民法張玉敏課件第二十章

第二十章債的擔保重點問題提示:1．保證人的資格及其限制；2．主合同變更對保證責任的影響；3．抵押登記的范圍及其效力；4．抵押權的追及效力；5．權利質(zhì)押的客體及其設立。1第二十章債的擔保

第一節(jié)債的擔保概述

一、債的擔保的概念和特征（一）債的擔保的概念（二）債的擔保的法律特征

二、債的擔保的形式2第二十章債的擔保

第二節(jié)人的擔保（保證）一、保證的概念和特征二、保證合同（一）保證合同的概念和特征（二）保證合同當事人（三）保證合同的內(nèi)容和形式3第二十章債的擔保三、保證的分類（一）一般保證與連帶責任保證（二）單獨保證與共同保證（三）有限保證與無限保證四、保證責任（一）保證范圍和保證期間（二）保證人的抗辯權與追償權（三）保證責任的免除和消滅4第二十章債的擔保

第三節(jié)擔保物權概述一、擔保物權的概念和特征（一）擔保物權的概念（二）擔保物權的特征二、擔保物權的種類（一）擔保物權的法定種類（二）擔保物權的學理分類5第二十章債的擔保三、擔保物權的功能與社會作用（一）確保債權實現(xiàn)，維護交易安全（二）媒介資金融通，促進商品交易（三）克服信用危機，推動經(jīng)濟繁榮6第二十章債的擔保

第四節(jié)抵押權一、抵押權的概念和特征二、抵押權的設定（一）抵押物（二）抵押合同（三）抵押登記7第二十章債的擔保三、抵押權的效力（一）抵押權所擔保債權的范圍（二）抵押權效力所及的財產(chǎn)范（三）抵押權的追及效力四、抵押權的實現(xiàn)

8第二十章債的擔保

五、特殊抵押（一）共同抵押（二）最高額抵押（三）財團抵押9第二十章債的擔保

第五節(jié)質(zhì)押權一、概述二、動產(chǎn)質(zhì)押（一）動產(chǎn)質(zhì)押的設立（二）動產(chǎn)質(zhì)押所擔保的債權范圍（三）出質(zhì)人和質(zhì)權人的權利、義務10第二十章債的擔保

三、權利質(zhì)押（一）權利質(zhì)押的客體（二）權利質(zhì)押的設立（三）權利質(zhì)押的實現(xiàn)11第二十章債的擔保

第六節(jié)留置權一、留置權的概念和特征二、留置權的成立條件三、留置權的實現(xiàn)12第二十章債的擔保

第七節(jié)定金一、定金的概念和性質(zhì)二、定金的成立13第二十章債的擔保

課堂討論

法律適用問題:1．《物權法》與《擔保法》及其司法解釋的法律適用問題。對此，應把握以下要點：其一，根據(jù)新法改廢舊法原則，同一事項，如果有新法公布，縱然無廢止舊法明文規(guī)定，舊法亦當然自新法生效之時起廢止?；蜿P于同一事項，新法規(guī)定與原有法律規(guī)定不同，原有法律雖繼續(xù)有效，但該項規(guī)定亦當然失效，而應依新法相應規(guī)定。據(jù)此，如果《物權法》與《擔保法》對抵押權、質(zhì)押權和留置權的規(guī)定不一致的，應適用《物權法》的規(guī)定。其二，《物權法》并不當然否定最高法院《擔保法解釋》的適用效力，但如果該司法解釋與《物權法》的規(guī)定發(fā)生沖突的，則應當適用《物權法》的規(guī)定。

14第二十章債的擔保其三，《擔保法》、《物權法》規(guī)定的擔保方式為典型擔保方式。隨著全球商事自由化的發(fā)展，債的擔保制度已經(jīng)呈現(xiàn)出擔保手段的多樣化和商業(yè)化的發(fā)展趨勢，《物權法》在一定程度上體現(xiàn)了這一要求。因此，從保障債權實現(xiàn)的視角來看，非典型擔保方式如所有權保留、讓與擔保、樓花按揭、財團抵押、融資租賃、優(yōu)先權等，將發(fā)揮越來越重要的作用。2．人的擔保與物的擔保的關系問題。對于同一債權既有人的擔保，又有物的擔保時，保證人依法享有物的擔保的抗辯權，即債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄物的擔保權利的范圍內(nèi)免除保證責任；債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。15第二十章債的擔保3．在保證期間內(nèi)，債權人與債務人協(xié)議變更主合同債務，如對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對債務縮減后的合同承擔保證責任，如果加重債務人的債務即債務擴張的，保證人對擴張的部分不承擔保證責任。4．關于抵押權、質(zhì)權和留置權的實現(xiàn)順序問題。如果同一標的物上抵押權、質(zhì)權和留置權同時存在或者其中兩種權利并存，如何確定它們的實現(xiàn)順序？物權法規(guī)定同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。關于抵押權和質(zhì)權的實現(xiàn)順序，《擔保法解釋》第79條規(guī)定，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。物權法實施后，在動產(chǎn)上不再有法定登記的抵押權，而一律實行登記對抗主義，即未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，16第二十章債的擔保此處的第三人，當然包括質(zhì)權人。因此，我們認為，根據(jù)物權的優(yōu)先效力原則，在同一標的物上既設定了抵押權又設定了質(zhì)權的，應以公示的先后確定權利實現(xiàn)的順序，即抵押權登記在先，抵押權優(yōu)先，質(zhì)權設立在先（即先占有標的物）則質(zhì)權優(yōu)先。17第二十章債的擔保5．定金的認定及與違約金的關系（1）定金的認定。由于定金罰則的法定性和嚴厲性，如果當事人在合同中未使用“定金”名分，也沒有約定定金罰則的內(nèi)容，在發(fā)生違約后一方主張定金罰則的，不應當支持?！稉７ń忉尅返?18條即明示此旨。雖沒有使用定金名分，但實際約定了定金內(nèi)容的，可認定為定金。（2）定金與違約金的關系定金罰則的適用條件是一方當事人不履行合同債務。違約金分為不履行的違約金和遲延履行違約金，前者的適用條件是一方不履行合同義務，或者的適用條件是一方遲延履行合同義務。債務人遲延履行，不發(fā)生定金罰則的適用問題，只有在不履行的情況下，才會發(fā)生定金罰則和違約金可否并用的問題。對此，《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”即二者不能并用。因為定金罰則和不履行的違約金都是為了補償因不履行合同給對方造成的損失，并用顯失公平。18第二十章債的擔保

課堂討論

相關法律條文:1.《物權法》第四編；2.《擔保法》；3.《擔保法解釋》；4.《公司法》第16條、第149條；5.《破產(chǎn)法》第75條；6.《海商法》第25條；7.建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（1977年發(fā)布，2001年修改）。19第二十章債的擔保

課堂討論

復習思考題:1．主合同的變更對保證責任的影響。張某向李某借款5萬元，約定月利率為15‰，還款期限為2002年6月20日，張某出具借據(jù)一份給李某，王某在借據(jù)上簽名擔保。后李某因借據(jù)丟失，遂與張某協(xié)商，自愿將月利率減為9‰，并由張某重新出具借條一份給李某，同時李某出具了一份張某原來出具的借據(jù)作廢的聲明給張某。借款到期后，李某多次催要，張某和王某均未履行還款及保證義務。李某訴至法院，要求張某立即償還其借款5萬元及利息，并要求王某承擔連帶責任。王某對其擔保的事實未予否認，但辯稱張某與李某雙方重新達成的借款協(xié)議未經(jīng)其同意，故不應承擔擔保責任。法院對此有兩種意見：一種認為王某不應承擔擔保責任，理由是張某和李某對借款合同的內(nèi)容進行了變更，20第二十章債的擔?！稉７ā返?4條規(guī)定，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。另一種意見認為，王某應承擔擔保責任，理由是雖然張某與李某對借款利率進行變更未取得王某的書面同意，但主合同內(nèi)容的變更并未加重而是減輕了張某的債務負擔，如果嚴格適用《擔保法》第24條的規(guī)定，顯然違反了公平原則的要求。王某以借款合同變更未經(jīng)其同意為由拒絕承擔保證責任的理由能否成立？思考提示：本案的關鍵是如何認識主合同變更對保證合同效力的影響問題。應從以下方面入手思考：（1）保證擔保的功能；（2）保證合同與主合同的關系（從屬性、獨立性）；（3）《擔保法》第24條的立法目的是為了保護擔保人的利益，因此，對該規(guī)定應作限縮解釋；（4）《擔保法解釋》第30條的合理性。21第二十章債的擔保2．抵押權的追及效力與善意取得的關系。案情簡介：趙某向劉某借款6萬元人民幣，以自己所有的價值8萬元的一輛小汽車作抵押，并申請辦理了抵押登記手續(xù)。還款期限到來后，趙某無力清償債務，于是以7萬元的價格將已經(jīng)抵押的小汽車賣給孫某，并隱瞞了小汽車已經(jīng)抵押的事實。協(xié)議簽訂后，趙某與孫某一起申請辦理小汽車過戶手續(xù)。由于登記機構管理上的原因，登記簿上并未記載該小汽車上已經(jīng)設立抵押權，孫某在不知道小汽車已經(jīng)抵押的情況下辦理了過戶登記并付款。過了幾天，趙某家被小偷光顧，賣車款被竊走。劉某見趙某一直不還錢，遂要求行使抵押權，但趙某告訴劉某，小汽車已經(jīng)被自己賣給孫某，并已經(jīng)辦理了過戶手續(xù)。劉某訴于法院，向趙某和孫某主張行使抵押權。法院對本案存在兩種處理意見：22第二十章債的擔保一種為，劉某可以行使抵押權。其理由是：登記的抵押權應具有追及效力，抵押物被轉讓后，抵押權人得追及抵押物所在行使抵押權。其法律依據(jù)是《擔保法》第49條第1款和《擔保法解釋》第67條第1款。另一種意見認為，孫某取得小汽車所有權屬于善意取得，并且，小汽車已經(jīng)辦理了過戶手續(xù)，孫某是合法的所有權人，抵押權的追及效力應受到限制，劉某不能行使抵押權。問題：法院是否應當支持劉某的訴訟請求？為什么？思考提示：本案涉及如何認識抵押權的追及效力、善意取得的效力以及抵押登記的公信力及其相互關系等一系列復雜而重要的問題。23第二十章債的擔保應從以下方面入手思考：（1）劉某是否取得有追及效力的抵押權。按物權法第188條規(guī)定，劉某取得之抵押權未登記，不能對抗善意之孫某。（2）孫某取得之小汽車所有權有無抵押