傳統(tǒng)中國的六對法律關(guān)系研究,法制史論文

傳統(tǒng)中國的六對法律關(guān)系研究,法制史論文內(nèi)容摘要：根據(jù)傳統(tǒng)中國法律的代表(唐律疏議〕，參照霍菲爾德的法律關(guān)系理論，對傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系進(jìn)行分類，并根據(jù)其重要性和特色進(jìn)行排序，發(fā)如今傳統(tǒng)中國存在著權(quán)利─責(zé)任、義務(wù)─權(quán)利、責(zé)任─權(quán)利、特權(quán)─無權(quán)利、豁免權(quán)─無資格、狹義的權(quán)利─義務(wù)六對法律關(guān)系；再根據(jù)這六對法律關(guān)系所牽涉的領(lǐng)域分別加以講明和例證，呈現(xiàn)出一幅傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的整體相貌及其內(nèi)部構(gòu)造的圖像；在這里基礎(chǔ)上討論傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的正當(dāng)性，以及它們不同的歷史命運(yùn)和于今可用的資源。這項(xiàng)工作使對傳統(tǒng)中國法律及其法律關(guān)系的認(rèn)識從外圍走向內(nèi)部，并有助于驗(yàn)證和充實(shí)已有的法律關(guān)系學(xué)講，進(jìn)而促進(jìn)中國法律關(guān)系學(xué)講的發(fā)展。本文關(guān)鍵詞語：傳統(tǒng)中國；法律關(guān)系；新論；一、對傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的探尋求索在法律規(guī)范與社會秩序和人類目的之間，惟有法律關(guān)系將這三者聯(lián)合起來。法律關(guān)系透過法律規(guī)范的強(qiáng)迫性，能夠有效地引導(dǎo)、規(guī)范和塑造人們的行為，進(jìn)而建構(gòu)起為立法者所期盼的社會關(guān)系和社會秩序形式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人類目的。從這個意義上講，法律關(guān)系是一個社會法制的架構(gòu)和樞紐所在，所以，法律關(guān)系一直是法學(xué)研究的核心問題。在對法律關(guān)系的探尋求索中，首先在西方學(xué)者方面，他們的探尋求索在人類法學(xué)史上具有原創(chuàng)性，其最大的成就是將法律關(guān)系歸結(jié)為權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。這使人們對法律運(yùn)行的軸心和機(jī)制有了把握，但由于他們將所有的法律關(guān)系都化約為權(quán)利─義務(wù)關(guān)系，不僅遮蔽了事實(shí)上的法律關(guān)系的豐富性和復(fù)雜性，而且極易誤導(dǎo)人們對法律關(guān)系作過度簡單化的理解。所以，美國學(xué)者霍菲爾德在上世紀(jì)初就提出，在法律上廣義的權(quán)利─義務(wù)概念中，事實(shí)上至少包含了四對嚴(yán)格的基本法律關(guān)系，即狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系、特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系、權(quán)利─責(zé)任關(guān)系和豁免權(quán)─無資格關(guān)系?；舴茽柕碌姆申P(guān)系理論是對法律關(guān)系探尋求索的重大突破和奉獻(xiàn)。在中國學(xué)者方面，由于法學(xué)是引進(jìn)的學(xué)科，所以對法律關(guān)系最初只能是譯介罷了，其認(rèn)識基本上停留在西方早期的權(quán)利─義務(wù)觀上，即不僅用單一的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系來解釋中國現(xiàn)行的法律關(guān)系，而且還用同樣的看法來理解傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系，結(jié)果從傳統(tǒng)到當(dāng)代，中國的法律關(guān)系都能夠歸結(jié)為一個權(quán)利─義務(wù)關(guān)系，或者講從義務(wù)本位的義務(wù)─權(quán)利關(guān)系向權(quán)利本位的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系的變遷[1]〔P.135-148〕[2]〔P.51-65,425-434〕。這顯然不符合傳統(tǒng)中國的法律事實(shí)，只是反映出在對法律關(guān)系概念的理解和運(yùn)用上，中國學(xué)者存在著明顯的套用和誤解。那么，傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系又是如何的呢？這需要我們做新的探尋求索。探尋求索傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系，面臨著相當(dāng)大的風(fēng)險和難題。首先是中西兩套學(xué)術(shù)話語怎樣溝通的問題。這意味著本文所要使用的分析工具，即法律關(guān)系這個核心概念及其分類本來是西方的法理學(xué)講，它能否能夠用來對傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系進(jìn)行分析？我最根本的看法是，像法律關(guān)系這類源于西方的法律學(xué)講，由于其本身的科學(xué)性和實(shí)踐上的有效性，我們不僅應(yīng)該而且能夠接受；同時，考慮到西方式方法律文化的地域性和傳統(tǒng)中國法律的獨(dú)特性，我們應(yīng)該審慎而不是不加辨析地加以運(yùn)用。因而，我們完全能夠在源于西方的當(dāng)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國的法律之間進(jìn)行慎重互動的學(xué)術(shù)探尋求索。除此之外，在本文中，除了要解決中西兩套學(xué)術(shù)話語的溝通問題外，還要解決對資料的選擇與處理問題。由于傳統(tǒng)中國法律是一個很寬廣的概念，它所涵蓋的時間和空間都足夠廣大，它所牽涉的資料極豐富，所以全時空式的全面闡述亦不可能。這樣一來，選擇何時何地以及何種資料來探尋求索主題就顯得特別重要。本文處理這個問題的方式方法是，選擇在傳統(tǒng)中國具有代表性的法律，亦即以(唐律疏議〕為中心，同時兼用其他法律資料，將法條與合理推導(dǎo)結(jié)合起來，并參照霍菲爾德的法律關(guān)系理論，對傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系進(jìn)行分類和證明，借以勾畫出一幅傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的圖像，然后再進(jìn)行深切進(jìn)入討論，揭示傳統(tǒng)中國法制的內(nèi)部構(gòu)造及其統(tǒng)一性和特性等。二、對傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的分類傳統(tǒng)中國是成文法國家，它的法律主要由立法創(chuàng)制。立法者通常是通過制定法來規(guī)范人們的行為，調(diào)整人們的社會關(guān)系，進(jìn)而建構(gòu)有利于他們的社會秩序。在這個從法律規(guī)范到社會秩序的經(jīng)過中，傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系就構(gòu)成于華而不實(shí)，這與世界上其他成文法國家同樣。然而，假如要認(rèn)識傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系，最好還是從對它的分類開場，由于分類能引導(dǎo)我們?nèi)フJ(rèn)識它的形象構(gòu)造。對于法律關(guān)系的分類，首先要運(yùn)用霍菲爾德的理論?；舴茽柕乱詾?，在法律上廣義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系中，事實(shí)上至少包含了四對嚴(yán)格的基本法律關(guān)系，同時這四對法律關(guān)系又有互相對應(yīng)與對立之分。從互相對應(yīng)上講，這四對法律關(guān)系是狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系、特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系、權(quán)利─責(zé)任關(guān)系和豁免權(quán)─無資格關(guān)系。從互相對立上講，這四對法律關(guān)系是狹義的權(quán)利─無權(quán)利關(guān)系，特權(quán)─義務(wù)關(guān)系，權(quán)利─無資格關(guān)系和豁免權(quán)─責(zé)任關(guān)系。根據(jù)霍菲爾德的解釋，在互相對應(yīng)的首，以為明誡。[4]〔P.6〕明誡就是明確告誡人們不要有十惡之行，若有十惡之行就是觸犯了十惡之律，觸犯了十惡之律就是沒有履行國法要求臣民謹(jǐn)守的十項(xiàng)最大的義務(wù)，沒有履行和謹(jǐn)守這個義務(wù)，當(dāng)事人和連帯人就要被剝奪作為帝國臣民的權(quán)利，或死或流或徒或沒為官奴。如對十惡中的前三惡，即謀反、謀叛、謀大逆，(唐律疏議賊盜〕謀反大逆規(guī)定：諸謀反及大逆者，皆斬；父子年十六以上皆絞，十五下面及母女、妻妾〔子妻妾亦同〕祖孫、兄弟、姊妹若部曲、資財、田宅并沒官，伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限藉之異同。[4]〔P.321〕同樣，在唐律中，但凡刑事犯罪，如賊盜、殺傷、奸淫等，這類含有禁止之意的法條，都內(nèi)含義務(wù)─權(quán)利關(guān)系的規(guī)則?！踩秤嘘P(guān)責(zé)任─權(quán)利法律關(guān)系的講明及例證在討論了義務(wù)─權(quán)利關(guān)系后，接著要討論的是責(zé)任─權(quán)利關(guān)系。文章在前面已經(jīng)講明，從傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的事實(shí)出發(fā)，我們不能以義務(wù)─權(quán)利關(guān)系來代替責(zé)任─權(quán)利關(guān)系。這不僅僅是由于責(zé)任與義務(wù)之間存在著我應(yīng)該與你必須的不同，更重要的是責(zé)任─權(quán)利關(guān)系可謂是傳統(tǒng)中國最具特色的法律關(guān)系。同樣，從學(xué)理上講，在互相對應(yīng)概念的法律關(guān)系中，責(zé)任─權(quán)利關(guān)系能夠表述為：我應(yīng)當(dāng)履行，你能夠要求。在傳統(tǒng)中國法律關(guān)系中，責(zé)任─權(quán)利關(guān)系以責(zé)任優(yōu)先權(quán)利次之為特征，因而主要分布在與倫理密切相關(guān)的家庭和社會法領(lǐng)域。先講家庭法領(lǐng)域。在傳統(tǒng)中國，家庭是倫理的根基，所以三綱中有兩綱是關(guān)于家庭的，即父為子綱和夫?yàn)槠蘧V。就綱而言，后人看到的大多是父和夫的權(quán)利，其實(shí)，不管父和夫有多少權(quán)利，都是以責(zé)任為前提的。譬如，作為家長的父親〔包括母親〕,法律賦予他們以教令權(quán)，對違犯教令的子孫有送懲權(quán)，亦即請求官府懲罰處置的權(quán)利。(唐律疏議斗訟〕子孫違犯教令曰：諸子孫違犯教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年?！仓^可進(jìn)而違，堪供而闕者。須祖父母、父母告，乃坐〕(疏議〕解釋講：祖父母、父母有所教令，于事合宜，即須奉以周旋，子孫不得違犯。及供養(yǎng)有闕者,禮云七十，二膳；八十，常珍之類，家道堪供，而故有闕者，各徒二年。若教令違法，行即有愆；家實(shí)貧務(wù)，無由取給；如此之類，不合有罪。皆須祖父母、父母告，乃坐。[4]〔P.437-438〕若把律文和(疏議〕結(jié)合起來看，華而不實(shí)的教令權(quán)就蘊(yùn)含了責(zé)任─權(quán)利關(guān)系。詳細(xì)來講，祖父母、父母的教令權(quán)是以教令有不違法之類這個責(zé)任擔(dān)當(dāng)為前提的；有了這個責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)那疤幔娓改?、父母才可行使他們的教令?quán)，否則，就不能行使教令權(quán)。因而，假如祖父母、父母教令于事合宜，那么，子孫就必須奉以周旋，否則，祖父母、父母就有權(quán)送懲。然而，假如祖父母、父母教令有違法之類，那么，子孫不遵行亦不合有罪。這華而不實(shí)的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系，對祖父母、父母而言，責(zé)任是教令應(yīng)于事合宜〔不違法之類〕,權(quán)利是能夠要求子孫奉以周旋；對子孫而言，責(zé)任是應(yīng)當(dāng)奉以周旋，權(quán)利是能夠要請教令有不違法之類〔于事合宜〕.或許有人還會提出：這華而不實(shí)的法律關(guān)系能否亦能夠講是權(quán)利─義務(wù)關(guān)系呢？如祖父母、父母行使教令權(quán)，子孫則承當(dāng)奉以周旋的義務(wù)；或祖父母、父母行使教令權(quán)，亦承當(dāng)教令不違法之類的義務(wù)；而子孫雖對教令有奉以周旋的義務(wù)，但亦有對違法之類教令不遵行的權(quán)利。從形式上看，這確實(shí)是一種權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。但我們不要忘了，權(quán)利─義務(wù)關(guān)系是主體間地位平等的一種法律關(guān)系?？墒?，在唐代以致整個傳統(tǒng)中國，根據(jù)國家法律規(guī)定，祖父母、父母與子孫之間是尊卑和上下的關(guān)系，他們的法律地位是絕對不平等的，否則就不會有教令權(quán)的設(shè)置，所以，他們之間的法律關(guān)系不可能是權(quán)利─義務(wù)關(guān)系，而只能是本文所分析的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系。在傳統(tǒng)中國，法律賦予家長，十分是作為家長的父親的權(quán)利確實(shí)是多方面的[7]〔P.5-6〕。但這些權(quán)利并非后人想象的那么絕對，在某種程度上，這些權(quán)利要遭到兩方面的限制：一是倫理道德的限制，即家長要有家長的樣子；二是法律的限制，即家長行使權(quán)利不能違法。前者是應(yīng)該，后者是必須。這兩者都是家長行使權(quán)利的前提，亦即作為家長必需要擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任，沒有這個責(zé)任擔(dān)當(dāng)，家長的權(quán)利就要遭到限制，十分是在牽涉到家庭全體的問題上，家長雖有代表全家的權(quán)利，但同時負(fù)有更大的責(zé)任。譬如，(唐律疏議名例〕共犯罪造意為首曰：諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯，止坐尊長；〔于法不坐，罪歸于其次尊長。尊長，謂男夫〕(疏議〕解釋講：共犯罪者,謂二人以上共犯，以先造意者為首，余并為從。家人共犯者，謂祖、父、伯、叔、子、孫、弟、侄共犯，惟同居尊長獨(dú)坐，卑幼無罪。[4]〔P.116〕從律文中能夠看到，一般的共同犯罪要分主犯從犯，主犯是倡首先言的造意者，而其別人則為從犯；但若一家人共同犯罪，則既不分主犯從犯，亦無造意者與其別人之分，只處理懲罰共同生活在一起的男性家長，亦即尊長或次尊長，其他卑幼和女性則一律無罪。在今天看來，這似乎是一條很奇特的法律規(guī)定，但其實(shí)它是又一條傳統(tǒng)中國富有特色的蘊(yùn)含責(zé)任─權(quán)利關(guān)系的法規(guī)。假如講教令權(quán)是從確立家長的權(quán)利方面規(guī)定了家長與家人之間的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系，那么家人共犯就是從約束家長的權(quán)利方面規(guī)定了家長〔尊長〕與家人之間的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系。然而，無論是從哪方面出發(fā)，關(guān)注華而不實(shí)的基本精神和準(zhǔn)則卻是一樣的，即家長對家人的權(quán)利遭到他們的責(zé)任限制，其權(quán)利愈大則責(zé)任愈大，而且當(dāng)牽涉到家人違法犯罪時，家長〔尊長〕對家人的責(zé)任則遠(yuǎn)大于其權(quán)利，如家人共犯，止坐尊長就是典型的例證。在家庭法以外的社會法領(lǐng)域，亦存在著責(zé)任優(yōu)先的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系。這能夠講是家庭倫理向社會推展，或者講家國一體、天下一家的觀念在相關(guān)法律中的表現(xiàn)。在社會組合上，家庭向外推展的首先是鄰里，因而鄰里之間互相負(fù)有責(zé)任。唐令規(guī)定：百戶為里，五里為鄉(xiāng)，四家為鄰，五家為保。在邑居者為坊，在田野者為村。村坊鄰里遞相督察。[5]〔P.123〕詳細(xì)督察什么？唐令有明確的規(guī)定：諸戶皆以鄰聚相保，以相檢察，勿造非違。如有遠(yuǎn)客，來過止宿，及保內(nèi)之人，有所行詣，并語同保知。[5]〔P.138〕這是法律規(guī)定的鄰里之間互相督察的責(zé)任，除此之外，鄰里之間還有互相救助的責(zé)任。(唐律疏議捕亡〕鄰里被匪徒及殺人曰：諸鄰里被匪徒及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等；力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。[4]〔P.530〕上述唐令與唐律清楚表示清楚，鄰里之人應(yīng)該有互相督察和救助的責(zé)任，然后自個的人身和人格權(quán)利才有相應(yīng)的保障；假如有人不履行督察，尤其是不履行救助的責(zé)任，那么和鄰里之人依律能夠要求其救助，否則以不救助論.這正是我應(yīng)當(dāng)履行，你能夠要求的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系具體表現(xiàn)出。鄰里向外推展的就是公共社會，所以，對于牽涉到公共社會的道德和治安問題，法律基于倫理同樣予以人們必要的責(zé)任，好像鄰里救助一樣，違犯了責(zé)任亦要遭到處理懲罰。唐律中有好幾條這樣的規(guī)定，如(唐律疏議雜律〕見火起不告救曰：諸見火起，應(yīng)告不告，應(yīng)救不救，減失火罪二等。[4]〔P.511〕又如，(唐律疏議捕亡〕道路行人不助捕罪人曰：諸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十[4]〔P.529〕再如，(唐律疏議雜律〕得闌遺物不送官曰：諸得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論；贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等。[4]〔P.521〕這三條律文都是有關(guān)社會道德的規(guī)定，華而不實(shí)都潛存著責(zé)任─權(quán)利關(guān)系的規(guī)則，即我〔見火起者/道路行人/得遺物者〕應(yīng)該履行〔告救/助捕/送還〕的責(zé)任，你〔被火燒的公私廨宇、舍宅、財物擁有者/追捕人/遺物者有〕能夠要求〔告救/助捕/送還〕的權(quán)利?！菜摹秤嘘P(guān)特權(quán)─無權(quán)利法律關(guān)系的講明及例證文章在前面討論了義務(wù)─權(quán)利關(guān)系，但主要以不牽涉主體身份的法律領(lǐng)域?yàn)槔?，牽涉主體身份的是我們?nèi)缃窈徒酉乱懻摰奶貦?quán)─無權(quán)利關(guān)系和豁免權(quán)─無資格關(guān)系。根據(jù)霍菲爾德的法律關(guān)系理論，特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系能夠表述為：我能夠做，你不能夠干預(yù)我。這里要講明一下，在霍菲爾德的法律關(guān)系理論中，特權(quán)并不是指特殊階層如貴族的專享權(quán)利，而是指一種不受別人干預(yù)的自由，所以，他的特權(quán)概念不同于我們?nèi)粘Ｉ钪械母拍睢Ｋ奶貦?quán)與無權(quán)利法律關(guān)系是指：我能夠做某事，你不能夠提出主張來干預(yù)我做該事，而不是指我能夠做某事，你不能做該事。所以，在特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系中，特權(quán)否認(rèn)的是狹義的義務(wù)。一般來講，在傳統(tǒng)中國法律中，特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系主要分布在牽涉身份的政事和民事法律領(lǐng)域。從政事上講，歷代王朝都有我能夠做，你不能夠干預(yù)我之類的法律規(guī)定。譬如，如唐令規(guī)定：諸皇兄弟皇子，為親王；親王之子承嫡者，為嗣王；皇太子諸子，并為郡王；親王之子承恩者，亦封郡王，諸子封郡公。其嗣王、郡王及特封王，子孫承襲者，降受國公。[5]〔P.218〕這是一條唐代封爵的法令，規(guī)定了從親王到國公受封的條件，其間存在的特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系能夠表述為：我〔符合條件者：皇兄弟皇子等〕能夠做〔親王等〕,你〔不符合條件者：非皇兄弟皇子等〕不能夠干預(yù)我做〔親王等〕.又如，在從屬于傳統(tǒng)中國政事的行政法制中，有關(guān)于入仕為官的文官銓選制度。但假如我們稍加分析，就不難發(fā)現(xiàn)這個制度本身就蘊(yùn)含著特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系。在傳統(tǒng)中國，最遲自隋唐以來，法律將民人分為良賤兩類，只授予良民子弟入仕為官的權(quán)利，而工商之類的賤民以及其他法定不合格者則無此權(quán)利[4]〔P.462〕。根據(jù)這個法律規(guī)定，我們能夠認(rèn)定在良民子弟與和其別人之間建立起了特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系，即我〔良民子弟〕能夠做〔參加銓選的入仕為官之事〕,你〔及其別人〕不能夠提出主張來干預(yù)我做該事。在民事法律領(lǐng)域，特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系的存在，如親屬鄰人不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)，亦即出賣不動產(chǎn)者的本家近親和四鄰對其不動產(chǎn)有優(yōu)先購買權(quán)。唐天寶十四載〔公元755年〕令：天下諸郡逃戶，有田宅產(chǎn)業(yè)妄被人破除，并緣欠負(fù)租庸，先已親鄰買賣，及其歸復(fù)，無所依投。永言此流，須加安輯。〔(唐會要〕卷八五(逃戶〕〕令文中先已親鄰買賣表示清楚親鄰先買權(quán)已然存在。唐五代后周時期，這一制度臻于完善，明確規(guī)定：如有典、賣莊宅，準(zhǔn)例房親、鄰人合得承擔(dān)，若是親鄰不要，及著價不及，方得別處商量，和合交易。此制延及明清，成為中國民事法律中的一個傳統(tǒng)。在這項(xiàng)制度中，特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系能夠表述為：我〔不動產(chǎn)出賣人的本家近親及鄰人〕能夠做〔優(yōu)先購買其近親鄰人不動產(chǎn)之事〕,你〔或其別人〕不能夠提出主張來干預(yù)我做該事?！参濉秤嘘P(guān)豁免權(quán)─無資格法律關(guān)系的講明及例證與特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系相比，豁免權(quán)─無資格關(guān)系亦是牽涉身份法域的法則，亦即在基于權(quán)利、地位和人的等級的身份法域上，它們都有牽涉。但除此之外，豁免權(quán)─無資格關(guān)系還牽涉到基于人道、公正和華夷有別的身份法域，這是特權(quán)─無權(quán)利關(guān)系所沒有牽涉的領(lǐng)域。同樣，根據(jù)霍菲爾德的理論，在互相對應(yīng)概念的法律關(guān)系中，豁免權(quán)─無資格關(guān)系能夠表述為：我能夠免除，你不能約束我。在牽涉基于權(quán)利、地位和人的等級的身份法域上，豁免權(quán)─無資格關(guān)系廣泛存在于各種不同身份的對應(yīng)者之間。首先在刑事法律領(lǐng)域中，例如，在貴賤、官民之間，除了犯有十惡等少數(shù)罪行外，貴者和官員以及他們的親屬，犯罪后都享有各種豁免權(quán)，而普通百姓卻無此資格。貴者和官員們的這種豁免權(quán)，概括起來是議、請、減、贖、當(dāng)、免，即擁有一定爵位和官品的人以及他們的親屬，犯罪后依法能夠享受上奏皇帝議、請減罪，或法定的減刑、贖罪，或以官抵罪和免官而不受刑罰的豁免權(quán)，而包括當(dāng)事人在內(nèi)的其他任何人都不能約束他們享有此項(xiàng)豁免權(quán)。對此，(唐律疏議〕在(名例〕篇的卷二和卷三中有具體的規(guī)定[4]〔P.32-47〕。還有，我們能夠看到，固然與貴賤、官民相比，良賤、尊卑、親疏、長幼之間相犯的處刑差異不同沒有那么大[4]〔P.411-412〕。但是在法律關(guān)系的歸類上，它們?nèi)匀皇腔砻鈾?quán)─無資格關(guān)系法則的具體表現(xiàn)出，即我〔良民/尊/親/長〕能夠免除〔或部分免除刑罰〕,你〔賤民/卑/疏/幼或其別人〕不能約束我〔免除或部分免除刑罰〕.除此之外，這種具體表現(xiàn)出豁免權(quán)─無資格關(guān)系法則的刑事法律規(guī)定，在傳統(tǒng)中國還普遍存在于基于民族或種族歧視的法律中，十分是那些入主中原所建立的少數(shù)民族政權(quán)，他們的法律往往賦予作為統(tǒng)治者的征服者以豁免權(quán)，而作為被統(tǒng)治者的被征服者則無此資格，實(shí)際上這亦是一種基于權(quán)利、地位和人的等級的身份反映。如元朝法律有規(guī)定，蒙古人因爭及乘醉毆打死漢人，僅征燒埋銀了事；而漢人毆打死蒙古人，則要被處死[7]〔P.468、470〕。這其間的豁免權(quán)─無資格關(guān)系法則就是：我〔蒙古人〕能夠免除〔死罪處理懲罰〕,你〔漢人或其別人〕不能約束我〔免除死罪處理懲罰〕.豁免權(quán)─無資格關(guān)系除了牽涉基于權(quán)利、地位和人的等級的身份法域外，還牽涉到基于人道、孝道和公正，亦即仁政的身份法域。從人道方面講，傳統(tǒng)中國法在刑事?lián)?zé)上，一直對老小、廢疾、孕婦及應(yīng)侍者等弱勢群體給予優(yōu)待，這種優(yōu)待事實(shí)上就是一種豁免權(quán)，不能享有優(yōu)待的屬于無資格。有關(guān)的法律規(guī)定歷代都有，而且相當(dāng)完備。如唐律基于年齡、身體、婦女孕期和產(chǎn)后以及養(yǎng)老的人道因素，給予有犯的老小、廢疾、孕婦、產(chǎn)婦及應(yīng)侍者以不同形式和程度的豁免，有的是部分豁免，有的是全部豁免[4]〔P.550-551、570-571、69-71〕。他〔她〕們之所以獲得豁免，是由于他〔她〕們擁有豁免的資格，即他〔她〕們是老小、廢疾、孕婦、產(chǎn)婦及應(yīng)侍者，不是這種身份的人當(dāng)然就沒有資格享此豁免的權(quán)利。假如將這個規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系來理解，就是我〔老小、廢疾、孕婦、產(chǎn)婦及應(yīng)侍者〕能夠免除〔或部分免除犯罪處理懲罰〕,你〔非老小、廢疾、孕婦、產(chǎn)婦及應(yīng)侍者或其別人〕不能約束我〔免除或部分免除犯罪處理懲罰〕.豁免權(quán)─無資格關(guān)系還牽涉到一個特殊的法域，即基于華夷有別的涉外法律領(lǐng)域。譬如，在處理涉外糾紛方面，(唐律疏議名例〕化外人相犯規(guī)定：諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依律論。(疏議〕解釋講：化外人,謂蕃夷之國，別立君長者，各有風(fēng)俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之于百濟(jì)相犯之類，皆依國家法律，論定刑名。[4]〔P.133〕這表示清楚唐代對同一外邦人之間的相犯者適用他們自個的法律，對不同外邦人或外邦人與唐人之間的相犯者通用唐律。這條規(guī)定典型地具體表現(xiàn)出了豁免權(quán)─無資格關(guān)系法則，其犯者能否豁免適用唐律的資格完全取決于是同類還是異類化外人這個身份。這個關(guān)系法則能夠表述為：我〔同類化外人〕能夠免除〔適用唐律〕,你〔異類化外人和唐人〕不能約束我〔免除適用唐律〕.〔六〕有關(guān)狹義的權(quán)利─義務(wù)法律關(guān)系的講明及例證權(quán)利─義務(wù)關(guān)系是當(dāng)代社會最基本最主要的法律關(guān)系，但無論是從廣義還是狹義上講，它在傳統(tǒng)社會十分是在傳統(tǒng)中國的法律中并不居于優(yōu)先位置。然而，考慮到權(quán)利─義務(wù)關(guān)系確實(shí)是傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系之一，可是其重要性和地位又不及前述五對法律關(guān)系，所以，本文布置在這一部分加以討論應(yīng)該是適宜的。正如霍菲爾德所講，權(quán)利─義務(wù)關(guān)系有廣義和狹義之分，本文是從狹義上來使用這個概念的，亦即霍菲爾德所講的狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。根據(jù)霍菲爾德理論，在互相對應(yīng)概念的法律關(guān)系中，狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系〔下面簡稱為權(quán)利─義務(wù)關(guān)系〕能夠表述為：我主張，你必須知足。其實(shí)，權(quán)利─義務(wù)關(guān)系就是平等主體間的法律關(guān)系，所以，它和人們的日常生活相關(guān)，主要分布在傳統(tǒng)中國的民事和與民事相關(guān)的法域，潛存于有關(guān)契約和其它與民事相關(guān)的法律規(guī)范中。我們知道，普通買賣是人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)活動的一部分，即便在等級嚴(yán)格的傳統(tǒng)中國社會，這部分活動亦是要遵循意思自治的市場法則，即買賣是平等主體間的自愿協(xié)商行為。這種自愿協(xié)商在唐代稱之為和同,從中我們能夠看到主體間的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。如(唐律疏議雜律〕賣買不和較固曰：諸賣買不和，而較固取者；〔較，謂專略其利。固，謂障固其市〕杖八十。已得贓重者，計利，準(zhǔn)盜論。(疏議〕解釋講：賣物及買物人，兩不和同，而較固取者,謂強(qiáng)執(zhí)其市，不許外人買，故注云較，謂專略其利。固，謂障固其市并杖八十。已得利物，計贓重于杖八十者，計利，準(zhǔn)盜論,謂得三匹一尺以上，合杖九十，是名贓重,其贓既準(zhǔn)盜科，即合征還本主。[4]〔P.500〕這條律文告訴我們，市場上的買賣是賣物人與買物人，亦即買賣法律關(guān)系的主體雙方兩相自愿和同的行為，符合這樣行為的結(jié)果才有效，亦即買賣法律關(guān)系才得以成立；假如不是和同而是強(qiáng)買，強(qiáng)買人不僅要遭到法律制裁，而且還要返還強(qiáng)買物。從這條禁止性的法律規(guī)范中，我們看到在唐代市場上，合法有效的買賣行為，是主體間平等協(xié)商的行為，通過這樣的行為所確立的法律關(guān)系，可謂是典型的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系，借用法律關(guān)系的理論來表述，即我〔賣物人在和同的前提下有〕主張〔收取貨款的權(quán)利〕,你〔買物人在和同的前提下有〕應(yīng)當(dāng)知足〔我收取貨款的義務(wù)〕.買賣是契約行為的一種，但唐代的契約不止買賣一種，還有借貸、租賃、托存、雇傭等[4]〔P.155-174〕。據(jù)筆者所見，這些契約，十分是民間的私契，都遵循和貫徹了和同的原則，對此，國家法律不僅不干預(yù)還予以認(rèn)可，這使每個契約行為都產(chǎn)生一個合法有效的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系，而且每當(dāng)權(quán)利─義務(wù)關(guān)系遭到毀壞時，國家法律會以禁止性規(guī)范的形式予以制裁和糾正，以保衛(wèi)和確認(rèn)權(quán)利─義務(wù)關(guān)系的合法有效性。例如，唐令規(guī)定：諸公私以財物出舉〔出借生利─引者注〕者，任以私契，官不為理。若違法積利、契外掣奪及非出息之債，官為理。[5]〔P.789〕唐令任以私契，官不為理,實(shí)際上是傳統(tǒng)中國法律的一項(xiàng)基本原則。這項(xiàng)原則等于明示，私人契約不受官方干預(yù)，契約者享有自愿自主的權(quán)利。因而，在這種情形下，出舉所產(chǎn)生的契約，應(yīng)該都是和同而成的契約，和同而成的契約必然產(chǎn)生權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。好像前面所講明的市場買賣契約，這種權(quán)利─義務(wù)關(guān)系是合法有效的，所以，當(dāng)它們遭到毀壞時，法律即給予制裁以修復(fù)遭到毀壞的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。這個規(guī)定反映在上述引例中，即若違法積利、契外掣奪及非出息之債，官為理。三、對傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的討論以上是根據(jù)(唐律疏議〕，參照霍菲爾德的法律關(guān)系理論，對傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系所作的分類講明和例證。這項(xiàng)工作為我們呈現(xiàn)了一幅由六對法律關(guān)系所組成的圖像，這幅圖像展示了傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的整體相貌及其內(nèi)部構(gòu)造。在這幅圖像中，固然每一對法律關(guān)系只是通過調(diào)整與其相對應(yīng)的社會關(guān)系而構(gòu)成，但這六對法律關(guān)系互相關(guān)聯(lián)，進(jìn)而在整體上組成了對社會關(guān)系的總體調(diào)控。這表示清楚藉助法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的國家法制統(tǒng)一性的構(gòu)成，而這正是建構(gòu)立法者所期望的社會關(guān)系和社會秩序的制度保障。因而，在傳統(tǒng)中國法制體系中，如上所論，盡管這六對法律關(guān)系的重要性及其分布和功能各有不同，但無疑任何一對法律關(guān)系都是國家法制統(tǒng)一性所不可或缺的部分。假如要對此做一個歸納的話，我想至少能夠得出下面幾點(diǎn)看法。一是傳統(tǒng)中國有六對法律關(guān)系并存，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們以前的認(rèn)識，表示清楚傳統(tǒng)中國存在著豐富復(fù)雜的法律關(guān)系；二是這種豐富復(fù)雜的法律關(guān)系源于豐富復(fù)雜的社會關(guān)系，由于法律關(guān)系是社會關(guān)系的法律化構(gòu)造；三是傳統(tǒng)中國豐富復(fù)雜的法律關(guān)系主要與身份相關(guān)聯(lián)，集中在官僚行政體制與宗法倫理社會方面；四是發(fā)達(dá)的身份法律關(guān)系能夠講是傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的重心和特色所在，但盡管如此，傳統(tǒng)中國仍然存在著非身份的平等法律關(guān)系〔如狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系〕;五是從身份與非身份、平等與不平等都被納入法律調(diào)整的范圍來講，傳統(tǒng)中國是一個法制社會，或者講是一個有法律控制的社會；六是透過這六對法律關(guān)系，讓我們看到了廣義上的權(quán)利─義務(wù)在傳統(tǒng)中國不同主體之間是如何分配的，而透過這種分配又使我們認(rèn)識到傳統(tǒng)中國是一種什么樣的法律控制的社會。為此，我們需要做進(jìn)一步的討論，以期揭示傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的正當(dāng)性及其歷史命運(yùn)和于今可用的資源。從原理上講，法律出自社會，法律關(guān)系是社會關(guān)系的反映，社會關(guān)系是社會構(gòu)成的表現(xiàn)，這表示清楚在社會構(gòu)成與社會關(guān)系和法律關(guān)系之間，存在著決定與反映的邏輯關(guān)系。因而，要評判某種法律關(guān)系的正當(dāng)性，關(guān)鍵在于它能否反映和具體表現(xiàn)出了其所處的社會關(guān)系和社會構(gòu)成。從這個意義上講，我們要討論傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的正當(dāng)性，就應(yīng)該從傳統(tǒng)中國的社會關(guān)系與社會構(gòu)成開場。傳統(tǒng)中國的社會關(guān)系立基于其社會構(gòu)成之上，傳統(tǒng)中國的社會構(gòu)成是家國一體。所謂家國一體，就是人們通常所講的，國乃家的放大，家是國的縮小，其實(shí)是把家與國視為同一個生命體，兩者同構(gòu)共質(zhì)擁有和共享同一生命的機(jī)理和法則，所不同的只是無關(guān)緊要的外部形式和規(guī)模罷了[9].這樣一來，以家政為國政原型的法律關(guān)系，即反映由家的管理到國的治理所引的社會關(guān)系的法律化構(gòu)造，亦即有關(guān)權(quán)利─責(zé)任的法律關(guān)系便由此而生，這種法律關(guān)系具體表現(xiàn)出了家國一體下管理─控制型或者講行政型國家的特質(zhì)。與此同時，以家庭倫理為國家政治原則的法律關(guān)系，即反映由家內(nèi)倫理到國家政治倫理所引的社會關(guān)系的法律化構(gòu)造，亦即有關(guān)責(zé)任─權(quán)利的法律關(guān)系亦同樣生成，這種法律關(guān)系具體表現(xiàn)出了家國一體下道德─責(zé)任型或者講倫理型社會的特質(zhì)。家國一體下的傳統(tǒng)中國，不僅規(guī)模宏大文明發(fā)達(dá)，而且社會關(guān)系亦極其豐富復(fù)雜，因而，權(quán)利─責(zé)任和責(zé)任─權(quán)利關(guān)系法則所調(diào)整的社會關(guān)系只是華而不實(shí)的部分。固然這部分社會關(guān)系極其重要且有特色，但仍然還有其他不可或缺的社會關(guān)系需要法律調(diào)整，對這部分社會關(guān)系的法律調(diào)整，就構(gòu)成了我們在前面所討論的義務(wù)─權(quán)利、特權(quán)─無權(quán)利、豁免權(quán)─無資格和權(quán)利─義務(wù)關(guān)系。在這些法律關(guān)系中，前三對法律關(guān)系在整體上是與身份相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，反映了由家到國同構(gòu)共質(zhì)關(guān)系的某種演變和轉(zhuǎn)化，亦即從家長制到君主制、從家族宗法等級到國家貴族官僚特權(quán)、從家內(nèi)奴婢到國家賤民等所引的社會關(guān)系的法律化構(gòu)造，具體表現(xiàn)出了家國一體下與身份相關(guān)聯(lián)的等級與特權(quán)。同時，這里需要補(bǔ)充的是，由于傳統(tǒng)中國的家國一體是一種有機(jī)生命觀，所以，在一體方面，即便是對域外之人亦有天下一家的仁愛情懷；然而在一體之中仍有內(nèi)外之別方面，又有化內(nèi)化外的華夷之分。這兩者成為構(gòu)造豁免權(quán)─無資格關(guān)系在處理涉外糾紛方面的規(guī)定，亦即兼顧屬人主義和屬地主義司法原則的來歷。除此之外，有機(jī)觀亦是一種有序觀，它表現(xiàn)為整體包涵部分、部分屬于整體，以及等者同等、不等者不等的有序構(gòu)成。所以，在它整體有序的差序構(gòu)造中，還有等者同等的等序構(gòu)造。差序構(gòu)造成為與身份相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系所調(diào)整的對象，而等序構(gòu)造則成為與身份無關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系所調(diào)整的對象。在本文所討論的六對法律關(guān)系中，前五對法律關(guān)系屬于前者，亦即都是與身份相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，只要最后一對法律關(guān)系，亦即狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系屬于后者。這意味著狹義的權(quán)利─義務(wù)關(guān)系是對社會中實(shí)際存在但無身份關(guān)聯(lián)的人之間和無關(guān)身份的領(lǐng)域中人們之間社會關(guān)系的法律化構(gòu)造，它具體表現(xiàn)出了家國一體下的差序格局社會中人們之間同時存在著部分的平等和非身份關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。從上述討論中能夠看出，傳統(tǒng)中國的六對法律關(guān)系，無論是與身份有關(guān)聯(lián)的還是無關(guān)聯(lián)的，都是出自社會，都是對家國一體的社會關(guān)系與社會構(gòu)成的反映，因而，從法學(xué)原理上講，它們都各有其正當(dāng)性，而這正是它們因而生成和長期存在的內(nèi)在理據(jù)。當(dāng)然，這是在傳統(tǒng)中國歷史范圍內(nèi)的觀察，隨著晚清中國社會轉(zhuǎn)型的開啟，原有社會關(guān)系和社會構(gòu)成發(fā)生變化，清末變法修律既是對這個變化的促進(jìn)又是回應(yīng)，其結(jié)果是傳統(tǒng)中國法律的解體，這直接導(dǎo)致傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的整體，亦即由六對法律關(guān)系組成的統(tǒng)一體歸于瓦解，所以，我們在后來的法律中不再能看到原先那樣的整體圖像。那么，站在今天的立場上，我們又該怎樣來評判傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系呢？從傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系角度來看，所謂今天的立場，實(shí)際上是一個發(fā)展了的當(dāng)下的內(nèi)含比擬的視野。在這個視野內(nèi)，我以特殊性與非特殊性來做評判，亦就是講傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系存在著特殊性與非特殊性。所謂特殊性，是指與因社會轉(zhuǎn)型而發(fā)生變化的社會關(guān)系和社會構(gòu)成相脫節(jié)的那部分法律關(guān)系；所謂非特殊性，是指與因社會轉(zhuǎn)型而發(fā)生變化的社會關(guān)系和社會構(gòu)成不相脫節(jié)的那部分法律關(guān)系。具有特殊性的法律關(guān)系因與特定的環(huán)境〔譬如地理環(huán)境、社會環(huán)境和歷史文化環(huán)境〕相關(guān)聯(lián)，所以當(dāng)環(huán)境發(fā)生變化，特殊性開場消失，這部分法律關(guān)系因失去社會基礎(chǔ)和調(diào)整對象而逐步全部或部分地失效。在傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系中，這樣的法律關(guān)系曾經(jīng)時間不一程度不同地發(fā)生在義務(wù)─權(quán)利、責(zé)任─權(quán)利、特權(quán)─無權(quán)利和豁免權(quán)─無資格的法律關(guān)系上。而具有非特殊性的法律關(guān)系因與不特定的環(huán)境〔譬如，國民性和人性〕相關(guān)聯(lián)，所以具有超越時空的優(yōu)點(diǎn)和特點(diǎn)，這部分法律關(guān)系因未失去社會基礎(chǔ)和調(diào)整對象而繼續(xù)全部或部分地有效。在傳統(tǒng)中國的法律關(guān)系中，這樣的法律關(guān)系曾經(jīng)時間不一程度不同地發(fā)生在權(quán)利─義務(wù)、權(quán)利─責(zé)任、特權(quán)─無權(quán)利和豁免權(quán)─無資格的法律關(guān)系上。由此可見，在傳統(tǒng)中國的六對法律關(guān)系中，分別因其特殊性與非特殊性而有了不同的命運(yùn)，完全失效的表示清楚已被歷史淘汰，部分失效的表示清楚已經(jīng)歷史改造，沒有失效的表示清楚于今還是資源。華而不實(shí)，以責(zé)任優(yōu)先權(quán)利次之的責(zé)任─權(quán)利關(guān)系，這個傳統(tǒng)中國法律關(guān)系的特色和價值所在，我以為經(jīng)過適時合理的改造能夠起到抑制個人主義和防止權(quán)利優(yōu)先走向極端的作用，十分是在與倫理密切相關(guān)的家庭和社會領(lǐng)域立法中能夠發(fā)揮固本糾偏的作用。以下為參考文獻(xiàn)[1]張文顯主編：(法理學(xué)〕〔同名論文司法推理中應(yīng)用的基本法律概念〔SomeFundamentalLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning〕,他在文章中對廣義的權(quán)利─義務(wù)概念進(jìn)行了較系統(tǒng)的邏輯分析，提出了四對嚴(yán)格的基本法律關(guān)系概念。原文參見SomeFundamentalLegalConceptionsasAppliedinJu