，重點是依賴國家立法、司法解釋、指導(dǎo)性現(xiàn)實案例