2023年政法大學合同法總則授課講義【59章】

合同法總那么授課講義5-9章】全部講義對應課件頁碼-政法大學資料】課件P2所謂合同的保全是指法律為防止因債務人的財產不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害允許債權人行使撤銷權或代位權以保護其債權。?合同法?第73、74、75條對此制度作出了規(guī)定。其主要特征在于：第一合同的保全是合同相對性規(guī)那么的例外。根據相對性規(guī)那么合同之債主要在合同當事人之間產生法律效力然而在特殊情況下因債務人怠于行使到債權或與第三人施行一定的行為致使債務人用于承擔責任的財產減少或不增加從而使債權人的債權難以實現時法律為保護債權人的債權允許債權人享有并行使代位權或撤銷權這兩種權利的行使都會對第三人產生效力此種現象可以看作是合同相對性規(guī)那么的例外。第二合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立間。也就是說在合同生效后至履行完畢前都可以采取保全措施但合同根本沒有成立生效或已被解除或被宣告無效、被撤銷那么不能采取保全措施。第三合同的保全的根本是確認債權人享有代位權或撤銷權。這兩種措施都旨在通過防止債務人的財產不當減少或恢復債務人的財產從而保障債權人的權利實現。不債務人是否施行了違約行為只要債務人施行了不正當處分其財產的行為而有害于債權人的債權時債權人就可以采取保全措施。可見保全與違約責任是不同的。合同的保全不同于合同的擔保。由于絕大多數擔保形式在被擔保的合同訂立之時或訂立之后至履行之前就已確定因此它極有利于催促債務人履行債務。擔保一旦成立擔保權人可以根據法律和合同的規(guī)定占有擔保人提供的財物或對擔保的財產享有優(yōu)先受償的權利或懇求保證人承擔責任這就為債務的履行或債權的實現提供了比較現實的物質根底。但是在運用債的保全措施的情況下債權人不像擔保權人那樣可以實際掌握、控制實現債權的財產也不能對第三人享有優(yōu)先受償的權利因此對債權的保障作用不如擔保方式那樣重要。合同的擔保通常必須是在債務人不履行債務的情況下?lián)嗳瞬拍苄惺蛊鋼?。而保全的適用并不以債務人不履行債務為前提。合同保全與民事訴訟中的財產保全是不同的。所謂民事訴訟中的財產保全是指人民在案件受理前或訴訟過程中為了保證判決的執(zhí)行或防止財產遭受損失而對當事人的財產和爭議的標的物采取查封、扣押、凍結等措施它是程序法所規(guī)定的措施一般都需要由當事人提出申請。而合同的保全只是實體法中的制度它是通過債權人行使代位權、撤銷權而實現的。課件P3一、代位權的概念根據?合同法?第73條的規(guī)定債權人的代位權是指因債務人怠于行使其到債權對債權人造成損害的債權人可以向人民懇求以自己的名義代位行使債務人的債權。例如甲欠乙100萬元丙欠甲50萬元甲在其債權到后一直不行使對丙的債權致使其無力清償對乙的債務那么乙可代位行使甲的權利催促丙履行其對甲的債務。代位權的特點是：第一代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬虼藗鶛嗳说膫鶛鄬Φ谌水a生了約束力。此種權利是由法律規(guī)定的不當事人是否存在著約定債權人都享有此種權利。代位權也將隨著債的移轉和消滅而發(fā)生移轉和消滅。第二代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利。可見債權人并不是債務人的代理人代位權也不同于代理權。債權人代債務人行使權利雖可以增加債務人的財產但其行使該權利旨在保護自己的債權而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦娑惺勾隧棛嗬?。第三代位權是債權人懇求第三人向債務人履行債務而不是懇求第三人向自己履行債務。第四代位權的行使必須在提起訴訟懇求允許債權人行使代位權。不過由于代位權是為了保全債權而代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬⒉皇强垩簜鶆杖说呢敭a或就收取的債務人的財產而優(yōu)先受償因此它不是訴訟上的權利而是一種實體上的權利。P88二、代位權行使的要件代位權的行使應符合以下要件：第一債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在。假設債權人對債務人不享有合法的債權當然不享有代位權。第二債務人對第三人享有到的債權。代位權行使的前提是債務人怠于行使其到的債權因此債務人必須對第三人享有此種權利。尤其需要指出的是根據?合同法?第73條的規(guī)定債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人的權利。對于那些只有債務人本人才能享有的專屬于債務人的權利如人格權、撫養(yǎng)懇求權等必須由債務人親自行使而不能由債權人代位行使。第三須債務人怠于行使其權利。所謂怠于行使是指應當而且可以行使權利卻不行使。所謂應當是指假設不及時行使權利權利就有可能消滅或減少其財產價值。所謂可以行使是指債務人不存在任何行使的障礙他完全有才能由自己或通過其代理人行使權利。假設債務人已經向他的債務人提出了懇求或者已經向提起了訴訟那么不能認為其怠于行使權利。第四須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權。也就是說怠于行使權利的行為必須影響到債務人的債務履行有害于債權人的債權否那么債權人不能行使代位權。由于債權人也必須在自己的債權到以后才能確定債務人的行為是否有害于其債權因此債權人也必須在自己的債權到以后才能行使代位權。第五債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為。這就是說假設債務人的財產足以清償其債務那么債權人只須申請強迫執(zhí)行債務人的財產即可以實現其債權而沒有必要行使其代位權。同時假設債權人行使債務人的一項權利已足以保全其債權就沒有必要就債務人的其他權利行使代位權。三、代位權的行使方式債權人的代位權的行使主體是債權人債務人的各個債權人在符合法律規(guī)定的條件下均可以行使代位權可作共同原告。當然假設一個債權人已就某項債權行使了代位權或者正在代位訴訟其他債權人就不得就該項權利再行使代位權提起代位權訴訟。債權人應以自己的名義行使代位權并須盡到仁慈理人的注意。如違背該項義務給債務人造成損失債權人應負賠償責任。債權人的代位權必須通過訴訟程序行使。其主要原因在于：一方面只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益可以在各個債權人之間合理分配；另一方面只有通過裁判方式才能有效防止債權人濫用代位權。債權人的代位權行使的界限以保全債權人的債權的必要為限度。在必要范圍內可以同時或順次代位行使債務人的數個權利。債權人的代位權行使的范圍限于保存行為與實行行為原那么上不包含處分行為。四、代位權的行使效力債權人行使代位權只能代債務人行使權利而不能處分債務人的權利。行使權利與處分權利畢竟是不同的。行使權利只是使權利內容得到實現使債務人得到該得到的利益。而處分權利那么是指權利轉讓、拋棄或使其受到限制等它可能導致權利消滅。假設允許債權人可以隨意處分債務人的權利不僅將極大地損害債務人甚至債務人的債務人的利益而且會造成對交易秩序的破壞。由于債權人只是代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬虼藗鶛嗳舜鎮(zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均歸屬于債務人。在行使代位權過程中債權人也不得懇求債務人的債務人直接向自己履行義務而只能懇求債務人的債務人向債務人履行義務。因為債務人的債務人與債權人之間并無債的關系假設債權人直接承受履行不僅破壞了債的相對性規(guī)那么而且在存在數個債權人的情況下也損害了其他未行使代位權的債權人的利益?！惨弧硨鶛嗳说男ЯΥ粰嗟男惺箤鶛嗳吮旧硪矔a生一定的效力詳細表如今：一方面?zhèn)鶛嗳藢σ蛐惺勾粰嗨@得的必要費用有權要求債務人予以返還假設其行使代位權所獲得的利益已由數個債權人分享或由數個債權人平均分配那么其行使權利的費用其他債權人也應當分擔。另一方面假設債務人的債務人向債務人履行債務債務人回絕受領那么債權人有權代債務人受領。但是在承受以后應當將財產返還給債務人不能獨占該財產并用該財產充抵自己的債權?！捕硨鶆杖说男ЯΥ粰嘈惺沟闹苯有Ч麘獨w屬于債務人。假設債務人的某項權利被債權人代位行使那么債務人對該權利是否可以作出處分學者有兩種不同的觀點。一種觀點認為代位權的行使并非強迫執(zhí)行代位權行使以后債務人的處分權不因此而受限制。另一種觀點認為代位權行使后債務人的處分權假設不受限制債務人仍可拋棄、讓與其權利那么代位權制度等于虛設。大多數學者認為一旦通過裁判允許債權人行使代位權那么債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分也不得阻礙債權人行使代位權否那么代位權根本不能得到行使債權更得不到保障。〔三〕對債務人的債務人的效力債權人代債務人行使權利一般不影響債務人的債務人的權利和利益。因為不行使代位權他們也要履行其應盡的義務。在債權人行使代位權以后第三人對債務人所享有的一切抗辯權如同時履行的抗辯權、訴訟時效屆滿的抗辯權等均可以用來對抗債權人。尤其應當指出在債權人行使代位權的情況下債務人的債務人不能以債權人與其無合同關系為由回絕履行自己的義務而必須應債權人的懇求及時向債務人作出履行。否那么他既構成對債權人的代位權的阻礙又因其到不履行債務構成對債務人的違約應承擔違約責任。課件P5一、撤銷權的概念根據?合同法?第74條的規(guī)定債權人的撤銷權是指因債務人放棄其到債權或者無償轉讓財產對債權人造成損害的債權人可以懇求人民撤銷債務人的行為。債務人以明顯的不合理的低價轉讓財產對債權人造成損害并且受讓人知道該情形的債權人也可以懇求人民撤銷債務人的行為。由于撤銷權的行使必須依一定的訴訟程序進展也就是說行使撤銷權必須由債權人向起訴由作出撤銷債務人行為的判決才能發(fā)生撤銷的效果正是在這個意義上撤銷權又被稱為撤銷訴權或廢罷訴權。撤銷權與代位權都是法定的權利都屬于債的保全內容且必須附隨于債權而存在但兩者又有區(qū)別。代位權針對的是債務人不行使債權的消極行為通過行使代位權旨在保持債務人的財產。而撤銷權針對的是債務人不當處分財產的積極行為行使撤銷權旨在恢復債務人的財產。撤銷權與可撤銷合同中一方當事人所享有的撤銷權也是不同的。后一種撤銷權只是針對意思表示不的合同而設定的享有撤銷權的人只能是一方當事人。而前一種撤銷權屬于債的保全措施并不是針對意思表示不的合同而設定的。二、撤銷權行使的構成要件撤銷權的行使必須符合客觀要件和主觀要件。所謂客觀要件是指債務人施行了一定的有害于債權人的債權的行為才能使債權人行使撤銷權。換言之債務人施行了一定的處分財產的行為此處所說的處分是指法律上的處分。詳細包括：第一放棄到債權。也就是說債權到后明確表示免除債務人的債務。第二無償轉讓財產如將財產贈與給別人。第三以明顯不合理的低價轉讓財產如將價值100萬元的房屋成心以1萬元的價格轉讓給別人。需要指出的是債務人的處分行為必須已經成立或生效其財產將要或已經發(fā)生了移轉債權人才能行使撤銷權。同時債務人處分財產的行為將明顯有害于債權債權人才能行使撤銷權。所謂明顯有害是指債務人在施行處分財產行為后已不具有足夠的資產清償對債權人的債務。假設債務人仍然有一定的資產清償債務不能認為債務人的行為有害于債權。所謂主觀要件是指債務人與第三人具有惡意。一方面?zhèn)鶆杖吮仨毦哂袗阂?。所謂惡意是指債務人知道或應當知道其處分財產的行為將導致其無資產清償債務從而有害于債權人的債權而仍然施行該行為。一般來說認定債務人的惡意應以其施行行為之時為準。另一方面第三人與債務人施行一定的民事行為時具有惡意。這就是說債務人以明顯的不合理的低價轉讓財產對債權人造成損害第三人已經知道該行為對債權具有損害。至于第三人是否具有成心損害債權人的意圖或是否曾與債務人惡意串通在確定第三人的惡意時不必考慮。課件P6三、撤銷權的行使撤銷權的行使必須由享有撤銷權的債權人以自己的名義向提起訴訟懇求撤銷債務人的不當處分財產的行為。假設債權為連帶債權那么所有的債權人可以共同行使撤銷權也可以由連帶債權人中的一人提起訴訟。假設數個債權因同一債務人的行為而受到損害那么每個債權人均有權提起訴訟懇求撤銷債務人的行為。撤銷權的行使還應注意以下問題：第一根據?合同法?第74條撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。就是說撤銷權行使的效力并不是及于債務人處分行為的全部財產而應僅限于保全債權的范圍。對債務人不當處分財產的行為超出債權保全必要的部不應發(fā)生撤銷的效力。否那么勢必不正當地干預債務人正當行為的。例如債務人從事了多項處分財產的行為涉及標的的價值達100萬元而債權人對債務人所享有的債權僅為50萬元那么債權人只應當懇求撤銷債務人從事的處分50萬元財產的行為。第二撤銷之訴中的被告。假設債務人施行的是單方行為〔如單方免除債務〕那么應以債務人為被告；假設債務人與第三人共同施行無償轉讓財產或低價轉讓財產的行為那么原那么上應以債務人或第三人為被告。第三撤銷權必須在一定的限內行使。根據?合同法?第75條的規(guī)定“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的該撤銷權消滅〞。該條實際上規(guī)定了兩類限：一是1年的規(guī)定屬于訴訟時效的規(guī)定可以適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定；二是5年的規(guī)定屬于除斥間的規(guī)定不適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定。四、撤銷權的行使效力債權人行使撤銷權其效力依判決確實立而產生并對債權人、債務人、相對人或受益人均產生效力。同時一經撤銷即從行為發(fā)生時失去效力因此撤銷可以發(fā)生溯及既往的效果。詳細來說撤銷權的效力應表達在以下幾個方面：第一對債務人的效力。債務人的行為一旦被撤銷那么該行為自始無效。假設債務人已與別人達成買賣合同但尚未交付財產那么該合同將因被撤銷而自始無效。假設已經交付財產那么應根據有償或無償及第三人是好心還是惡意的因素綜合考慮進而是否應撤銷合同并返還財產。假設債務人處分財產行為被撤銷那么債務人免除別人債務的行為視為沒有免除承擔別人債務的行為視為沒有承擔為別人設定擔保的行為視為沒有設定讓與財產的行為視為沒有讓與。第二對相對人和受益人的效力。在債務人不當處分財產的行為被撤銷以后假設財產已經為相對人和受益人占有或受益的那么他們應向撤銷權人返還其財產和受益假設原物不能返還那么應折價賠償。撤銷如不能對相對人和收益人生效那么在撤銷以后債權人不能懇求相對人或收益人返還財產這樣不利于保護債權人的利益。當然假設相對人或受益人在獲得財產時出于好心且支付了一定的代價那么就不應撤銷債務人與相對人之間的民事行為因此也不發(fā)生返還問題。第三對其他債權人的效力。在撤銷債務人的行為以后對某一債權人取回了的財產或利益應作為一般債權人的共同擔保一般債權人對這些財產應平等受償。課件P14一、合同變更的概述合同變更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完畢之前由于一定法律的出現而使合同內容發(fā)生改變。合同的變更從其原因與程序上著眼在我國法上可有以下類型：其一法律的直接規(guī)定變更合同如債務人違約致使合同不能履行履行合同的債務變?yōu)橘r償損失債務；其二在合同因重大誤解而成立的情況下有權人可訴請變更或撤銷合同裁決變更合同；其三在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當事人訴請變更合同依職權裁決變更合同；其四當事人各方協(xié)商同意變更合同；其五形成權人行使形成權使合同變更。傳統(tǒng)民法及其理認為合同的變更分為債的要素變更與非要素變更。所謂債的要素變更是指給付發(fā)生重要部的變更導致合同關系失去同一性。何為重要部應依當事人的意思和一般交易觀念加以確定。按照一般交易觀念或者當事人的意思認為給付的變更已使合同關系失去同一性的即為債的要素變更不再屬于合同的變更而為合同的更改。例如買賣汽車變?yōu)橘I賣拖拉機加工承攬債務變更為支付一定貨幣的債務租賃甲樓變更為租賃乙樓等均為債的要素變更合同關系失去同一性不再屬于合同的變更而應為合同的更改。與此相反非要素的變更未使合同關系失去同一性當然為合同的變更。標的物數量的少量增減、履行地點的改變、履行限的順延等均屬此類。合同法應否區(qū)分合同的變更與更改尚不一致。因合同的變更未使合同關系失去同一性合同債權所附著的利益與瑕疵原那么上繼續(xù)存在而合同的更改已使合同關系失去同一性舊債權所附著的利益與瑕疵歸于消滅法律效果明顯不同故區(qū)分合同的變更與合同的更改即區(qū)別要素的變更與非要素的變更在理上更為合理但合同法未作上述區(qū)分。課件P15二、合同變更的條件〔一〕原已存在的合法有效合同關系合同的變更是改變原合同關系無原合同關系便無變更的對象所以合同的變更離不開原已存在著合法有效合同關系這一條件。合同無效自始即無合同關系；合同被撤銷合同自始失去法律約束力亦無合同關系；追認權人回絕追認效力未定的合同仍無合同關系在這些情況下自無變更合同的余地?！捕澈贤瑑热莅l(fā)生變化合同的變更采狹義說不包括合同主體的變更僅指合同內容的變更因此合同內容發(fā)生變化是合同的變更不可或缺的條件。合同內容的變更包括：1．標的的變更；2．標的物數量的增減；3．標的物品質的改變；4．價款或酬金的增減；5．履行限的變更；6．履行地點的改變；7．履行方式的改變；8．結算方式的改變；9．所附條件的增添或除去；10．單純債權變?yōu)檫x擇債權；11．擔保的設定或消失；12．違約金的變更；13．利息的變化等?！踩澈贤淖兏氁喇斒氯藚f(xié)議或依法律直接規(guī)定及裁決有時依形成權人的意思表示法律的直接規(guī)定而變更合同法律效果可直接發(fā)生不以的裁決或當事人協(xié)議為必經程序。例如債務人違約使履行合同的債務變?yōu)橘r償損失債務系當然發(fā)生但可由當事人協(xié)商賠償損失額亦可訴請裁判。合同的變更須經裁決程序的在我國法上有兩種一是意思表示不的合同如因重大誤解而成立的合同不是撤銷還是變更均須經過裁決；二是適用情事變更原那么無是解除合同還是變更合同均須裁決。合同的變更形成權人單方意思表示的例如選擇權人行使選擇權使合同變更。除此而外的合同變更一律由當事人各方協(xié)商一致達不成協(xié)議便不發(fā)生合同變更的法律效力〔?合同法?第77條、第78條〕?！菜摹稠氉袷胤梢蟮姆绞綄贤淖兏梢蟛扇∫欢ǚ绞降捻氉袷剡@種要求。情事變更原那么變更合同變更意思表示不的合同須經裁決的方式。當事人協(xié)議變更合同有時需要采用書面形式有時那么無此要求。債務人違約而變更合同一般不強求特定方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當批準、登記等手續(xù)的按照其規(guī)定?！?合同法?第77條第2款〕。補充】形成權形成權是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發(fā)生變化的權利。雖然債權人可以根據懇求權要求債務人提供某項給付。但是假設債務人不履行給付債權人通常就必須通過的強迫執(zhí)行才能實現其權利。與懇求權相反在特定情形下法律允許權利主體對某項法律關系采取單方面的行動。在義務人不履行某項懇求權的情況下必須以強迫力來迫使其履行。而在這里那么是另外一種情況。權利主體采取行動不需要另外一個人的參與。這種權利便是形成權。形成權適用除斥間的規(guī)定不適用訴訟時效的規(guī)定。形成權的種類主要有：1解除權、2變更權、3追認權、4撤銷權〔合同撤銷權、要約撤銷權〕、5贈與〔任意撤銷、法定撤銷〕撤銷權、6選擇權、7抵銷權、8繼承權的拋棄、9介入權形成權的特點形成權具有下述特點：①形成權的行使表現為單方行為；②單方意思表示一經到達對方即為生效〔是故行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤銷〕;③效力的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為。④形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓；⑤形成權的存在有一定的除斥間〔〔合同法?第95條〕。形成權的歷史起源形成權概念及理上的初步體系化肇始于德國法學。19世紀末20世紀初的德國法學正處于法學家們進展實體法與訴訟法劃分的努力中,在此過程中,他們發(fā)現一些權利如解除權、終止權、撤銷權等,一些訴訟形式如撤銷婚姻之訴、撤銷收養(yǎng)之訴等無法用既有的權利體系或理作出合理解釋。擅長抽象思維的德國學者把如何對這類權利的法律地位及法律效力加以體系化當作法學研究的重要問題予以討。其中,著名學者澤克爾(Scekel)的研究人矚目。澤克爾(Scekel)認為,這類權利的共性有二:“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示(有時需要借助于行為,有時不需要)來行使權利;二是這些權利的內容不是對其客表達有的直接支配,更多的是一種權利人可以單方面設定、變更或者消滅法律關系的力量。一句話,即形成一定法律關系。〞這些認識和后來對齊特爾曼(Zitelmann)主張的“法律上能為之權〞概念的批判,澤克爾(Scekel)最終于1903年在其著作?民法上的形成權?一書中創(chuàng)造性地提出了形成權的概念,并系統(tǒng)地闡述了形成權的發(fā)生、變更和消滅等問題。形成權的提出,被德國學者漢斯多利斯(HansDolls)譽為法學上的發(fā)現。學者林誠二教授認為:“形成權理自澤克爾提出以來,民法體例上常賴形成權之制度性設計,使權利或法律關系得以迅速確定,復雜的法律關系得以單純明了。〞1、形成權是指權利人僅憑自己的行為〔如追認行為、受權行為、撤銷行為、棄權行為〕即能引起某種民事權利產生、變更、消滅的那種權利?！∪嶂骶?民法原理?法律1983年6月版第34-35頁2、形成權是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發(fā)生變化的權利又有人稱之為能為權、變動權等。形成權的主要特征在于：權利人可以以自己的意思表示行使形成權使法律關系發(fā)生、變更或終止。形成權按其作用有三種：有能使法律關系發(fā)生的形成權如本人對無權代理人代理行為的成認權；有能使法律關系發(fā)生變更的形成權如選擇之債的選擇權；有能使法律關系終止的形成權如撤銷權、抵銷權?！趵鳌⒐魅?、方流芳?民法新?〔上〕中國政法大學1987年版130-131頁3、形成權是指權利人以自己單方的行為使某一法律關系效力發(fā)生變化的權利。包括追認權〔如本人對無權代理行為的追認〕、選擇權〔如選擇某一標的使選擇之債變?yōu)樘囟ㄖ畟臋嗬场⒊蜂N權〔撤銷可撤銷民事行為的權利〕等?！魅?民法學概?光明1988年4月版第31頁4、形成權是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發(fā)生變化的權利。如追認權、撤銷權、抵銷權等。——佟柔主編?中國民法?法律1990年版第39頁5、形成權是按照權利人的單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更或者消滅的權利。形成權的特征在于因單方意思表示就足以使既存法律關系生效、變更或者終止從而打破了雙律關系非經協(xié)議或者其他法律上的原因不得變更的民法古老法原那么?！獜埧『浦骶?民法學原理?中國政法大學1991年版第85頁6、形成權是指權利人僅憑自己單方行為就能是民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的權利如在委托代理關系中只要委托人撤銷委托就可使委托關系消滅?！浘曋骶?中國民法?廈門大學1995年版第45頁7、形成權是指根據權利人一方的行為就可以引起某項民事權利設立、變更、終止的那種民事權利。例如追認權、拋棄權、撤銷權、免除全、解除權、抵銷權等?！R原主編?中國民法?中國政法大學1996年1月版第82頁8、形成權是權利人依自己的行為使自己與別人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。形成權之主要功能在于權利人得依其單方之意思表示使已成立之法律關系之效力發(fā)生、變更或消滅。但須注意形成權與懇求權亦有親關系即形成權之行使常是主張債權〔或物權〕懇求權之前提條件。形成權賦予一方當事人得依其單方意思干預別人之法律關系如何保護相對人亦很重要故各個法定形成權法律設有不同的構成要件并在假設干特殊情形使權利人負損害賠償責人且形成權之行使原那么上不得附條件與限以防止置相對人于不確定之法律狀態(tài)?！夯坌?民法總?法律1996年8月版第66頁9、形成權〔Gestaltungsret〕者因一方之行為是某種權利發(fā)生變更或消滅之權利也。形成權名稱始于Seckel已漸為一般學者所成認。但有稱為能為權〔RetderretlienKonnens〕者亦有稱為變更權〔RetaufRetaenderung〕者本書那么從通說用形成權之名稱。形成權有在發(fā)生權利者例如對于無權代理之成認是。有在變更權利者例如選擇選擇之債之選擇權是。有在消滅權利者例如撤銷權、抵銷權、解除權及繼承拋棄權是?！L清?中國民法總?中國政法大學1997年版第40頁10、形成權是指按照權利人單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利如追認權、解除權、撤銷權、抵銷權等。——馬俊駒、余延滿?民法原?〔上〕法律1998年版第83頁11、在形成權權利人得利用其法律所賦予之權利以單獨行為使權利發(fā)生變動〔即權利之發(fā)生、變更及消滅〕。如成認權、選擇權、撤銷權、終止權及解除權等均屬之?？夹纬蓹嗯c支配權之區(qū)別既在形成權人之意思表示無須別人之協(xié)助依法可發(fā)生一定之效力而支配權之行使無須有賴別人之行為始克奏效也?！分詤f(xié)?民法要義?中國政法大學1998年版第36頁12、形成權者依權利者一方之意思表示使得權利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也。非如支配權權利人只得為特定之行為乃依特定之行為更使其發(fā)生法律上特定之效果屬于前述能權乃自其作用之方面觀之而命名如此耳。法律有時使權利人依訴之形式始行使形成權以判決形成法律關系謂之形成判決其訴謂之形成之訴。債權人撤銷權、婚生子否認權、離婚權、終止收養(yǎng)關系權等均屬之。——史尚寬?民法總?中國政法大學2000年版第25-26頁13、形成權是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發(fā)生變動的權利如追認權、撤銷權、抵銷權等——王利明主編?民法?中國人民大學2000年版第46頁14、得依權利人一方的意思表示而使法律關系發(fā)生、內容變更或消滅而稱為形成權。······形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力相對人并不負有相對應的義務只是受到拘謹須容忍此項形成及其法律效果?！鯘设b?民法總那么?〔增訂版〕2000年作者自版05頁15、權利人依自己的行為使自己或與別人共同的法律關系發(fā)生變動〔包括發(fā)生、變更或消滅〕的權利稱形成權?！埿l(wèi)球?民法總?中國法制2001年版43頁三、合同變更的效力合同的變更以原合同關系的存在為前提變更部不超出原合同關系之外原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在只是在增加債務人負擔的情況下非經保證人或物上保證人同意保證不生效力；物的擔保不及于擴張的債權價值額。合同的變更原那么上向將來發(fā)生效力未變更的權利義務繼續(xù)有效已經履行的債務不因合同的變更而失去法律根據。合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。至于何種類型的合同變更與賠償損失并存應視詳細情況而定。例如情事變更原那么而變更合同不存在賠償損失；因重大誤解而成立的合同予以變更在相對人遭受損失的情況下誤解人應賠償相對人的損失。課件P16一、合同轉讓的概述合同的轉讓實際上是合同權利義務的轉讓是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或部地轉讓給第三人。它包括合同權利的轉讓、合同義務的轉讓和合同權利義務的概括轉讓。合同的轉讓具有以下性質：〔一〕合同的轉讓并不改變合同原有的權利義務內容；〔二〕合同的轉讓發(fā)生合同主體的變化；〔三〕合同的轉讓涉及到原合同當事人雙方之間的權利義務關系轉讓人與受讓人之間的權利義務關系。課件P17〔一〕合同權利轉讓的概念合同權利的轉讓是指不改變合同的內容合同債權人將其權利轉讓給第三人享有。合同權利轉讓可分為合同權利的部轉讓和合同權利的全部轉讓〔?合同法?第79條〕。在前者場合受讓的第三人參加合同關系與原債權人共享債權因此原合同債變?yōu)槎鄶等酥畟?。按照轉讓合同約定原債權人與受讓部合同權利的第三人或者按份分享合同債權或者共享連帶債權。假設轉讓合同無此約定以共享連帶債權。原合同權利全部轉讓給第三人的該第三人即取代原債權人的地位而成為合同關系中的新債權人原債權人脫離合同關系。以下專門討這種轉讓?！捕澈贤瑱嗬D讓的原因1．依法律規(guī)定而轉讓依?繼承法?的規(guī)定繼承開場后繼承人承受被繼承人財產上的一切權利義務包括合同權利。再如依?擔保法?規(guī)定保證人代為履行后獲得債權人的地位享有債權人對債務人的債權。2．依法律行為而轉讓合同權利的轉讓有單律行為的例如以遺囑將合同權利轉讓給受遺贈人；但大多合同該合同叫作轉讓合同或讓與合同。該合同具有以下特點：〔1〕轉讓合同一旦有效成立合同權利即移轉于受讓人轉讓合同的成立、履行及其法律效力同時發(fā)生?！?〕轉讓合同為債權人與第三人〔受讓人〕之間轉讓合同權利的合意債務人不是合同當事人?！?〕轉讓合同為不要式合同。以下專門討通過轉讓合同權利的情況。課件P18〔三〕合同權利轉讓的要件1．須有有效存在的合同權利且轉讓不改變該權利的內容合同權利的有效存在是合同權利轉讓的根本前提。以不存在或者無效或者已消滅的合同權利轉讓的即為標的不能轉讓合同無效。不過已罹訴訟時效的合同權利尚有債務人清償的可能故可成為轉讓的對象。還有因可以撤銷的合同所生合同權利在該合同被撤銷之前該合同權利仍為有效故可成為轉讓的標的。假設讓與人即為享有撤銷權的人其轉讓合同權利的行為可視為撤銷權的拋棄此時轉讓的合同權利即可視為確定有效的合同權利；假設撤銷權人為債務人債務人于撤銷權行使限內行使撤銷權從而使合同權利消滅的成立讓與人的不能履行。在這兩種情形下轉讓人均應擔保其轉讓的合同權利有效。轉讓合同權利不得增加債務人的負擔否那么轉讓無效。即使免除債務人的部合同義務也不能由讓與人和受讓人自行在轉讓合同中約定而應直接向債務人作出免除的意思表示?？傊D讓合同權利不得改變該權利的內容。2．轉讓人與受讓人須就合同權利的轉讓達成協(xié)議轉讓合同權利為處分行為因此讓與人首先應有轉讓合同權利的權限具有民事行為才能。限制民事行為才能人轉讓或受讓合同權利的須由其法定代理人同意。轉讓合同還必須符合其他有效要件如存在無效原因時合同無效；存在可撤銷原因時撤銷權人可以撤銷它。3．被轉讓的合同權利須具有讓與性合同權利須具有讓與性方可被轉讓。根據合同性質不得轉讓的合同權利、按照當事人約定不得轉讓的合同權利以及按照法律規(guī)定不得轉讓的合同權利是被制止轉讓的〔?合同法?第79條〕。例如租賃權不允許擅自轉讓。4．轉讓合同權利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要批準、登記等手續(xù)的辦妥這些手續(xù)方能生效?！?合同法?第88條〕。課件P19〔四〕轉讓轉讓合同權利與債務人有利害關系例如在合同權利轉讓后債務人于未承受轉讓前向原債權人所為的履行假設不發(fā)生清償的效力債務人便應負違約責任對債務人不公平。有鑒于此?合同法?規(guī)定債權人轉讓權利的應當債務人。未經該轉讓對債務人不發(fā)生效力〔?合同法?第80條款〕。并且該不得撤銷除非受讓人同意〔?合同法?第80條第2款〕。轉讓合同權利為讓與人和受讓人之間的關系缺乏性因此讓與人將合同權利轉讓給受讓人后還可能向別人為重復轉讓。解決這個問題可采取以下方案：對債務人所發(fā)出的轉讓是轉讓合同權利對抗第三人的要件。債務人收到轉讓后即不得向第三人履行債務；受讓人在自己或者轉讓人債務人后也獲得對抗第三人的權利。該轉讓須在履行限屆至前為之?！参濉澈贤瑱嗬D讓的效力1．轉讓合同權利的效力其一合同權利由讓與人轉讓給受讓人。假設是全部轉讓那么受讓人取代原債權人的地位而享有合同權利讓與人脫離原合同關系。假設是部轉讓那么受讓人參加合同關系成為與原債權人共享合同權利的新債權人。其二合同權利轉讓時受讓人獲得與合同債權有關的從權利如保證債權、擔保物權、完全債權、違約債權等但該從權利專屬于債權人自身的除外〔?合同法?第81條〕。其三讓與人應將合同權利的證明全部交付受讓人。其證明包括債務人出具的借據、票據、合同文書、往來電報信等。其四讓與人對轉讓的債權負擔保責任凡因債務人主張可以對抗原債權人的事由而使受讓人的利益受到損害的讓與人應當負責。2．轉讓合同權利的外部效力〔1〕在讓與人與債務人之間的效力在讓與人與債務人之間因轉讓雙方完全脫離合同關系。讓與人不得再受領債務人的履行債務人也不得再向讓與人履行原來的債務。否那么在前者場合成立不當得利；在后者場合不發(fā)生清償效果債務人仍須向受讓人履行債務。但債務人承受轉讓前向原債權人所為的履行仍然有效原債權人對債務人所為的債務免除也有效?！?〕在受讓人與債務人之間的效力債務人收到轉讓后即應當將受讓人作為債權人而履行債務。受讓人取代原債權人而成為新債權人享有和原債權人同樣的權利。為了保護債務人不因轉讓合同權利而受損害債務人承受轉讓時債務人對讓與人的抗辯均可向受讓人主張〔?合同法?第82條〕此處之抗辯包括債權不發(fā)生、債務未屆清償等。債務人接到轉讓時債務人對讓與人享有到債權的債務人可以根據抵消規(guī)那么向受讓人主張抵消〔?合同法?第83條〕。合同權利轉讓后債務人還可因某種獲得對于受讓人的抗辯權。例如合同權利轉讓后時效完成債務人依此可回絕履行；終到來時債務人可主張合同終止等。課件P20〔一〕合同義務轉讓的概念合同義務的轉讓是指不改變合同的內容債務人將其合同義務全部或部地轉移給第三人。債務人將其全部合同義務轉讓給第三人由該第三人取代債務人的地位叫作免責的債務承擔。債務人將其合同義務部地轉讓給第三人假設該債務人與第三人連帶地向債權人負責叫作并存的債務承擔；假設該債務人與第三人各自按份負其責任那么按按份之債的規(guī)那么處理。債務承擔的性質通說認為是債務人的特定的承受即第三人對原債務的承受而非新債務的承擔。因此對原債務人的判決對承擔人也發(fā)生效力；附屬于原債務的特定債務如利息也伴隨原債務的移轉而移轉于承擔人。可以引起債務承擔的原因有直接法律規(guī)定的如我國?繼承法?第33條規(guī)定繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務；有單律行為的如附義務的遺贈在遺贈發(fā)生效力時即同時成立債務承擔。不過最為常見的是依第三人與債權人之間或者第三人與債務人之間訂立債務承擔的合同此處僅討這種情況。課件P21〔二〕免責的債務承擔免責的債務承擔是指第三人取代債務人的地位而承擔全部債務使債務人脫離合同關系。它分為第三人與債權人訂立債務承擔合同和第三人與債務人訂立債務承擔合同二種方式。1．第三人與債權人訂立債務承擔合同第三人與債權人訂立債務承擔合同時債務于債務承擔合同成立時移轉于該第三人。該第三人成為債務人原債務人那么脫離合同關系不再向債權人承擔債務。第三人與債權人之間訂立債務承擔合同為不要式行為不以特定方式為必要。只要當事人就債務承擔達成合意即可發(fā)生債務承擔的效力。在第三人與債權人訂立債務承擔合同由第三人承擔債務時可證明債權人已經同意由該第三人履行債務債務承擔合同即應有效。而原債務人因此免除債務對其并無不利所以一般不會予以反對。即使反對因第三人自愿代其履行債權人也愿意承受自無使債務承擔合同歸于無效的必要。但在有償的債務承擔中因第三人履行債務后享有向債務人追償的權利或者消滅自己對于債務人的債務那么可能影響債務人的利益。例如原債務人負有向債權人交付某種貨物的債務第三人另以同種類貨物代其履行即可能造成原債務人的貨物積壓；原債務人事后向第三人履行可能較向債權人履行更為不利等。在這些情況下債務人可以向該第三人提出異議并可對抗該第三人對自己的求償懇求權。在實務上處理時應使該第三人就債務承擔給債務人造成的損失予以賠償以保護債務人的利益不受債務承擔的影響。2．第三人與債務人訂立債務承擔合同第三人與債務人訂立的債務承擔合同自債務人與第三人達成移轉債務于第三人的合意時成立。債務承擔合同的訂立及其效力適用民法意思表示的規(guī)定例如第三人應為具有完全行為才能之人債務承擔不得有原因當事人的意思表示須無瑕疵等等。債務承擔合同有無效或者可撤銷原因被宣告無效或被撤銷后不發(fā)生債務承擔的效果債務人仍應負擔其債務。債務承擔合同成立后須具備以下要件才能產生債務承擔的法律效果：〔1〕須有有效的債務存在就本不存在的債務訂立債務承擔合同不發(fā)生債務承擔的效力。將來可發(fā)生的債務雖然理上也可由第三人承擔但僅在該債務有效成立時債務承擔合同才能發(fā)生效力此時可認為該債務承擔合同為附停頓條件的合同。正在訴訟中的債務也可由第三人承擔在此場合針對該債務的判決對承擔人具有約束力。另外債務承擔的標的應當是合法債務不法債務不能成為債務承擔的標的。〔2〕債務承擔合同的標的應具有讓與性法律規(guī)定不得移轉的債務不得由第三人承擔。在某些債務中僅可由第三人代為履行〔即履行承擔〕而不得以債務承擔合同移轉于第三人例如因扶養(yǎng)懇求權而發(fā)生的債務。性質上不可移轉的債務原那么上不得作為債務承擔合同的標的但該債務經債權人同意移轉的也可由第三人予以承擔。例如債務人親自為債權人加工或修理物品、書寫字畫、處理事務如經債權人同意該債務即可由第三人承擔。債權人與債務人特別約定不得移轉的債務原那么上不得作為債務承擔的標的。但此種特別約定也可因債權人同意債務人移轉失去效力此時債務人移轉債務的行為和債權人同意移轉的行為可視為他們取消該特約的行為。在此要件上債務承擔與債權讓與有明顯不同。其原因在于在債務承擔債權人同意債務人將債務移轉于第三人已說明債權人的利益可以得到保障同時此種移轉對債務人并無不利因此要求不必非常嚴格；而在債權讓與由于債務人的意思并非其效力的發(fā)生要件故不能不強調某些債權的不可讓與性。〔3〕須有以債務承擔為內容的合同債務承擔合同以債務移轉為其內容及目的因此與履行承擔不同。履行承擔是指債務人與第三人約定由第三人代為履行債務人的債務。履行承擔為債務人與第三人之間的約定與債權人無關債務人仍對債權人負擔債務同時得懇求該第三人向債權人履行債務。第三人處于債的關系之外對債權人并不負擔債務債權人也不得向第三人懇求履行。第三人向債權人履行債務后自己對債務人負擔的債務消滅債務人對債權人負擔的債務也歸于消滅。第三人不履行時債權人僅能向債務人主張違約責任。在性質上履行承擔系第三人依自己對于債務人的債務而代債務人履行純系第三人與債務人之間的關系；而在債務承擔中第三人成為債務人直接向債權人負擔債務而原債務人那么脫離債的關系。因債務人與第三人承擔債務履行的合同可能具有上述兩種不同的性質且可能發(fā)生兩種不同的法律效果故債務承擔合同中必須具有明確的移轉債務于第三人的內容。債務承擔合同為不要式合同無書面或者口頭形式均無不可但雙方當事人的意思表示須為明示?！?〕債務承擔須經債權人同意此為債務承擔合同生效的最主要要件。合同關系通常建立在債權人對債務人的履行才能有所信任的根底之上。假設未經債權人同意而將債務移轉于第三人該第三人是否有足夠的效力和信譽履行債務往往不能確定債權人的利益是否可以實現便不能確定。為保護債權人的利益不受債務人與第三人之間的債務承擔合同的影響合同法規(guī)定以債權人同意為債務承擔合同生效的要件〔?合同法?第84條〕。債務人與第三人如要使債權人同意債務承擔自須提供第三人的資力、信譽等等證明以供債權人。第三人與債務人訂立承擔合同性質上屬于債務人對自己所負擔的債務的處分自須加以約束。債務為法律義務的一種而義務不得由義務人任意處分為一項法律原那么。但債務與一般的法律義務不同它僅對債權人存在。債權人可以處分自己的權利即可以免除債務人的債務因此債務人處分自己的債務假設經債權人同意也可發(fā)生效力；并且只有經債權人的同意債務人的處分行為才能有效。未經債權人同意而移轉債務當第三人以債務承擔為由履行時債權人有權回絕受領并得主張債務人債務不履行的責任。債權人的同意明示或者默示均無不可也不須一定方式債權人即使未明確表示同意但如其向第三人懇求履行或者受領第三人以債務承擔為意圖的履行即可推定其已經同意。債權人回絕債務承擔的通常都采用明示方式但默示回絕亦無不可。債務人或者第三人為防止債務承擔合同的效力久懸不決可定一定限懇求債權人對債務承擔同意與否作出答復。債權人逾不為答復的即可推定其回絕同意。債權人同意后債務承擔即發(fā)生法律效力。在債權人同意之前債務承擔合同處于效力未定的狀態(tài)債務人或第三人得變更或撤銷合同。債權人回絕同意債務承擔時債務人與第三人訂立的債務承擔合同無效。按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定合同義務的轉讓應當批準、登記等手續(xù)的尚應辦妥這些手續(xù)。3.免責的債務承擔的效力第一債務人脫離合同關系而由承擔人直接向債權人承擔債務。嗣后承擔人不履行債務的債權人僅可向承擔人懇求債務不履行的賠償損失或者懇求對承擔人強迫執(zhí)行。原債務人并不擔保承擔人的履行。第二債務人合同關系所享有的對于債權人的抗辯權移歸承擔人。〔?合同法?第85條〕債務承擔以債務移轉時的狀態(tài)移轉于承擔人故承擔人可以承擔債務時已經存在的事由對抗債權人例如債務具有無效原因承擔人可向債權人主張無效。但專屬于合同當事人的解除權和撤銷權只能由原債務人行使承擔人不得享有。另外債務承擔為無因行為因此承擔人不得以承擔債務時的原因事由對抗債權人。第三附屬于主債務的從債務移歸承擔人負擔但該從債務專屬于原債務人自身的除外。〔?合同法?第86條〕例如附隨于主債務的利息債務即隨著主債務的移轉而移轉于承擔人。但別人為原債務人提供的保證有所不同。債務承擔未獲得保證人同意的保證人的保證責任消滅。課件P22〔三〕并存的債務承擔并存的債務承擔又稱債務參加指債務人并不脫離合同關系而由第三人與債務人共同承擔債務。并存的債務承擔成立后債務人與第三人成為連帶債務人。理中并存的債務承擔往往因第三人以擔保債的履行為目的參加合同關系而成立。但并存的債務承擔與保證性質不同。第三人因參加合同關系而成為主債務人之一依連帶債務的規(guī)定債權人可徑向第三人懇求履行全部債務。并存的債務承擔以原已存在有效的債務為前提。原來的合同關系雖有可撤銷或解除的原因但在撤銷或解除以前仍可成立并存的債務承擔。第三人所承擔的債務應與承擔時的原債務具有同一內容不得超過原債務的限度。承擔后發(fā)生的利息及違約金、賠償損失等應一并承擔。第三人參加債的關系后得以原債務人對抗債權人的事由對抗債權人。并存的債務承擔成立后債務因原債務人或者第三人的全部清償而消滅。債務的消滅系因第三人的清償或其他方式〔例如抵消〕引起時在第三人與債務人之間可能發(fā)生求償關系。課件P23四、合同權利和義務的概括移轉合同權利和義務的概括移轉是指合同當事人一方將其合同權利和義務一并移轉給第三人由該第三人概括地繼受之〔?合同法?第88條〕。合同權利的轉讓和合同義務的轉讓只是單純地移轉債權或者移轉債務從而使第三人成為新的債權人或者債務人。由于債權的受讓人與債務的承擔人并非原債的當事人故與原債權人或原債務人的利益不可別離的權利如撤銷權、解除權并不移轉于受讓人或承擔人。而在合同權利和義務的概括移轉的情形債權債務的承受人完全取代原當事人的法律地位成為合同關系的當事人因此依附于原當事人的全部權利義務均移轉于承受人。合同權利和義務的概括移轉可為全部合同權利和義務也可為一部合同權利和義務。一部合同權利和義務的移轉和承受可因對方當事人的同意而確定原當事人和承受人的份額。如無明確約定在原當事人和承受人之間發(fā)生連帶關系。合同權利和義務的概括移轉可法律的規(guī)定而發(fā)生例如?民法通那么?第44條第2款規(guī)定的“企業(yè)法人分立、合并它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔〞?公?84條第4款也有一樣的規(guī)定。合同權利和義務的概括移轉也可當事人之間的合同行為而發(fā)生例如現代各國常見的企業(yè)兼并。合同權利和義務的概括移轉通常有兩種情形一為合同承受一為企業(yè)合并?！惨弧澈贤惺?．合同承受的概念合同承受指一方當事人與別人訂立合同后按照其與第三人的約定并經對方當事人的同意將合同上的權利義務一并轉移于第三人由第三人承受自己在合同上的地位享受權利并負擔義務。2．合同承受的生效要件〔1〕須有有效的合同存在。合同承受以存在有效的合同為前提。在可撤銷合同原那么上可成立合同承受。但合同承受時原合同當事人享有的撤銷權視為已經拋棄承受人也不得因承受前的原因主張合同的撤銷否那么將會給他方當事人帶來不測的損害?！?〕承受的合同須為雙務合同。單務合同只能成立單純的債權讓與或債務承擔故不能成為合同的標的?！?〕須原合同當事人與第三人達成合同承受的合意。合同承受的合意應適用民法意思表示的規(guī)定。意思表示有瑕疵時將影響合同承受的效力。合同承受的合意原那么上為不要式行為當事人意思表示一致即可成立。但按照法律規(guī)定應當由有關批準的合同其合同承受也必須經過原批準的批準。〔?合同法?第87條〕〔4〕須經對方當事人同意。合同承受包括合同債務承擔的內容按照?合同法?第84條的規(guī)定未經對方當事人同意合同承受不發(fā)生效力。3．合同承受的效力合同承受的效力首先在于承受人獲得原合同當事人享有的一切權利和負擔的一切義務原合同當事人完全脫離合同關系。嗣后合同的履行或者不履行以及合同的變更或解除概與原合同當事人無關。其次因合同承受為無因行為承受人得對抗原合同當事人的事由不得用以對抗對方當事人。〔二〕企業(yè)合并企業(yè)合并是指原存的兩個或兩個以上的企業(yè)合并為一個企業(yè)。?合同法?規(guī)定當事人訂立合同后合并的由合并后的法人或者其他組織行使合同權利履行合同義務〔?合同法?第90條〕企業(yè)合并在經濟條件下為一種常見和普遍的現象。無企業(yè)合并由何種原因引起都會對合并前企業(yè)所享有的債權和負擔的債務發(fā)生影響。為了保證相對人和合并企業(yè)的利益法律規(guī)定在此種情形發(fā)生債權債務移轉的法律效果而不問合并的原因。企業(yè)的合并屬于企業(yè)變更只需經過企業(yè)變更登記即為有效此為公法上的事務與別人的意思無關。企業(yè)合并后吸收合并中的被吸收企業(yè)或者新設合并中的原企業(yè)主體資格消滅按照法律規(guī)定其債權債務應由合并后的企業(yè)概括承受。企業(yè)合并后原企業(yè)債權債務的移轉依合并后企業(yè)的或者公揭發(fā)生效力不需獲得相對人的同意。的方式可以是單獨或者。以方式時應當保證在通常情形下能為相對人所知悉。到達相對人或滿時債權債務的移轉即發(fā)生效力。合并后的企業(yè)即成為原企業(yè)債權債務關系的新的當事人享有一切債權承擔一切債務。假設被合并的是一個企業(yè)的一部原企業(yè)享有的債權或負擔的債務應由原企業(yè)和吸收企業(yè)確定其分擔的方式和比例并須相對人。為了充分保護債權人的利益防止企業(yè)以企業(yè)合并逃避債務在一定間內原企業(yè)與吸收企業(yè)應當對原企業(yè)的債務負連帶責任。課件P32合同權利義務的終止簡稱為合同的終止又稱合同的消滅是指合同關系在客觀上不復存在合同權利和合同義務歸于消滅。合同權利義務的終止與合同的變更不同。后者是合同關系中的內容要素的變化廣義的合同變更還包括合同主體的變化但無何者合同關系仍然存在。而合同權利義務的終止那么是消滅既存的合同權利義務關系。合同權利義務的終止與合同效力的停頓也不同。合同效力的停頓是指債務人抗辯權的行使回絕債權人的履行懇求以停頓債權的行使?？罐q權的作用在于阻止債權人懇求權的行使因此它以懇求權的存在為前提。也就是說此時的合同關系并未消滅只不過效力暫時停頓而已這顯然與合同權利義務的終止有別。合同權利義務終止的原因大致有三類：一是當事人的意思例如免除及合意解除等；二是合同目的消滅例如不能履行、清償及混淆等；三是法律的直接規(guī)定例如我國解放初以法律規(guī)定的方式廢除勞動人民所欠地主的債務。本章僅討清償、抵消、提存、免除、混淆等合同權利義務終止的原因。合同權利義務的終止使合同關系不復存在同時使合同的擔保及其他權利義務也歸于消滅。合同的擔保包括抵押權、質權、留置權等。其他權利義務如違約金債權、利息債權等。負債字據為合同權利義務的證明。合同權利義務終止后債權人應將負債字據返還給債務人。債權人如能證明字據滅失不能返還應向債權人出具債務消滅的字據此字據應由機構等認證。合同權利義務終止后當事人應當遵循老實信譽原那么根據交易習慣履行、協(xié)助、等義務〔?合同法?第92條〕例如離任的受雇人仍應為廠家或其雇主保守營業(yè)機；房屋的出租人在租賃合同終止后仍應允許承租人在適當位置張貼移居啟事等。當事人違背上述合同終止后的義務應承擔賠償損失責任。課件P34一、合同解除的概念和特征合同解除是指在合同有效成立以后當解除的條件具備時因當事人一方或雙方的意思表示使合同自始或僅向將來消滅的行為它也是一種法律制度。在適用情事變更原那么時合同解除是指履行合同實在困難假設履行即顯失公平裁決合同消滅的現象。這種解除與一般意義上的解除相比有一個重要的特點就是直接情事變更原那么加以認定而不是通過當事人的解除行為?！惨弧澈贤獬杂行С闪⒌暮贤瑸闃说奈覈贤ㄔO置解除制度的目的是為理解決這樣的矛盾：合同有效成立之后由于主客觀情況的變化使合同履行成為不必要或者不可能假設再讓合同繼續(xù)發(fā)生法律效力約束當事人雙方不但對其中一方甚至雙方有害無益有時還會有礙于經濟的順利開展；只有允許有關當事人解除合同或者賦予適用情事變更原那么的權利才會使場面改觀?！捕澈贤獬仨毦邆浣獬臈l件合同一經有效成立就具有法律效力當事人雙方都必須嚴格遵守適當履行不得擅自變更或解除。這是我國法律所規(guī)定的重要原那么。只是在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下合同繼續(xù)存在已失去積極意義將造成不適當的結果才允許解除合同。這不僅是解除制度存在的根據也說明合同解除必須具備一定的條件。否那么便是違約不發(fā)生解除的法律效果而產生違約責任。我國法律對合同解除的條件作了比較詳盡的規(guī)定說明了對合同解除的允許與限制。?合同法?第94條規(guī)定了適用一切合同的解除條件學說稱為一般法定解除條件。該法48條和第219條規(guī)定了僅僅適用于特別合同〔如買賣、租賃諸合同〕的解除條件學說稱為特別的法定解除條件。合同法使解除的條件更科學如已成認違約造成合同不能履行為一般的法定解除條件已全面成認約定解除等?！踩澈贤獬敲瓷媳仨氂薪獬袨榻獬臈l件不過是合同解除的前提由于我國法律并未采取當然解除因此當解除的條件具備時合同并不必然解除欲使它解除一般還需要有解除行為。解除行為是當事人的行為當事人是解除行為的主體。雖然上級主部門的行政對于合同的解除有時會起重要作用但是該行政并不是解除行為僅有行政不能發(fā)生合同解除的效果只有行政被當事人承受時才會發(fā)生解除的效果。這也正說明解除行為是當事人的行為。不過適用情事變更原那么時的解除那么是由根據詳細情況而裁決的不需要解除行為。解除行為有兩種類型一是當事人雙方協(xié)商同意一是解除權人一方發(fā)出解除的意思表示。〔四〕解除的效果是使合同關系消滅合同解除的法律效果是使合同關系消滅但其消滅是溯及既往還是僅向將來發(fā)生各國的立法不盡一樣。一類是使合同關系自始消滅即溯及合同成立之時消滅發(fā)生與合同從未訂立一樣的后果成認合同解除有溯及力；另一類是使合同關系自解除時消滅解除以前的債權債務關系仍然存在不成認解除有溯及力。在我國解除的效力如何法律尚無直接規(guī)定我們認為研究這個問題固然不能無視解除有溯及力較好但也有些合同的解除無溯及力更適當。這個問題將在第五節(jié)中詳述。假設這種觀點是正確的話解除就與無效、撤銷不同因為無效、撤銷一律有溯及力；也與附解除條件不同因為解除條件成就附解除條件的民事法律行為只向將來消滅。二、合同解除和其它概念的差距合同解除制度是要解決有效成立的合同提早消滅的問題。這是它與無效、撤銷、履行、撤回等諸制度的不同之處。合同無效是指徒具成立形式而嚴重欠缺有效要件的合同自始且根本不發(fā)生法律效力的制度它不會以有效成立的合同為標的只能以嚴重欠缺有效要件的合同為對象。合同的撤銷是指意思表示不的合同因撤銷權人行使撤銷權而自始喪失法律約束力的制度其標的也是欠缺有效要件的合同而非完全有效成立的合同。合同的適當履行是指當事人按合同規(guī)定的標的及質量、數量按合同規(guī)定的履行限、履行地點、履行方式等全面地適當地加以履行使合同的目的得以實現。可見適當履行是使合同正常消滅的原因與解除為使合同提早消滅的原因相差甚遠。在合同問題上撤回是要約或承諾的撤回而不可能是合同的撤回。因為合同一般以承諾生效為其成立時間承諾一經生效便不能撤回因此不是要約還是承諾撤回都發(fā)生于合同成立之前撤回是阻止合同有效成立的行為不會以有效成立的合同為標的。歸結上述可知合同的解除、無效、撤銷和適當履行在職能上各不一樣各有自己的適用范圍共同構成合同消滅〔終止〕的體系。在立法時既應使它們分工明確又應使它們銜接配合。課件P37法定解除合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者其解除為法定解除。在法定解除中有的以適用于所有合同的條件為解除條件有的那么僅以適用于特定合同的條件為解除條件。前者為一般法定解除后者稱為特別法定解除。我國法律普遍成認法定解除不但有一般法定解除的規(guī)定而且有特別法定解除的規(guī)定。法定解除:特點是法律直接規(guī)定的合同解除的方式〔是指在合同成立后在沒有履行或沒有完全履行前當事人一方行使法定解除權消滅合同關系的行為〕。有以下情形之一的當事人可以解除合同：〔一〕因不可抗力致使不能實現合同目的；〔二〕在履行限屆滿之前當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務；〔預違約〕〔三〕當事人一方遲延履行主要債務經催告后在合理限內仍未履行；〔四〕當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；〔五〕法律規(guī)定的其他情形。約定解除是指當事人以合同形式約定為一方或雙方保存解除權的解除。其中保存解除權的合意稱之為解約條款。解除權可以保存給當事人一方也可以保存給當事人雙方。保存解除權可以在當事人訂立合同時約定也可以在以后另訂立保存解除權的合同。合同法成認了約定解除〔?合同法?第93條第2款〕值得肯定。因為約定解除是根據當事人的意思表示產生的其本身具有較大的靈敏性在復雜的事物面前它可以更確切地適應當事人的需要。當事人采取約定解除的目的雖然有所不同但主要是考慮到當主客觀上的各種障礙出現時可以從合同的拘謹下解脫出來給廢除合同留有余地以維護自己的合法權益。作為一個主體為了適應復雜多變的情況當事人有必要把合同條款規(guī)定得更細致、更靈敏、更有策略性其中應包括保存解除權的條款使自己處于主動而有利的地位。課件P38合同解除的條件〔一〕協(xié)議解除的條件協(xié)議解除的條件是當事人雙方協(xié)商一致是將原合同加以解除的協(xié)商一致也就是在雙方之間又重新成立了一個合同其內容主要是把原來的合同廢棄使原合同發(fā)生的債權債務歸于消滅。在用合同形式把原訂的合同加以解除這點上協(xié)議解除與約定解除相似但兩者更有不同：約定解除是以合同來規(guī)定當事人一方或雙方有解除權而協(xié)議解除是以一個新合同來解除原訂的合同與解除權無關。協(xié)議解除是采取合同的形式因此它要具備合同的有效要件如當事人有相應的行為才能意思表示內容不違背強行性和社會公共利益要采取適當的形式等?！捕臣s定解除的條件約定解除的條件是當事人雙方在合同中約定的或在其后另訂的合同中約定的解除權產生的條件。只要不違背法律的強行性規(guī)定當事人可以約定任何會產生解除權的條件?！踩巢豢煽沽χ率共荒軐崿F合同目的不可抗力致使不能實現合同目的該合同失去積極意義失去價值應予以消滅。但通過途徑消滅各法并不一致。我國合同法允許當事人通過行使解除權的方式將合同解除〔?合同法?第94條項〕。由于有理解除程序當事人雙方可以互通情況互相配合積極采取救濟措施因此具有優(yōu)越性?！菜摹尺`約行為1、遲延履行遲延履行又稱債務人遲延是指債務人可以履行、但在履行限屆滿時卻未履行債務的現象。它作為合同解除的條件因合同的性質不同而有不同的限定?！?〕根據合同的性質和當事人意思表示履行限在合同的內容上不特別重要時即使債務人在履行限屆滿后履行也不至于使合同目的落空。在這種情況下原那么上不允許債權人立即解除合同而由債權人向債務人發(fā)出履行催告給他規(guī)定一個寬限。債務人在該寬限屆滿時仍未履行的債權人有權解除合同〔?合同法?第94條第3款〕。〔2〕根據合同的性質和當事人的意思表示履行限在合同的內容上特別重要債務人不于此內履行就達不到合同目的。在這種情況下債務人未在履行限內履行的債權人可以不經催告而徑直解除合同〔?合同法?第94條第4款〕。2、回絕履行回絕履行又稱毀約是指債務人可以履行卻不法地對債權人表示不履行。回絕履行一般表現為債務人明確表示不履行其債務有時也以其行為表示不履行債務的意思如債務人將應交付的特定的買賣物又轉賣別人。它作為合同解除的條件一是要求債務人有過錯二是回絕行為三是有履行才能。債務人回絕履行債權人可否不經催告而徑直解除合同學者們的不一致。?合同法?第94條第2款不要求債權人為履行催告可徑直解除合同。3、不完全履行不完全履行是指債務人雖然以適當履行的意思進展了履行但不符合法律的規(guī)定或者合同的約定。不完全履行可分為量的不完全履行和質的不完全履行。債務人以適當履行的意思提供標的物而標的物的數量有所短缺的屬于量的不完全履行。它可以由債務人補充履行使之符合合同目的但在某些情況下假設債務人不進展補充履行或者補充履行也不能到達合同目的債權人就有權解除合同。債務人以適當履行的意思提供標的物但標的物在品種、規(guī)格、型等質量方面不符合法律的規(guī)定或合同的約定；或者標的物有隱蔽缺陷；或者提供的勞務達不到合同規(guī)定的程度等都屬于質的不完全履行。在此場合應多給債務人一定的寬限使之消除缺陷或另行給付。假設在此限內未能消除缺陷或另行給付解除權產生債權人可解除合同。?合同法?第94條第4款“其他違約行為致使不能實現合同目的〞時可以解除合同的規(guī)定可解釋為是對不完全履行致使不能實現合同目的作為解除條件的成認。4、債務人的過錯造成合同不能履行自始不能履行為合同的無效原因嗣后不能履行是合同解除的條件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行為合同解除的條件債務人的過錯造成合同不能履行亦應如此。?合同法?第94條第4款“其他違約行為致使不能實現合同目的〞的規(guī)定包含了這一解除條件。課件P39〔一〕協(xié)議解除程序協(xié)議解除的程序是指當事人雙方經過協(xié)商同意將合同解除的程序。其特點是：合同的解除取決于當事人雙方意思表示一致而不是當事人一方的意思表示也不需要有解除權完全是以一個新的合同解除原合同。它適用于協(xié)議解除類型并且在單方解除中只要解除權人愿意采取這種程序法律也應允許并加以提倡。由于協(xié)議解除程序是采取合同的方式所以要使合同解除有效成立也必須有要約和承諾。這里的要約是解除合同的要約其內容是要消滅既存的合同關系甚至包括已經履行的部是否返還責任如何分擔等問題。它必須是向既存合同的對方當事人發(fā)出并且要在既存合同消滅之前提出。這里的承諾是解除合同的承諾是完全同意上述要約的意思的表示。協(xié)議解除是否必須經過或仲裁機構的裁判？我國法律未作這樣的要求允許當事人選擇：或者經過或仲裁機構的裁判或者直接由雙方當事人達成解除原合同的協(xié)議。采取協(xié)議解除程序何時發(fā)生解除的效力？在合同解除需經有關部門批準時有關部門批準解除的日即為合同解除的日。在合同解除不需有關部門批準時雙方當事人協(xié)商一致之時就是合同解除生效之時或者由雙方當事人商定解除生效的日?！捕承惺菇獬龣嗟某绦蛐惺菇獬龣嗟某绦虮仨氁援斒氯讼碛薪獬龣酁榍疤?。所謂解除權是指合同當事人可以將合同解除的權利。它的行使發(fā)生合同解除的法律效果因此它是一種形成權。解除權按其性質來講不需要對方當事人的同意只需解除權人單方的意思表示就可以把合同解除。解除權人主張解除合同應當對方。合同自到達對方時解除。對方有異議的可以懇求人民或者仲裁機構確認合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當批準、登記等手續(xù)的按照其規(guī)定〔?合同法?第96條第2款〕。行使解除權的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當事人一方違約和約定解除等場合。在不可抗力致使合同不能履行的場合解除權由雙方當事人享有任何一方都可行使。在當事人一方違約的情況下解除權歸守約方享有不然會被違約方利用解除制度來謀取不正當利益。在約定解除的情況下解除權歸合同指定的當事人享有既可以是一方當事人享有也可以是雙方當事人享有。解除權對權利人而言是一種利益這種利益是否被解除權人舍棄或推延獲得只要無損于利益、社會公共利益無損于對方當事人的合法權益就應允許。所以行使解除權具有自主性主要表現為解除權人可以在合同解除與懇求繼續(xù)履行之間選擇解除權可以在特定間的任何時刻行使可以采取和對方當事人協(xié)商的方式等。解除權的行使也有限制。法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使限的限屆滿當事人不行使的該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權的行使限經對方催告后在合理限內不行使的該權利消滅〔?合同法?第95條〕。解除權行使采取雙方協(xié)商的方式在我國應予提倡因為：第一合同解除不會使雙方當事人在物質利益上共同增加而是彼增此消。單就這點來說雙方不易就合同解除及由此而生的返還財產、分擔責任等達成協(xié)議這也是法律應賦予有關當事人以解除權的重要原因。但是當事人的特殊物質利益畢竟是以根本利益一致為前提而存在的雙方沒有不可調和的利害沖突。假設合同解除是為了維護利益實現消費目的那么雙方宜互諒互讓地將合同解除。第二協(xié)商的過程是當事人雙方明了事情原委和責任如何分配的過程。在此過程中彼此理解到各自的困難可以互諒互讓既解決法律后果問題又解決思想認識問題便于解決糾紛減少訴訟。第三倡導協(xié)商方式符合民事訴訟法的調解原那么使實體法與程序法的規(guī)定更加統(tǒng)一。雙方協(xié)商的方式并不是解除權的喪失恰恰相反正是由于解除權的存在并發(fā)揮作用才使協(xié)商一致解除合同的可能性大大增加。在很大程度上無解除權的當事人之所以同意解除權人的是因為即使不同意解除權人也會依自己的意思表示將合同解除并按法律規(guī)定或合同約定發(fā)生一定的法律效果?！踩巢脹Q的程序這里所說的裁決的程序不是指在協(xié)議解除的程序和行使解除權的程序中當事人訴請來解除合同而是指在適用情事變更原那么解除合同時由裁決合同解除的程序。由于適用情事變更原那么解除合同當事人無解除行為只是由根據案件的詳細情況和情事變更原那么的法律要件加以裁決。因此對這種類型的合同解除只能適用裁決的程序。課件P40六、合同解除的效力主要討合同解除與溯及力的問題合同解除有溯及力是指解除使合同關系溯及既往地消滅合同如同自始未成立。合同解除無溯及力是指合同解除僅僅使合同關系向將來消滅解除之前的合同關系仍然有效。我國的合同解除是否有溯及力法律尚無明確而系統(tǒng)的規(guī)定我國的通說認為無溯及力。其實在協(xié)議解除情況下有無溯及力原那么上應取決于當事人的約定無約定時由或仲裁機構根據詳細情況確定。因客觀原因造成合同不能履行而解除合同原那么上可無溯及力。違約解除有無溯及力應詳細分析。確定違約解除有無溯及力至少應遵循以下原那么：其一必須與違約解除的立法目的相符。這種解除的立法目的是盡可能周到地保護守約方的合法權益制裁違約方有利于獲得最正確的宏觀經濟利益有利于經濟的開展。其二滿足被解除合同的性質與種類的要求。據此對違約解除有無溯及力的情況分析如下：〔1〕非繼續(xù)性合同的解除原那么上有溯及力所謂非繼續(xù)性合同是指履行為一次性行為的合同。就非繼續(xù)性合同的性質而言當它被解除時可以恢復原狀即已經進展的給付可以返還給付人?；謴驮瓲钍墙獬兴菁傲Φ男Ч皹酥?。非繼續(xù)性合同作為解除的標的為解除有溯及力提供了一種可能性。這種可能性能否變成現實性還要受其他因素制約主要受違約解除的法律性質。違約解除是對違約方的制裁是一種特殊的違約責任是對守約方的一種救濟。違約解除有溯及力與這一性質相符合。首先守約方已經履行其債務時違約解除有溯及力對他有利。有溯及力的解除發(fā)生恢復原狀的效果在當事人已經部或全部履行時發(fā)生恢復原狀的義務。該義務以恢復給付的原狀為目的其范圍應該以給付人履行時所支出的價值額為受領人因此獲得利益與否在所不問。因此在守約方已經部或全部履行了其債務時恢復原狀顯然能在數量上保證他獲得全部返還。即使是違約方獲得的給付已經減少或者全部喪失也不能免除返還的義務。更重要的是違約解除有溯及力在返還給付的效果強弱上也有利于守約方。因為我國法律未成認物權行為性與無因性的理合同標的物所有權轉移的效力直接取決于債權合同的效力而不由物權合同的生效所。這樣違約解除有溯及力就使給付物的所有權重歸于給付人他可所有權懇求返還。由于所有權的效力優(yōu)先于普通債權的效力所以在受領方的財產缺乏以清償數個并存的債權時給付人最容易得到給付物的返還。在這里給付人正是守約方假設違約解除無溯及力就不能周到地保護守約方。原因在于無溯及力時只發(fā)生不當得利返還義務不當得利的返還往往以受領方的現存利益為限受領方獲得的給付因意外事故減少或不復存在就不負返還義務。加之不當得利返還懇求權只是普通債權在違約方〔受領方〕的財產缺乏以清償數個并存的債權時守約方〔給付人〕可能在實際上得不到給付的全部返還。因為違約方已經履行其債務反而違約的情況根本上屬于不完全履行并且主要是質的不完全履行如標的物有瑕疵等。在這種情況下有瑕疵的標的物返還給違約方對守約方才有利。這一目的的實現需要合同解除有溯及力。原因在于無溯及力時只發(fā)生不當得利返還的義務不當得利的計算通常是差額計算法是違約方和非違約方兩種給付的數量差額。這樣在雙方都有所履行時只是兩種給付的數量差額的返還而不是兩種給付各自全部的返還。也就是說守約方可能仍然要繼續(xù)受擁有瑕疵的標的物這對他毫無用處。而在違約解除有溯及力時才能按恢復原狀制度由守約方把已受領的有瑕疵的標的物返還給違約方。第三在當事人已經部或全部履行合同雙方都不愿意返還給付的情況下違約解除有溯及力并不阻礙當事人的要求得到滿足。解除有溯及力在本質上要發(fā)生恢復原狀的效果而恢復原狀意味著當事人的給付都要各自分別返還盡雙方都不愿意如此解決。為理解決這一問題不妨允許當事人放棄所有物返還懇求權而主張不當得利返還懇求權不是各自分別返還給付只是返還兩種給付的數量差額。第四違約解除有溯及力時增加的返還費用應由違約方負擔對守約方沒有損害。?民法通那么?15條規(guī)定合同的解除不影響當事人要求賠償損失的權利。也就是說守約方主張解除合同時仍然有權要求違約方負賠償責任在合同解除有溯及力時守約方由于返還給付而支出的費用是違約行為造成損失的一部應由違約方負責賠償。第五違約解除有溯及力對獲得最正確的宏觀經濟效益利多弊少。在我國看一項法律制度或法理應否存在必須考慮其是否有益于經濟的開展有益者應予成認有害者應予否認或限制。違約解除有溯及力根本上屬于前者。其一受領方不需要的給付不返還給付人照樣不會產生經濟效益。其二當事人雙方均不愿意返還給付時通過放棄所有物返還懇求權可以如愿以償這為有效地利用標的物創(chuàng)造使用價值提供了前提?！?〕繼續(xù)性合同的解除原那么上無溯及力所謂繼續(xù)性合同是指履行必須在一定