國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪基本釋義國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪（取消徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪名，刑法第168條），是指國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業(yè)單位的工作人員由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的行為。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪刑法條文第一百六十八條國有公司、企業(yè)的工作人員，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。（第一修正案第2條）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪構(gòu)成要件1、客體要件本罪的客體是國有公司、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟秩序。國有公司、企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中占據(jù)著舉足輕重的作用。國有公司、企業(yè)的工作人員背離市場活動的基本原則，徇私舞弊必然會使國有公司、企業(yè)的正?；顒釉獾狡茐模箛液腿嗣窭媸艿綋p害從而破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序。2、主體要件本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，其他主體不構(gòu)成本罪。3、主觀要件本罪的主觀方面只能由間接故意與過失構(gòu)成。行為人的行為雖是直接故意的，但其對致使國家利益遭受重大損失的結(jié)果卻不是直接故意的，亦即，其并不希望國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損。其對此損害結(jié)果的發(fā)生多出于過失，亦不排除間接故意。4、客觀要件本罪在客觀上表現(xiàn)為國有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業(yè)單位的工作人員由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的行為。就國有公司、企業(yè)直接的主管人員來說，主要有以下一些表現(xiàn)，不尊重客觀經(jīng)濟規(guī)律，對市場需求不作可行性分析和論證，不聽取各方面意見，獨斷專行，致使企業(yè)經(jīng)營決策發(fā)生重大失誤；管理混亂，規(guī)章制度不健全，對于損公肥私，化公為私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業(yè)財產(chǎn)的違法犯罪現(xiàn)象置若罔聞；在經(jīng)濟交往活動中由于種種原因上當(dāng)受騙后，不主動及時向司法機關(guān)報案；違反規(guī)定動用企業(yè)資金炒股票、期貨；違反規(guī)定批準拆借資金等。本罪屬結(jié)果犯，徇私舞弊行為，只有造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失（國有公司、企業(yè)的工作人員）、致使國家利益遭受重大損失（國有事業(yè)單位的工作人員）時，才構(gòu)成犯罪。所謂嚴重虧損，是指國有公司、企業(yè)的虧損足以使其喪失清償?shù)狡趥鶆?wù)的能力。導(dǎo)致嚴重虧損的原因很多，包括經(jīng)營管理不善、天災(zāi)人禍、不可抗力等，但構(gòu)成本罪客觀方面的“嚴重虧損”只能是由于企業(yè)直接負責(zé)的主管人員的徇私舞弊行為造成的。所謂破產(chǎn)，是指國有公司、企業(yè)因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，經(jīng)債權(quán)人或債務(wù)人申請，被人民法院依法宣布其消滅的行為。這里所謂無力清償，是國有公司、企業(yè)缺乏清償債務(wù)的能力的客觀狀態(tài)，債務(wù)人對于清償期屆滿并且債權(quán)人已請求清償?shù)膫鶆?wù)，在一定期間內(nèi)一般（而非個別情形）并且持續(xù)（而非暫時的、短期的情形）處于不能清償?shù)臓顟B(tài)。這里應(yīng)注意以下四個問題：（1）正確認定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產(chǎn)力（技術(shù)、設(shè)備材料、勞動力等）三部分組成。只有同時不具備這三個條件，缺乏繼續(xù)清償債務(wù)的能力，才能認定為無力清償。（2）無力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是清償期已經(jīng)屆至，并經(jīng)債權(quán)人請求履行而不能清償?shù)膫鶆?wù)。（3）無力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是一般并且持續(xù)不能清償?shù)膫鶆?wù)。所謂一般，是指清償對象是眾多的，而不是個別的債權(quán)人。所謂持續(xù)，是指不能清償在時間上的不間斷性，必須在相當(dāng)長的期間內(nèi)是持續(xù)的，因一時資金周轉(zhuǎn)不靈，而暫時沒能清償，不能認為是無力清償。（4）無力清償是債務(wù)人客觀上不能的經(jīng)濟狀態(tài)，它與債務(wù)人的主觀判斷和意愿無關(guān)，與債務(wù)人故意停止的主觀行為也不相同。徇私舞弊行為，還須造成國家利益的重大損失才能構(gòu)成本罪。一般而言，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)、嚴重虧損、即已造成國家利益的重大損失，但仍有待有權(quán)機關(guān)進一步確定。犯罪認定立案標(biāo)準國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，嚴重不負責(zé)任，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；2、致使國有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的；3、造成惡劣影響的。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的處罰犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下行期徒刑。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯本罪的，依上述從重處罰。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪司法解釋最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2000.5.12法釋【2000】12號）第六條國有電信企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任或者失職、濫用職權(quán)，造成國有電信企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定定罪處罰。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪案例分析田某等國有公司人員失職案—國有公司人員失職罪的認定一、基本情況案由：國有公司人員失職被告人：田某，男，59歲，1943年2月2曰出生于上海市，漢族，原某電力國際經(jīng)貿(mào)公司總經(jīng)理，住在北京市宣武區(qū)。因涉嫌挪用公款罪，于2000年2月24日被羈押，同年3月9曰被逮捕。2001年11月15日取保候?qū)?。被告人：姜某，男?7歲，1954年8月21曰出生于山東省任平縣，原某電力國際經(jīng)貿(mào)公司副總經(jīng)理，住在北京市宣武區(qū)。因涉嫌挪用公款罪，于2000年2月29日被羈押，同年3月10日被逮捕。2001年11月15日被取保候?qū)?。被告人：馬某，男，40歲，1961年9月20日出生于北京市，滿族，北京某通訊電腦有限責(zé)任公司法定代表人，住在北京市海淀區(qū)。因涉嫌挪用公款罪，于2000年3月7日被羈押，同年3月21日被取保候?qū)彛?2月1日被逮捕。2001年11月15日被取保候?qū)?。二、訴辯主張(-)人民檢察院指控事實北京某通訊電腦有限責(zé)任公司（以下簡稱北京某電腦公司）是被告人馬某和妻子楊某出資人民幣400萬元注冊成立的。被告人田某、姜某分別擔(dān)任某電力國際經(jīng)貿(mào)公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理。二被告人于1999年9月，在未嚴格審查北京某電腦公司的資質(zhì)、借款用途及還款能力的情況下，將本單位資金人民幣300萬元借給該公司，該公司使用上述貸款償還銀行到期貸款。由于北京某電腦經(jīng)營不善，不能如期償還全部借款，造成某電力國際經(jīng)貿(mào)公司國有財產(chǎn)的損失達人民幣949700.62元。被告人田某于1996年3月間，利用擔(dān)任某電力國際經(jīng)貿(mào)公司總經(jīng)理職務(wù)便利，將本公司公款人民幣100萬元，借給集體所有制的北京某商貿(mào)公司公司進行營利活動。后華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司收取利息人民幣5萬元。案發(fā)后，北京某商貿(mào)公司償還某電力國際經(jīng)貿(mào)公司人民幣100萬元。被告人田某、姜某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人馬某，挪用公款歸個人使用，進行營利活動，且數(shù)額較大不退還。被告人田某利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行營利活動，數(shù)額巨大。人民檢察院指控被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第384條第1款之規(guī)定，均已構(gòu)成挪用公款罪。(二）被告人辯解及辯護人辯護意見被告人田某辯稱，其沒有挪用公款，沒有參與挪用人民幣300萬元的共謀，借款100萬是為了本公司的利益。其辯護人的辯護意見認為，起訴書指控被告人田某挪用公款給北京某電腦公司的事實不清，證據(jù)不足，被告人田某沒有挪用公款的主觀故意，沒有參與共謀，不明知北京某電腦公司的所有制性質(zhì)；起訴書指控被告人田某挪用公款給北京某商貿(mào)公司的事實不清、適用法律錯誤，田某沒有為個人牟利，而是為本單位的利益，北京某商貿(mào)公司是集體所有制，而非私有企業(yè)，故被告人田某的行為不構(gòu)成挪用公款罪。被告人姜某辯稱，其沒有參與挪用公款的共謀，不明知北京某電腦公司的所有制性質(zhì)。其辯護人辯護意見認為，指控被告人姜某挪用公款罪的證據(jù)不足，借款給北京某電腦公司是單位行為，是為給某電力國際經(jīng)貿(mào)公司謀取利益，而不是田某或姜某的個人行為。北京某商貿(mào)公司是非私有公司、私有企業(yè)，故被告人姜某的個人行為不構(gòu)成挪用公款罪。如果構(gòu)成挪用公款罪。犯罪主體應(yīng)是被告人田某，姜某僅是知情人，不是共同犯罪人。被告人馬某辯稱，其沒有挪用公款的故意，沒有參與共謀。其辯護人認為，指控馬某犯挪用公款罪證據(jù)不足，馬某沒有挪用公款的共同故意，馬某沒有直接或間接參與共謀，馬某不明知某電力公司借給他的人民幣300萬元是田某、姜某非法挪用的公款，借款協(xié)議只是借據(jù)，不能以此確定構(gòu)成挪用公款罪；馬某的行為只是違規(guī)拆借，不構(gòu)成挪用公款罪。三、一審人民法院認定事實、判決理由與定案結(jié)論—審人民法院經(jīng)審理認為，被告人田某、姜某身為國有公司的工作人員，嚴重不負責(zé)任，在未嚴格審查北京某電腦公司的資質(zhì)及還款能力的情況下，將本單位公款人民幣300萬元借給北京某電腦公司使用，致使國家利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成國有公司人員失職罪，依法應(yīng)予懲處，根據(jù)本案情節(jié)，可分別適用緩刑。被告人馬某為其所在公司向國有公司借款的行為，不構(gòu)成犯罪。檢察院關(guān)于被告人田某、馬某共謀挪用公款及田某挪用公款給劉某的私有公司使用的指控，經(jīng)法院審理查明，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人田某、姜某以個人名義為謀取個人利益將公款借給北京某電腦公司、北京某商貿(mào)公司使用，故公訴機關(guān)指控被告人田某、姜某相互勾結(jié)，共同挪用公款不能成立。依照中華人民共和國刑法第168條、第72條第1款、《中華人民共和國刑法修正案》第2條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第2項之規(guī)定，判決如下：被告人田某犯國有公司人員失職罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年；被告人姜某犯國有公司人員失職罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年；被告人馬某無罪；在案扣押的作廢轉(zhuǎn)賬支票一張發(fā)還給被告人馬某。四、二審人民法院認定事實、判案理由與定案結(jié)論一審宣判后，被告人姜某以一審法院在開庭審理時沒有對判決書確定的國有公司人員失職罪進行調(diào)査剝奪了其申辯的訴訟權(quán)利，故原判認定的部分事實與實際情況不符為由，向二審人民法院提起上訴。二審人民法院經(jīng)審理認為，一審人民法院判決認定被告人田某、姜某犯國有公司人員失職罪的事實不清、證據(jù)不足。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第3項之規(guī)定，作出裁定，撤銷一審人民法院的刑事判決，發(fā)回原審法院重審。五、再審認定事實、判案理由與定案結(jié)論原審人民法院依法另行組成合議庭，公開審理了此案。在審理過程中，被告人田某辯稱，其沒有挪用公款，沒有參與挪用人民幣300萬元的共謀，借款人民幣100萬元是為了本公司的利益。其辯護人的辯護意見認為，起訴書中指控田某挪用公款給寶華公司的事實不清、證據(jù)不足，田某沒有挪用公款的主觀故意，沒有從中牟利，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。被告人姜某辯稱，其不是以個人名義將公款借給他人，不屬于挪用公款歸個人使用，也未從中謀取個人利益。借款給北京某電腦公司是企業(yè)間的借款行為，雙方的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系已經(jīng)經(jīng)過民事判決確認，其沒有參與挪用公款的共謀，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。再審人民法院經(jīng)審理認為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人田某、姜某以個人名義將公款借給北京某商貿(mào)公司使用，亦不能證實田某、姜某上述行為是個人決定，并謀取了個人利益，故公訴機關(guān)指控被告人田某、姜某挪用公款罪不能成立。被告人馬某為其公司向國有公司借款的行為，不構(gòu)成犯罪。被告人田某、姜某未嚴格審査北京某電腦公司的資質(zhì)和還款能力，將本單位資金人民幣300萬元借給該公司的行為，根據(jù)1999年12月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案》第2條第1款的規(guī)定，兩個被告人的行為顯然系國有公司的瀆職行為，但因兩被告人的行為發(fā)生在刑法修正案公布之前，當(dāng)時的法律對國有公司人員瀆職行為進行追訴以徇私舞弊作為構(gòu)成要件，因本案證據(jù)不足以證實田某、姜某有徇私舞弊情節(jié)，因此依照《中華人民共和國刑法》第12條第1款、第3條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第3項之規(guī)定，作出如下判決：被告人田某無罪；被告人姜某無罪；被告人馬某無非。六、法理解說1997年刑法第168條規(guī)定："國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利益遭受嚴重損失的處3年以下有期徒刑或者拘役。"1999年刑法修正案將刑法第168條修改為："國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受嚴重損失的，處3年以下有期徒刑或拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。"國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。"國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第1款的規(guī)定從重處罰。"1999年刑法修正案對刑法第168條進行了修改，犯罪主體范圍擴大，國有事業(yè)單位的工作人員也能構(gòu)成該罪；增加規(guī)定了一個量刑檔次；"徇私舞弊"由原來的犯罪構(gòu)成要件變?yōu)榧又胤缸飿?gòu)成的要件，這樣，構(gòu)成本條規(guī)定的犯罪不再要求行為人主觀上出于故意，具備徇私的目的，過失也能構(gòu)成本罪。根據(jù)2002年3月26日實施的最局人民法院、最局人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》，修改后的刑法第168條規(guī)定的犯罪罪名確定為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，取消了徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪罪名。(-)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的概念與犯罪構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任，造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的管理秩序和國家的利益。本罪的客觀方面，表現(xiàn)為行為人對工作嚴重不負責(zé)任，造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。所謂"嚴重不負責(zé)任"，主要包括兩種情形，第一是不履行職責(zé)，即行為人能夠履行職責(zé)，但卻不履行；第二是不認真履行職責(zé)，即行為人雖然履行了一定職責(zé)，但卻不盡心盡力，馬虎草率，敷衍塞責(zé)。本罪為結(jié)果犯，要求具有兩個危害結(jié)果：一是造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的破產(chǎn)或者嚴重損失；二是致使國家利益遭受重大損失。由于國有公司、企業(yè)事業(yè)單位的財產(chǎn)屬于國家所有，因此，這些單位（國有公司、企業(yè)）破產(chǎn)或遭受嚴重損失，本身就意味著國家利益遭受重大損失。刑法原第168條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，要求的法定結(jié)果是"造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損"。所謂"嚴重虧損"，是指財務(wù)狀況惡化，負債數(shù)額巨大，入不敷出，資不抵債的情形。根據(jù)該規(guī)定，如果沒有造成破產(chǎn)或嚴重虧損，而是造成國家利益遭受嚴重損失的，就不能追究行為人的刑事責(zé)任，這顯然不利于對國有資產(chǎn)的保護。因此，1999年的刑法修正案將該處的"嚴重虧損"修改為"嚴重損失"這是完全必要的。"破產(chǎn)"，是指國有公司、企業(yè)的工作人員因嚴重不負責(zé)任的行為而導(dǎo)致公司、企業(yè)資不抵債而不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，經(jīng)權(quán)利人申請，法院宣告其破產(chǎn)的情形。造成"嚴重損失"，是指行為人的行為給國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位造成了相當(dāng)大的損失，既包括嚴重虧損的損失情形，也包括使國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的聲譽、商品、服務(wù)信譽等損失和其他方面的損失。"致使國家利益遭受重大損失"，既包括國家經(jīng)濟利益的損失，也包括使國家形象、政府信譽受到損害的情形。"重大損失"的標(biāo)準，在2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準的規(guī)定》中有明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為"重大損失"：其造成國家直接損失額在人民幣50萬元以上的；其二，致使國有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的；其三，造成惡劣影響的。根據(jù)2003年5月15日起施行的最局人民法院、最局人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的工作中，由于嚴重不負責(zé)任，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，只是國家利益遭受重大損失的，以本罪論處。本罪的主體。刑法修正案對刑法原第168條的主體作了重大修改。原來的主體僅限于國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員，現(xiàn)在修改為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。可見，本罪的主體仍然是特殊主體，只有國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員才能構(gòu)成本罪。本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，故意不構(gòu)成本罪。這里的過失，是指行為人對自己嚴重不負責(zé)任的行為給國家利益造成重大損失的后果是出于過失，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見自己的嚴重不負責(zé)任的行為會導(dǎo)致國家利益遭受重大損失，由于過于自信或疏忽大意，導(dǎo)致了國家利益遭受重大損失的結(jié)果的發(fā)生。至于行為人對工作嚴重不負責(zé)任的行為本身則出于故意，有時還可能是出于徇私舞弊。(二）本案涉及的關(guān)于過失犯罪的刑法溯及力問題根據(jù)1997年刑法第168條的規(guī)定，徇私舞弊造成虧損罪，是指國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。1999年刑法修正案對原刑法第168條進行了修改。根據(jù)2002年3月26曰起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》，罪名也相應(yīng)地變更為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。根據(jù)刑法修正案的規(guī)定，田某、姜某身為國有公司的工作人員，嚴重不負責(zé)任，在未嚴格審查北京某電腦公司的資質(zhì)及還款能力的情況下，將本單位公款人民幣300萬元借給該公司使用，致使國家利益遭受重大損失，但根據(jù)未修改前的1997年刑法的規(guī)定，徇私舞弊是犯罪構(gòu)成的要件，因本案證據(jù)不足以證明田某、姜某的行為具有徇私舞弊的情節(jié)，故不構(gòu)成徇私舞弊造成虧損罪。對于發(fā)生在1997年刑法頒布實施以后、1999年《中華人民共和國刑法修正案》頒布實施以前的行為，就存在法律的溯及力問題。對于故意犯罪，一般以行為實施的時間作為判斷該行為適用法律的標(biāo)準。但是，對于過失犯罪，通常要求具備危害后果，對于犯罪發(fā)生時間的判斷，是以危害后果的發(fā)生時間還是以過失行為發(fā)生時間，存在較大的爭議。在本案中，是將公款借給其他單位使用，造成重大損失發(fā)生的時間作為犯罪時間，還是以借出公款的時間作為犯罪時間？被告人田某、姜某出借公款的時間是1999年9月，其行為是瀆職行為，至案發(fā)時（2000年2月）尚不能歸還，以起訴時間為界，其造成重大損失的時間為2000年2月。關(guān)于被告人應(yīng)適用的法律，存在不同的觀點。一種觀點認為，應(yīng)以重大損失發(fā)生的時間作為其行為應(yīng)適用的法律，即以2000年2月施行的刑法修正案作為判斷其行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準。理由是：對于過失犯罪而言，犯罪后果是必要構(gòu)成要件，沒有危害后果的，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)把犯罪結(jié)果與行為本身統(tǒng)一起來，只有犯罪后果實際發(fā)生了，才具備犯罪構(gòu)成，方能認定為犯罪。因此，應(yīng)以危害后果發(fā)生的時間為犯罪構(gòu)成的時間。根據(jù)這種觀點，本案中，被告人田某、姜某的行為應(yīng)直接適用1999年刑法修正案，不存在適用1997年刑法的問題。據(jù)此，田某、姜某的行為構(gòu)成國有公司人員失職罪。另一種觀點認為，應(yīng)以行為人實施瀆職行為的時間作為應(yīng)適用法律的時間標(biāo)準，即應(yīng)適用1997年刑法。理由是：首先，行為人對危害后果是出于過失的心理態(tài)度，過失行為的實施最能反映行為人的主觀心理態(tài)度和主觀惡性，這也是追究刑事責(zé)任的依據(jù)，因此，以瀆職行為實施時的法律對行為進行判斷符合罪責(zé)一致的精神。其次，根據(jù)罪刑法定的原則，不得對行為人適用不可預(yù)見的法律，對行為進行評價應(yīng)根據(jù)行為實施時的法律。在過失犯罪中，危害后果的發(fā)生時間通常難以確定，而過失行為實施的時間是可以確定的，也是可以期待行為人盡到注意義務(wù)的，因此，以過失行為實施時的法律作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)是合理的。根據(jù)這種觀點，本案中，被告人田某、姜某的失職行為發(fā)生于1999年9月，其時，刑法修正案尚未頒布實施（刑法修正案于1999年12月25曰頒布實施)。根據(jù)刑法第12條第2款的規(guī)定，應(yīng)適用1997年刑法第168條關(guān)于徇私舞弊造成虧損罪的規(guī)定，如前所述，田某、姜某的行為不構(gòu)成犯罪。我們贊成第二種觀點。最高人民法院《關(guān)于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的瀆職犯罪行為如何根據(jù)（中華人民共和國刑法）第十二條第一款規(guī)定適用法律的意見》亦采這種觀點。該意見明確規(guī)定，按照1997年刑法第12條第1款的原則，對于國有公司的工作人員在1997年10月1日以后、1999年12月24日以前實施的玩忽職守、濫用職權(quán)等失職行為給國家利益造成重大損失的，如行為人無徇私舞弊行為，無論何時被査獲、處理，均不能以犯罪論處。(三）本案涉及的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪中的"造成重大損失"、"造成特別重大損失"如何認定問題關(guān)于本案中田某、姜某借用公款的行為是否造成重大損失的問題，存在不同的觀點。一種觀點認為，本案認定"使國家利益遭受重大損失"的事實不清、證據(jù)不足。國有公司人員失職罪造成的經(jīng)濟損失應(yīng)是直接的滅失損失，如債務(wù)人已經(jīng)依法宣告破產(chǎn)；債務(wù)人潛逃，去向不明；行為人玩忽職守，致使超過追訴期限，喪失追訴權(quán)；有證據(jù)證明國有單位債權(quán)無法實現(xiàn)等情形。本案中某電力國際經(jīng)貿(mào)公司與北京某電腦公司的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系已經(jīng)得到法院民事判決的確認，債務(wù)人承諾向債權(quán)人還清債務(wù)，故此案"遭受重大損失"的證據(jù)不足，由于造成重大損失是國有公司人員失職罪的構(gòu)成要件，故不應(yīng)對上被告人的行為認定為犯罪。第二種觀點認為，認定國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪中的"重大損失"、"特別重大損失"應(yīng)以起訴時是否造成重大損失或特別重大損失為準。如果提起公訴時行為人所造成的重大損失還未能得到彌補，行為人的行為即已構(gòu)成犯罪。在法院審理期間，有證據(jù)表明重大損失得以挽回的，應(yīng)視為出現(xiàn)新證據(jù)，法院據(jù)此可以宣告無罪。第三種觀點認為，認定國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪中的"重大損失"、"特別重大損失"應(yīng)以起訴時是否造成重大損失和特別重大損失為準。在法院審理期間，即使有新的證據(jù)表明重大損失得以挽回的，也不能改變行為人行為構(gòu)成犯罪。我們同意這種觀點，理由是：其根據(jù)控申分離、不訴不理的原則，法院的審理活動應(yīng)針對公訴機關(guān)指控的犯罪事實展開，如果提起公訴時行為人所造成的重大損失還未得到彌補，應(yīng)認定行為人的行為構(gòu)成犯罪，至于行為人在起訴后采取措施追回損失，使國家利益損失得到彌補，則可以作為量刑情節(jié)予以考慮，不影響定罪。其二，如果以宣判前損失是否得到彌補作為行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，則會影響刑事審判的確定性，使刑事判決結(jié)果變成國家與個人間的交易。在本案中對被告人田某、姜某的失職行為造成的損失，應(yīng)以起訴時為準國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪案件辯護詞推薦尊敬的審判長、尊敬的審判員：北京市煒衡律師事務(wù)所、北京市康達律師事務(wù)所接受陳錦銘的委托，指派我們擔(dān)任其二審辯護人?，F(xiàn)根據(jù)本案具體情況，提出如下辯護意見：陳錦銘不構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體，沒有嚴重不負責(zé)任的失職行為，因而無罪。一、陳錦銘不構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體（一）關(guān)于國有公司人員失職罪主體的相關(guān)法律規(guī)定1、《刑法》第一百六十八條第一款該款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！备鶕?jù)該規(guī)定，國有公司工作人員可以構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體。2、《最高人民法院關(guān)于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋[2005]10號）該司法解釋規(guī)定：“為準確認定刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員，現(xiàn)對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員解釋如下：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論?！?/p>

根據(jù)該規(guī)定，國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股股份有限公司從事公務(wù)的人員可以構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體。3、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2010]49號）第四條第一款該款規(guī)定：“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員可以構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體。順便指出，法釋[2005]10號規(guī)定的人員已被包括進法發(fā)[2010]49號第四條第一款規(guī)定的人員當(dāng)中。盡管法釋[2005]10號有對《刑法》規(guī)定的國有公司、企業(yè)人員的范圍有擴大解釋的嫌疑，盡管法發(fā)[2010]49號不但對國有公司、企業(yè)人員失職罪的主體進行了擴大解釋，從而使得經(jīng)國家機關(guān)、國有事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員以及經(jīng)國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員可以成為國有公司、企業(yè)人員失職罪的主體，而且刪除了《刑法》第一百六十八條“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失”的規(guī)定從而實際上修改了《刑法》第一百六十八條的規(guī)定，但這對本案的定性都不會產(chǎn)生任何影響。（二）廈門夏商貿(mào)易有限公司（以下簡稱夏商貿(mào)易）的性質(zhì)一審查明，廈門夏商集團有限公司是國有獨資公司，這是完全正確的。但是，一審判決并未對夏商貿(mào)易的性質(zhì)作出認定，而這卻是本案的關(guān)鍵。1、夏商貿(mào)易是依照《公司法》設(shè)立的有限公司根據(jù)夏商貿(mào)易的工商檔案，夏商貿(mào)易是依照《公司法》設(shè)立的有限公司。陳錦銘在夏商貿(mào)易任職期間，夏商貿(mào)易有兩個股東：廈門夏商集團有限公司，持有95%的股份；廈門夏商房地產(chǎn)有限公司，持有5%的股份。2、夏商貿(mào)易不是國家出資企業(yè)，當(dāng)然也不是國有公司和國有控股、參股股份有限公司（1）國家出資企業(yè)的概念《物權(quán)法》第五章“國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)”第六十七條規(guī)定：“國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)。”第五十五條規(guī)定：“國家出資的企業(yè)，由國務(wù)院、地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益?！薄镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第五條規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2010]49號）第七條第一款規(guī)定：“本意見所稱‘國家出資企業(yè)’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定可以看出，國家出資企業(yè)必須要有國家出資，否則就不是國家出資企業(yè)，就談不上“國有”；企業(yè)要帶“國有”，無論是國有獨資，還是國有控股、參股，都必須要有國家出資。國家出資企業(yè)的種類有國有獨資公司、國有獨資企業(yè)、國有資本控股公司、國有資本參股公司。（2）國家出資企業(yè)中的國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司都是依照《公司法》設(shè)立的公司根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十九條“國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會。國有獨資企業(yè)由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)按照國務(wù)院的規(guī)定委派監(jiān)事組成監(jiān)事會”的規(guī)定可以看出，國家出資企業(yè)中的國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司都是依照《公司法》設(shè)立的公司。（3）《刑法》規(guī)定的國有公司的概念《刑法》規(guī)定的國有公司是國有性質(zhì)，因此是國家出資的企業(yè)。從《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》（法釋[2001]17號）和《最高人民法院關(guān)于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋[2005]10號）的規(guī)定可以推知，《刑法》規(guī)定的國有公司是完全由國家出資設(shè)立的，而不僅僅國家是參股或控股?！缎谭ā芬?guī)定的國有公司有兩種組織形式：如果該公司是依照《公司法》設(shè)立或依照《公司法》進行了改制，其組織形式是國有獨資公司；如果該公司是依照《公司法》以外的規(guī)定如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設(shè)立的以公司命名的企業(yè)，其屬于國家出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)。（4）夏商貿(mào)易不是國家出資企業(yè)，不是國有公司，不是國有控股、參股股份有限公司夏商貿(mào)易是依照《公司法》設(shè)立的，其組織形式是有限公司，兩個股東是廈門夏商集團有限公司和廈門夏商房地產(chǎn)有限公司，并無國家出資。因此，夏商貿(mào)易不是國家出資企業(yè)，當(dāng)然也不是國有公司和國有控股、參股公司，更不是國有控股、參股股份有限公司。準確把握國家出資企業(yè)與國家出資企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)之間的區(qū)別，就不會因為夏商貿(mào)易的控股股東廈門夏商集團有限公司是國有獨資公司而把夏商貿(mào)易誤認為國有公司或者國有控股、參股公司。（5）不能把國家出資企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)誤認為國家出資企業(yè)值得注意的是，國家出資企業(yè)與國家出資企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)是有嚴格區(qū)別的，要特別注意，不能把國家出資企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)誤認為國家出資企業(yè)?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第二十一條規(guī)定：“國家出資企業(yè)對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利?！薄皣页鲑Y企業(yè)對其所出資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過制定或者參與制定所出資企業(yè)的章程，建立權(quán)責(zé)明確、有效制衡的企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度，維護其出資人權(quán)益?！庇纱丝梢姡瑖页鲑Y企業(yè)與國家出資企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)是完全不同的兩個概念，不能把二者混為一談。二者的區(qū)別在于，國家出資企業(yè)的出資人是國家，國家出資企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)的出資人是法人。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2010]49號）第七條第二款中提到的“誰出資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”的產(chǎn)權(quán)界定原則，就是進行這種區(qū)別的依據(jù)。（三）陳錦銘不構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體如前所述，夏商貿(mào)易不是國有公司，不是國有控股、參股的股份有限公司，不是國家出資企業(yè)。因此，陳錦銘作為夏商貿(mào)易的工作人員從事交易，不構(gòu)成國有公司人員失職罪的主體。二、陳錦銘沒有嚴重不負責(zé)任的失職行為從事商業(yè)活動是要冒一定的風(fēng)險的。商業(yè)風(fēng)險不可能完全避免，只能通過一定的措施對風(fēng)險進行合理控制。因此，判斷陳錦銘是否嚴重不負責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為當(dāng)時的情況，看其是否采取了通常的合理措施對交易風(fēng)險進行控制。如果根據(jù)當(dāng)時的情況來看，其行為沒有嚴重不合理的地方，就不能認定其嚴重不負責(zé)任。一審判決認定陳錦銘有四個方面的失職行為：未對萬田公司資信和履約償債能力作充分的實質(zhì)調(diào)查即與萬田公司簽訂代理合同；僅僅依照隨船品質(zhì)檢測報告支付大部分貨款；未足額收取保證金；將代理內(nèi)貿(mào)合同變更為買斷自營合同。然而，事實并非一審判決所認定的那樣，陳錦銘并無嚴重不負責(zé)任的失職行為。（一）陳錦銘在與萬田公司簽訂代理合同過程中并無不合理行為1、陳錦銘對萬田公司進行了適當(dāng)?shù)目疾焓聦嵣?，夏商貿(mào)易十二部于2007年5月16日出具了“關(guān)于合作進口菲律賓鎳礦項目的報告”，對交易的可行性進行了論證并評估了交易風(fēng)險。陳錦銘并不象一審判決所稱的那樣，“僅憑其到過萬田公司的經(jīng)營場所、知道林鳴青業(yè)務(wù)能力強等因素”就簽訂合同。2、未對交易對象資的信和履約償債能力作充分的實質(zhì)調(diào)查并非嚴重不合理關(guān)于一審判決所稱陳錦銘“未對萬田公司資信和履約償債能力作充分的實質(zhì)調(diào)查”，在本案涉及的這種代理業(yè)務(wù)中并非嚴重不合理。在本案涉及的這種代理業(yè)務(wù)中，一般是通過控制貨權(quán)、控制價格和收取保證金或采取其他擔(dān)保措施來控制交易風(fēng)險的。一般來講，只要適當(dāng)采取了這些措施，無論交易對象的資信和履約償債能力如何，就可以把交易風(fēng)險控制在一定的限度內(nèi)。3、陳錦銘采取了通常的合理措施來控制交易風(fēng)險（1）在這筆交易當(dāng)中夏商貿(mào)易完全可以控制貨權(quán)一審判決認定：“萬田公司于2007年6月1日、6月7日依約向夏商貿(mào)易分別開具了1萬濕噸、41079濕噸鎳礦石的貨權(quán)轉(zhuǎn)移單?！焙髞淼氖聦嵶C明，夏商貿(mào)易完全可以控制貨權(quán)。需要說明的是，一審判決還查明是夏商貿(mào)易的物流部未及時對第二筆41079濕噸鎳礦石辦理確權(quán)手續(xù)，責(zé)任不在陳錦銘。（2）陳錦銘也控制了價格當(dāng)時鎳含量1.5%的鎳礦石市場價格為1500元/噸，陳錦銘將價格壓到了1360元/噸。（3）夏商貿(mào)易向萬田公司收取了保證金并扣留了部分貨款作擔(dān)保本案中，夏商貿(mào)易共計收取了萬田公司800萬元保證金，并扣留了本應(yīng)支付的貨款15652675元作擔(dān)保。（二）陳錦銘依照隨船品質(zhì)檢測報告支付貨款并非不合理1、隨船品質(zhì)檢測報告是由菲律賓公司出具的菲律賓公司長期從事鎳礦石生意，具有一定的信譽度。2、萬田公司進口鎳礦石就是根據(jù)該報告結(jié)算的3、廈門建發(fā)公司代理萬田公司進口鎳礦石也是根據(jù)該報告結(jié)算的蔡曉青證實：“如果是做代理業(yè)務(wù)的，因為我們代理進口協(xié)議約定我們不承擔(dān)代理進口的貨物質(zhì)量責(zé)任，要索賠或拒收貨物等是委托方的事情?！保ň碜诘?31頁）4、夏商貿(mào)易當(dāng)時也只是為萬田公司“托盤”而進行代理5、陳錦銘對菲律賓公司的產(chǎn)品也有一定了解根據(jù)陳錦銘對菲律賓公司產(chǎn)品的了解，鎳礦石的鎳含量不可能特別低。后來的事實證明陳錦銘的判斷并沒有錯。（三）陳錦銘在收取萬田公司保證金的問題上并無嚴重不合理行為1、收取保證金的目的是為了控制交易風(fēng)險之所以規(guī)定代理內(nèi)貿(mào)業(yè)務(wù)“保證金不低于20%”的標(biāo)準，目的就是為了將交易風(fēng)險控制在一定限度內(nèi)。2、夏商貿(mào)易向萬田公司收取了800萬元的保證金3、夏商貿(mào)易扣留了本應(yīng)支付給萬田公司的貨款，這同樣能實現(xiàn)控制交