美國司法審查制度反民主難題

-.z西南政法大學(xué)研究生課程論文案例法理學(xué)科目論文題目：一顆可調(diào)美味湯的老鼠屎——論美國司法審查制度“反〞問題民商法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)2021級4班學(xué)號姓名宋昕哲任課教師莊曉華陸幸福評閱成績西南政法大學(xué)研究生課程論文二〇一一年六月一日敬啟尊敬的莊教師、陸教師：我提交的課程論文是受教師課堂講授啟發(fā)下進展的研究工作及取得的研究成果。論文中引用他人已經(jīng)發(fā)表或出版過的研究成果，文中已加了特別標注。由于自身理論水平尚待進一步提升，不當之處還請教師指正。衷心感教師對學(xué)生理論知識提高以及論文研究完成的悉心指導(dǎo)！論文宋昕哲一顆可調(diào)美味湯的老鼠屎——論美國司法審查制度“反〞問題宋昕哲〔西南政法大學(xué)民商法學(xué)院；400031〕[摘要]與否的判斷應(yīng)該是一個事實判斷，而不管其價值，亦不必考慮它的初衷及最終影響。只要不符合之特征者，皆不能納入圍之。而判斷是否最根本的思考點在于是否符合多數(shù)原則，因為多數(shù)原則是制度的靈魂，沒有多數(shù)原則就沒有。美國司法審查制度縱然在憲法之下，以維護憲法為目的，其存在可穩(wěn)固三權(quán)制衡，維護少數(shù)人權(quán)利之正當性，防止“多數(shù)人暴政〞，促使“好的〞的到來。但其反性的事實，并不會因其良好價值而產(chǎn)生根本轉(zhuǎn)變。司法審查制度既有違原則，其存在合理性在何處.未來又將走向何處.本文著力于此。[關(guān)鍵詞]司法審查制度；；多數(shù)人暴政；美國最高法院享有司法審查權(quán)，并非出于憲法規(guī)定，而是司法實踐的結(jié)果，其形成可追溯至馬伯里訴麥迪遜案。司法審查的合法性根底的爭論自其產(chǎn)生以來從未停頓，其中"性"是爭論的焦點所在。首先何謂.是“大多數(shù)人的統(tǒng)治〞，是一種國家形式，一種國家形態(tài)。這是一方面，但另一方面，意味著在形式上成認公民一律平等，成認大家都有決定國家制度和管理國家平等權(quán)利。參考文獻:[1]?列寧全集?第31卷，人民1985年第2版，第96頁多數(shù)原則是制度的靈魂，沒有多數(shù)原則就沒有。當然，完全等同于多數(shù)原則，因為多數(shù)決定并不一定能夠保證做出正確的決定，集體的非理性往往導(dǎo)致更大的災(zāi)難，現(xiàn)代由此納入“遵循程序原則〞與參考文獻:[1]?列寧全集?第31卷，人民1985年第2版，第96頁在作進一步討論問題之前，有必要說明本文討論的根本立足點。我以為與否應(yīng)該是一個事實問題，而不管其價值，亦不必考慮它的初衷及最終影響，只要不符合之特征者，皆不能納入圍之。而判斷是否最根本的思考點在于是否符合多數(shù)原則，因為多數(shù)原則是制度的靈魂，沒有多數(shù)原則就沒有。一、以保衛(wèi)少數(shù)人權(quán)利正當性為目的之專制就不是專制.美國司法審查制度是否“〞.司法審查制度誕生伊始人們便對此問題爭論不休。有些學(xué)者認為司法審查正符合要求，是現(xiàn)代的題中之意。現(xiàn)代在成認多數(shù)統(tǒng)治合法性的同時，也強調(diào)少數(shù)權(quán)利的正當性，所以司法審查制度的反多數(shù)性質(zhì)肩負起保衛(wèi)少數(shù)權(quán)利的責任，也并非走出之外。現(xiàn)代強調(diào)少數(shù)權(quán)利是過程本身的必要條件，力圖調(diào)和、甚至消解多數(shù)統(tǒng)治與少數(shù)權(quán)利之間的矛盾，依照這種理解，真正代表"多數(shù)"的機構(gòu)的統(tǒng)治，必然包括了對"少數(shù)"人權(quán)的保障。司法性違憲審查與司法性憲法解釋在其外在形式上看似乎是'反多數(shù)'，而實際上，它是對規(guī)則最有利的維護，或者說它是的有機整體的組成局部"。[2][2]*進學(xué)：?美國憲法解釋："麥迪遜兩難之消解"?，載?法律科學(xué)?,2006年第6期誠然，不以少數(shù)人權(quán)利為必要條件的多數(shù)人的統(tǒng)治，容易走向“多數(shù)人的暴政〞。對于此托克維爾在其著作?論美國的?一書中有詳細的論述，“在美國，多數(shù)既擁有強大的管理國家的實權(quán)，又擁有也幾乎如此強大的影響輿論的實力。多數(shù)一旦提出一項動議，可以說不會遇到任何障礙。這不只包括阻止通過動議的障礙，甚至包括推遲表決動議的障礙，以及給留出點時間在表決的過程中聽一聽反對者的呼聲的障礙。這樣處理問題的結(jié)果，對于未來是有害而危險的。托克維爾認為，在政府下多數(shù)的無限權(quán)威是危險的東西，它會給暴政埋下種子〞?！爱斠粋€人或一個黨在美國受到不公正的待遇時，你想他或它能向誰去訴苦呢.向輿論嗎.但輿論是多數(shù)制造的。向立法機構(gòu)嗎.但立法機構(gòu)代表多數(shù)，并盲目服從多數(shù)。向行政當局嗎.但行政首長是由多數(shù)選任的，是多數(shù)的百依百順工具。向公安機關(guān)嗎.但警察不外是多數(shù)掌握的軍隊。向陪審團嗎.但陪審團就是擁有宣判權(quán)的多數(shù)，而且在*些州，連法官都是由多數(shù)選派的。因此，不管你所揭發(fā)的事情如何不正義和荒唐，你還得照樣服從。相反，假設(shè)把立法機構(gòu)組織得既能代表多數(shù)又一定不受多數(shù)的激情所擺布，使行政權(quán)擁有自主其事的權(quán)利，讓司法當局獨立于立法權(quán)和行政權(quán)之外，那就可以建起一個的政府，而又使暴政幾乎無時機肆虐〞。[3][法]托克維爾：?論美國的**?，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版[3][法]托克維爾：?論美國的**?，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版然而，司法審查制度縱然可以有效防止多數(shù)人暴政，但這能證明司法審查的合性嗎.答案顯然是否認的。防止多數(shù)人暴政的效果，制度可以做到，絕對的專制同樣可以做到，而且更為有效，但這又走向另一個極端，即少數(shù)人的專制。司法審查制度防止多數(shù)人暴政的能力，不是基于制度，卻恰恰來源于少數(shù)人——大法官們——的獨斷專行。多數(shù)人制定的法律的生命掌握在少數(shù)法官手里，制度層面上除了專制沒有任何一個更為貼切的詞可以形容法官們的司法審查權(quán)。二、以維護憲法為使命的專制就不是專制.有學(xué)者稱，司法審查權(quán)外表上違反原則，實際上實現(xiàn)了原則，是現(xiàn)代的一局部，原因在于司法審查權(quán)是在憲法規(guī)定之下，本質(zhì)上是維護憲法而存在的。馬歇爾法官認為：“憲法要么是優(yōu)先的、最高的法律，不能以普通方法加以改變，則憲法就如普通立法一樣，立法機關(guān)想怎么變就怎么變。此外別無他途。如果是前一種的話，立法機關(guān)所立的與憲法相違背的法就不是法律；后一種的話，則成文憲法就是荒唐的企圖，對于公民來說，限制權(quán)力的企圖本身就是不可限制的。顯然，制定憲法的人們都意在使憲法稱為國家的根本的，最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機關(guān)制定的法律假設(shè)與憲法相違背就是無效的。〞則這又涉及另一個問題，誰有權(quán)認定什么是違憲的法律.馬歇爾法官認為是司法機關(guān)，因為認定違憲法律的問題關(guān)乎法律適用，而且法官受命時是要對憲法宣誓效忠的。耶魯大學(xué)布魯斯·阿克曼教授也認為，美國憲法是在廣泛的政治參與下創(chuàng)造出來的，它比正常情況下的立法具有更深刻的民意根底。依據(jù)憲法而進展司法審查是為了保護憲法不受議會立法的侵蝕，因為在議會立法的過程中，人民的參與程度較低，且由于不同利益使得人們對議會立法的關(guān)注也沒有憲法則集中。司法審查實際上是保證已經(jīng)表達在憲法中的人民意志在日常政治生活中的貫徹實施，因此法官依據(jù)憲法，宣判在憲法之后產(chǎn)生的法律無效是符合原則的。[4][美]布魯斯·阿克曼：?我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母?，*力、*朝霞譯，法律2004年版也有學(xué)者錢錦宇在?也說美國憲政的'反多數(shù)難題'?一文中持相似的觀點，其指出：“[4][美]布魯斯·阿克曼：?我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母?，*力、*朝霞譯，法律2004年版[5]錢錦宇：?也說美國憲政的"反多數(shù)難題"?，載?博覽群書?2006年，第8期然而，以憲法根底，以維護憲法為目的行為，是否可以阻卻違反性的事由.或者說以維護憲法為目的的專制是否就不是專制.我們很容易得出否認的結(jié)論。馬歇爾法官的理由并不具有足夠說服力。行政機關(guān)的執(zhí)法行為同樣關(guān)乎法律運用，而且行政人員同樣效忠于憲法，如果行政機關(guān)以“如果兩個法律相互沖突，行政機構(gòu)必須決定執(zhí)行*個法律，如果一部法律上違憲的，從而要么無視憲法而執(zhí)行該法，要么無視該法而忠實憲法〞為由，宣稱行政機構(gòu)也同樣享有違憲審查權(quán)，則局面是荒唐的。根據(jù)洛克分權(quán)原則，司法機關(guān)任何權(quán)力都需要權(quán)源作為支撐，這個權(quán)源即立法權(quán)，實質(zhì)上說人民的多數(shù)決定。認定*個法律是否違憲的權(quán)力事關(guān)重大，假設(shè)沒有人民授權(quán)，很難說司法機關(guān)理所當然享有這一權(quán)利。三、的缺陷——一個反力量存在的基石學(xué)者喬伊·梅斯在?司法審查制度與的相容性?一文中給出了自己的觀點，他認為，“不管、的概念如何隨時著時間的改變而改變，它們的根本要素，即多數(shù)原則不會變"，"司法審查制度對民選的立法、行政機構(gòu)通過的法律、命令進展審查，是對多數(shù)原則的挑戰(zhàn)。因此從政治法律層面上說，它是反的。〞既然違憲審查制度在法律層面上說，它是有違性的，則為什么在美國這樣一個崇尚與自治的國家，反的司法審查制度可以長存于兩百余年.其存在的合理性在何處呢.這必然牽涉到另一個問題——的就一定是“好的東西〞嗎.在?聯(lián)邦黨人文集?中對以上爭議的問題做了一個很好的解答：如果人人都是天使，就根本不需要政府了，如果天使統(tǒng)治人，就根本不需要對政府有任何外來的或在的控制了。[6][美]漢密爾頓等：?聯(lián)邦黨人文集?，程逢如等譯，商務(wù)印書館1997年版，第392頁[6][美]漢密爾頓等：?聯(lián)邦黨人文集?，程逢如等譯，商務(wù)印書館1997年版，第392頁是現(xiàn)代人的一種根本生活方式，然而存在著“盲目的本能〞，假設(shè)失去自由的保障，就極易走向多數(shù)人的暴政，從而失去對個體的關(guān)心，在社會秩序與個體精神的自由兩種層面上造成扭曲。多數(shù)的暴政不僅表達在政治這個公共領(lǐng)域，甚至也表達在思想這個私人領(lǐng)域。多數(shù)在思想的周圍筑起一堵高墻，越過雷池者會遭到他人的責罵，結(jié)果持不同意見者為了防止孤立，只好屈服并且沉默。在的時代，教義式觀念的來源不再是和傳統(tǒng)，而是公眾輿論。在對公眾輿論的盲目信仰之下，公眾不僅喪失獨立自主的判斷力，甚至喪失思想的習(xí)慣。公眾輿論的權(quán)威性來自多數(shù)的優(yōu)勢和道義的優(yōu)勢。公眾輿論在時代就這樣具有了般的力量，成為不言而喻的真理。社會的人民，出于對平等的追求和多數(shù)的無限信任，越來越多地將自己的事情交與給政府而沒有意識到這種交付會導(dǎo)致多數(shù)權(quán)威的無限擴大，造成事實上的多數(shù)暴政。托克維爾成認社會里公眾輿論在絕大局部情況下的合理性，因為公眾代表著多數(shù)的利益和感情。但由于社會里存在著“巴結(jié)大多數(shù)〞的思想，所以不可以不防*些人和*些團體對權(quán)力和公眾輿論的盜用和濫用。無論有意或無意，馬伯里訴麥迪遜案中美國司法當局所創(chuàng)設(shè)的違憲審查制度，雖一出身就注定是一個反的因素，卻成就了一個“好的〞的產(chǎn)生。“好的〞是給全體人民帶來利益，不僅包括多數(shù)人的利益，還包括少數(shù)人的利益。當聯(lián)邦政府的其他兩個分支或州政府部門專斷的行事時，司法部門必須阻止他們；當最高法院審查立法或行政命令時，它是以反的形式出現(xiàn)的，但這種以反著稱的司法審查制度卻使得我們的政府體系成為一個“好的〞?！八械恼畽C構(gòu)都是的，并不見得就是一件好事，司法審查制度是有益的一個重要原因就是它的反特性〞。[7]郭巧華：?美國政界和學(xué)界有關(guān)司法審查制度的爭論?，載?世界歷史?，2007年第1期7]多數(shù)決策容易產(chǎn)生集體非理性或漠視少數(shù)的特性，而為了防止[7]郭巧華：?美國政界和學(xué)界有關(guān)司法審查制度的爭論?，載?世界歷史?，2007年第1期四、未來之路——司法審查制度的去留反的力量可以促進好的，然而其力量可以任由其開展以至于無限壯大嗎.我們將走向更壞的境地——專制。則我們?nèi)绾沃萍s司法審查權(quán).由誰來制約呢.這個方面仍處于法律空白地帶，不免令人擔憂。其實大可不必。兩百年的司法審