《民法學》：4第四章 民事主體

第四章民事主體

第一節(jié)自然人一、自然人的概念自然人是指基于出生這一自然狀態(tài)而具有獨立法律人格的人。注意兩個問題：（1）自然人是與法人相對稱的概念，其具有自然屬性，也具有社會屬性（2）公民與自然人《憲法》第三十三條：凡是具有中華人民共和國國籍的人，都是中華人民共和國的公民。因此自然人不一定是公民（如外國人、無國籍人），自然人概念外延大于公民的外延。二、自然人的民事權利能力（重點）（一）自然人民事權利能力的概念1、指自然人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。（是自然人平等取得權利或負擔義務的可能性）2、特征：（1）與自然人的人身不可分離，具有不可轉(zhuǎn)讓性（2）平等性（最突出、最本質(zhì)的特點）（3）內(nèi)容上具有廣泛性（4）法律對某些特定的自然人進行權利能力的限制3、自然人民事權利能力應區(qū)別于自然人實際享有的民事權利（二）民事權利能力的開始1、自然人民事權利能力從出生時起開始《民法通則》第九條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”《民法通則意見》１．公民的民事權利能力自出生時開始。2、出生的法律效果（1）民事權利能力開始（2）年齡計算開始（3）人格權取得（4）身份關系取得（5）出生地依據(jù)出生場所而定3、出生時間的認定（1）我國一般采用全部露出說和獨立呼吸說，即嬰兒完整出生后，從第一次呼吸開始即享有民事權利能力陣痛說、一部露出說、全部露出說、斷臍帶說、初啼說、獨立呼吸說（2）出生的時間以戶籍為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準，沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定4、胎兒利益的保護（1）胎兒利益保護立法例①概括保護主義②個別保護主義③絕對主義立法例（2）我國民法上不承認胎兒的民事權利能力（3）我國民法上對胎兒利益設有特殊規(guī)定

《繼承法》第二十八條

遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。（三）民事權利能力的終止1、自然人的民事權利能力終于死亡2、死亡的法律效果（1）民事權利能力終止（2）人格權終止（3）身份權終止（4）財產(chǎn)權終止（5）繼承開始、保險金領取權開始3、死亡時間的認定（1）生理死亡①我國司法實踐中一般采用呼吸和心跳停止說。②以死亡證上記載的時間為準③生理死亡的特殊認定《繼承法若干問題的意見》

相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡．死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。（2）宣告死亡4、自然人死亡后的權利保護三、自然人的民事行為能力（重點、難點）（一）自然人民事行為能力的概念1、概念指自然人以自己的行為引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅，并承擔相應法律后果的能力。2、區(qū)別于自然人民事權利能力區(qū)別項目民事權利能力民事行為能力發(fā)生原因基于自然人出生基于自然人意思能力（認識、判斷）產(chǎn)生時間自出生時具備相應意思能力有否分類不分類，一律平等依年齡和智力情況分成三類：完全行為能力、限制行為能力、無行為能力法律效果自然人享有民事權利或承擔民事義務的資格自然人以行為引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅，并承擔相應法律后果的能力（二）自然人民事行為能力的種類1、分類標準（1）年齡尺度（2）智力尺度2、具體分類（識記＊＊＊）（1）完全民事行為能力①概念指自然人通過自己的獨立行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。②兩種完全民事行為能力人

A、18周歲以上精神狀況正常的自然人

B、16周歲以上不滿18周歲，能以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全行為能力人要求：一.以自己的勞動收入為主要生活來源，而非別人資助或繼承得來的財產(chǎn)二.必須是勞動收入而非其他收入三.能維持當?shù)鼐用竦囊话闵钏健睹穹ㄍ▌t意見》２．十六周歲以上不滿十八周歲的公民，能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當?shù)厝罕娨话闵钏降?，可以認定為以自己的勞動收入為主要生活來源的完全民事行為能力人。（2）限制民事行為能力①概念指自然人只具有部分民事行為能力，其享有民事權利和承擔民事義務的資格受到一定限制。②兩種限制民事行為能力人A、10周歲以上的未成年人《民法通則意見》３．十周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應，可以從行為與本人生活相關聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。B、不能完全辨認自己行為的精神病人

《民法通則意見》４．不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動，是否與其精神健康狀態(tài)相適應，可以從行為與本人生活相關聯(lián)的程度、本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。③限制行為能力人從事民事活動

A、可以從事與其年齡、智力相適應的民事活動

B、不適應其年齡、智力的活動應由其法定代理人代理或征得法定代理人的同意才能實施

《合同法》第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出（3）無民事行為能力①概念指自然人不具備以自己的行為參與民事法律關系取得民事權利和承擔民事義務的資格。②兩種無行為能力人A、不滿10周歲的未成年人B、不能辨認自己行為的精神病人③無行為能力人只可進行以下行為（嚴格限制）A、使未成年人純獲益，或被免除義務的行為B、法定代理人事先安排好的對未成年人自由財產(chǎn)的處分C、被許可營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為D、締結特殊勞動合同和請求勞動報酬權E、日常生活中的定型化行為例題：依照我國現(xiàn)行法，下列自然人中為限制民事行為能力或無民事行為能力的人是（）A聾子B傻子C瘸子D瞎子（三）無民事行為能力和限制行為能力的宣告1、被宣告人須為精神病人2、經(jīng)利害關系人申請3、經(jīng)人民法院宣告（四）自然人民事行為能力的終止1、自然人死亡2、自然人患精神病不能辨認自己行為的（四）監(jiān)護（重點）引例：王某丈夫早逝，收養(yǎng)了一名女童，取名張乙。王某悉心培養(yǎng)張乙，送其到自己退休前的工作單位，即本市的戲曲學校學習藝術。王某在外地工作的兒子張甲十分眼紅，在探親期間，對張乙惡語相加。不久王某病故，只留下一張20萬元的存單。由于張乙只有13歲，必須給她找一個監(jiān)護人。張甲見其母親留下大額存款，表示愿意擔任監(jiān)護人，而張乙在B縣也有一個哥哥李某愿意擔任監(jiān)護人。張乙就讀的戲曲學校工會負責人金某與王某素來要好，十分喜愛張乙，也提出表示愿意擔任監(jiān)護人，有困難學?？梢越鉀Q。三方當事人爭執(zhí)不下，遂訴至法院。問：監(jiān)護人應如何確定？（一）監(jiān)護的概念、特征和性質(zhì)1、概念指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人（未成年人或精神病人）的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行保護的法律制度。2、特征（1）被監(jiān)護人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人（2）監(jiān)護人須具有監(jiān)護能力，不僅具有民事行為能力，還要有管教和保護被監(jiān)護人的能力（3）監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間應當具有親屬朋友關系或者行政上的隸屬關系（4）監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間依法產(chǎn)生的關系不得自行改變，不得附帶任何條件3、性質(zhì)民法通則采用監(jiān)護職責說（二）監(jiān)護的設立1、監(jiān)護設立的三種方式：法定監(jiān)護指定監(jiān)護遺囑監(jiān)護（我國民法通則未規(guī)定遺囑監(jiān)護）2、未成年人監(jiān)護的設立（1）法定監(jiān)護的一般順序《民法通則》

第十六條

未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。（2）指定監(jiān)護對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。注意：A．指定監(jiān)護程序應由異議人提起B(yǎng)．有權指定監(jiān)護人的組織有三類并有順序要求C．應在法定監(jiān)護人的范圍內(nèi)指定監(jiān)護人D．《意見》１８．監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。（3）沒有上述監(jiān)護人的情況下由未成年人父母的所在單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門擔任監(jiān)護人

（4）夫妻離婚后，與子女共同生活的一方享有撫養(yǎng)權，但另一方仍享有監(jiān)護權

3、精神病人監(jiān)護的設立（1）法定監(jiān)護的一般順序《民法通則》第十七條無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近親屬；

（五）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

（2）對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。（3）沒有上述監(jiān)護人的情況下由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人（三）監(jiān)護人的職責（重點、難點）

《民法通則》第十八條監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。

監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護。

監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。

《

民法通則意見》

１０．監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。1、保護被監(jiān)護人的身體健康2、照顧被監(jiān)護人的生活3、管束和教育被監(jiān)護人4、管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)《民法通則》第十八條

監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。例題：甲為一童星，片酬豐厚。甲父有一弟，家住邊遠山村，生活較困難。甲父經(jīng)甲同意，將其片酬2萬元贈與其弟，該行為（）A有效B無效C可撤銷D效力未定5、擔任被監(jiān)護人的法定代理人，代理被監(jiān)護人進行民事活動，實施民事法律行為6、代理被監(jiān)護人進行訴訟活動（以被監(jiān)護人名義）甲（4歲）將乙（5歲）打傷，乙父將甲父告上法院。請問，本案的原被告雙方為誰？7、承擔被監(jiān)護人致人損害的侵權責任、因被監(jiān)護人自身過錯及非因他人侵害而致監(jiān)護人受到傷害的責任例題甲為一精神病人，在甲患病期間，甲妻外出工作，將甲關在家中，以防甲外出惹事，甲從窗戶跳出，并將行人乙打傷，乙花去醫(yī)藥費1000元，對乙花去的醫(yī)藥費1000元，應如何承擔（）A完全由甲妻承擔，因為監(jiān)護責任為無過錯責任B由受害人乙承擔，因為甲妻已經(jīng)盡到了監(jiān)護義務C主要由甲妻承擔D主要由乙自擔，甲妻應給予相應補償（1）監(jiān)護人責任為無過錯責任《民法通則》第一百三十三條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t意見》１５９．被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔民事責任；監(jiān)護人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。（2）監(jiān)護人若盡到監(jiān)護責任的可減輕責任

《民法通則》第一百三十三條

無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。（3）監(jiān)護人對被監(jiān)護人受到的傷害有過錯的，應承擔責任例題：原告林某系7歲學生。某天，隨其母到商場購物。當林母在選購鞋時，林某自行到電動扶梯上玩耍，并爬上電動扶梯的扶手。結果從商場四樓的電動扶梯上摔至一樓，當場死亡。林母將商場告上法院，請求商場賠償全部損失。（4）承擔責任的財產(chǎn)

《民法通則》第一百三十三條第二款有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。（5）夫妻離婚的監(jiān)護責任的承擔

《民法通則意見》１５８．夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。例題：甲為一精神病人，乙為甲的監(jiān)護人，乙的下列哪些行為屬于合法行使監(jiān)護職責的行為？（）A對甲未患精神病時贈與給他人的財產(chǎn)無正當理由予以撤銷的行為B為防止甲外出惹事，將甲的肢戴上腳鐐的行為C對丙所欠甲的債務以乙自己的名義請求返還的行為D對甲所有的房屋進行修繕的行為（四）監(jiān)護的變更和終止

1、監(jiān)護的變更原因（識記）（1）監(jiān)護人死亡、喪失民事行為能力或被宣告為限制民事行為能力人（2）監(jiān)護人不履行職責，給被監(jiān)護人造成損害，或借監(jiān)護之機侵犯、侵吞被監(jiān)護人財產(chǎn)，或監(jiān)護人的身份對被監(jiān)護人不利的，經(jīng)有關人員或單位申請，人民法院變更監(jiān)護人（3）監(jiān)護人之間依法簽訂變更監(jiān)護協(xié)議問：學校、幼兒園、精神病院對無民事行為能力人或者精神病人承擔何種責任？例題：學校學生打架致傷，校方雖及時制止、救助但損害仍發(fā)生，校方是否承擔責任？注意：學校、幼兒園、精神病院不為臨時監(jiān)護人（除非有委托監(jiān)護協(xié)議），只盡管理職責

《民法通則意見》１６０．在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。2、監(jiān)護的終止原因（1）被監(jiān)護人獲得完全民事行為能力（2）監(jiān)護人或被監(jiān)護人一方死亡（3）監(jiān)護人喪失了行為能力（4）監(jiān)護人辭去監(jiān)護如患病、遷居、服兵役等（5）監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護資格五、宣告失蹤與宣告死亡引例：

張某的丈夫李甲自1989年外出打工后下落不明。1995年法院應張某請求，經(jīng)審理依法判決宣告李甲死亡。不久，張某患重病，無錢治療，女兒李乙（9歲）的生活與上學也成了問題。同村王某提出收養(yǎng)李乙的要求，張某于是與其辦理了合法收養(yǎng)手續(xù)。1996年，張某與同村劉某登記結婚，1998年，劉某遇車禍死亡。1999年，失蹤多年的李甲突然返回，法院隨即撤銷了對其的死亡宣告。李甲要求與張某自動恢復婚姻關系，并提出當初送養(yǎng)李乙未經(jīng)李甲同意是無效的。王某與張某均不同意李甲的主張，李甲遂訴至法院。（一）宣告失蹤宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。1、宣告失蹤的條件和程序《

民法通則》

第二十條

公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。（1）自然人失蹤達到法定期限（2）利害關系人的申請（3）人民法院受理和宣告（1）自然人失蹤達到法定期限①自然人失蹤的事實――即自然人離開最后居住地音訊全無《民法通則意見》２６．下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。②失蹤的事實持續(xù)時間滿2年③起算日期的確定A下落不明的時間應從自然人離開最后居住地音訊全無的次日起算《民法通則意見》

28.下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日起算?！?/p>

民法通則》

第一百五十四條第二款

規(guī)定按照小時計算期間的，從規(guī)定時開始計算。規(guī)定按照日、月、年計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算。例：有鄰居看見丁某于2001年1月1日攜帶行禮走出家門，之后再也沒有音訊。利害關系人最早可在何時申請宣告其失蹤？B戰(zhàn)爭期間下落不明應從戰(zhàn)爭結束之日起計算2.利害關系人的申請《民法通則意見》

２４．申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人。注意：申請宣告失蹤的利害關系人無先后順序的限制3.人民法院受理和宣告注意：（1）公告期為3個月（2）人民法院以判決的方式宣告自然人失蹤（3）自然人失蹤時間以判決書確定的失蹤時間為準，若判決書中未確定的，則以判決書宣告之日為準3、宣告失蹤的法律后果不影響原有的人身、財產(chǎn)關系（1）

失蹤人的財產(chǎn)管理例題：甲出海打漁遇臺風而未歸。兩年后，其妻向人民法院申請宣告甲失蹤，人民法院依法進行了宣告。但在誰為甲為財產(chǎn)管理人的問題上，其妻與甲母發(fā)生爭議。經(jīng)查在甲失蹤期間，其妻經(jīng)常將家中物品搬到同村姘夫丙家與丙共用。甲的財產(chǎn)管理人為（）

A其妻B甲母C其妻和甲母D其妻或甲母《民法通則》第二十一條

失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

《民法通則意見》３０．人民法院指定失蹤人的財產(chǎn)代管人，應當根據(jù)有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則指定。沒有民法通則第二十一條規(guī)定的代管人，或者他們無能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關組織為失蹤人的財產(chǎn)代管人。

無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。（2）財產(chǎn)管理人的責任①妥善管理的義務②為失蹤人支付相關費用（包括贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、稅費等）《民法通則》第二十一條

第二款

失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付?！睹穹ㄍ▌t意見》

３１．民法通則第二十一條第二款中的“其他費用”，包括贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費和因代管財產(chǎn)所需的管理費等必要的費用。

③財產(chǎn)代管人的訴訟主體資格《民法通則意見》３２．失蹤人的財產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，人民法院應當將代管人列為被告。失蹤人的財產(chǎn)代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。4、失蹤宣告的撤銷

（1）條件①被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或確知他的下落②經(jīng)本人或利害關系人申請

（2）法律效果財產(chǎn)代管權的消滅（二）宣告死亡（重點、難點）1、概念宣告死亡指自然人下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關系人申請，人民法院宣告其死亡的法律制度。2、宣告死亡的條件和程序（1）自然人失蹤的事實（2）利害關系人的申請（3）人民法院的受理和宣告（1）自然人失蹤的事實《民法通則》第二十三條

公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：

（一）下落不明滿四年的；

（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。

戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結束之日起計算。①自然人下落不明滿4年②意外事故下落不明滿2年的③因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明不可能生存的，從事故發(fā)生之日起可申請宣告死亡《民事訴訟法》第167條第一百六十七條

公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存，（不受2年的限制）利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。注意：《民法通則意見》29.宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。（2）利害關系人的申請①利害關系人的順序《民法通則意見》25.申請宣告死亡的利害關系人的順序是：（一）配偶（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權利義務關系的人。②申請的沖突《民法通則意見》２９．但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。（3）人民法院的受理和宣告①普通失蹤的公告期為一年，因意外事故失蹤，經(jīng)有關機關證明不可能生存的，公告期為3個月②人民法院以判決的方式宣告自然人死亡③自然人死亡時間以判決書為確定的死亡時間為準，若判決書中未確定的，則以判決書宣告之日為準3、宣告死亡的法律后果（1）被宣告死亡的自然人與其他人之間的各種民事法律關系歸于消滅（2）有民事行為能力的自然人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效《民法通則》第二十四條

第二款

有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。例：甲1991年離家出走，杳無音訊。1995年其妻乙向人民法院申請甲宣告死亡，1996年人民法院依法宣告甲死亡，其房屋三間被其妻乙和其子丙繼承。1997年，妻乙?guī)Мa(chǎn)改嫁，同年，乙又與后夫離婚。甲離家出走后，南下深圳，1998年因福利彩票中獎20萬。甲用該款購買股票，同年獲利200萬。1998年12月甲因飲酒過量心臟病發(fā)作死亡。經(jīng)查，甲于1997年與丁在教堂舉行了婚禮（但未辦理婚姻登記），并生子戊?，F(xiàn)間甲的200萬遺產(chǎn)的法定繼承人是誰？A．乙B．丙C．丁D．戊4、死亡宣告的撤銷（1）條件①被宣告死亡的自然人重新出現(xiàn)或確知其下落②經(jīng)本人或利害關系人申請沒有先后順序上的限制③人民法院做出撤銷宣告（2）法律效果①撤銷死亡宣告②恢復原有法律關系A財產(chǎn)關系應當恢復《民法通則》第二十五條

被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。區(qū)別對待（A）原物仍存在的，應返還（B）原物不存在的，分為兩種情況

a承受人為善意的，只應返還現(xiàn)存利益，對不存在部分給予適當補償

《民法通則意見》

４０．被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。

b承受人為惡意的，應返還承受的所有利益

《民法通則意見》３９．利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。B人身關系原則上應當恢復

《民法通則意見》３７．被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；注意：（A）若人身關系中的相對人已經(jīng)通過公示的方式形成新的人身關系，不得直接恢復如配偶再婚的《民法通則意見》３７．死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如子女被他人合法收養(yǎng)的《民法通則意見》

３８．被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。（B）若相對方同意恢復，只能先解除新的人身關系請問：以下兩種情況下被宣告死亡人生還，能否直接恢復原有的人身關系？（1）配偶再婚后又離婚的（2）配偶再婚后其配偶死亡的

六、自然人的住所（重點）（一）概念指作為自然人生活和進行民事活動的中心所處的地方（二）條件（三）自然人住所的確定1、戶籍所在地自然人以其戶籍所在地的居住地為住所。2、經(jīng)常居住地（1）經(jīng)常居住地，指自然人最后連續(xù)居住滿一年以上的地方(住院治病的除外)（2）自然人的戶籍所在地與其經(jīng)常居住地不同的，以經(jīng)常居住地為其住所地（3）戶籍遷出后，尚未落戶，又沒有經(jīng)常居住地的，以遷出前的戶籍所在地為其住所地《民法通則》第十五條

公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。《民法通則意見》

９．公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。（四）自然人住所的法律意義對于法律適用、婚姻登記、案件管轄、送達地點、債務履行地、宣告失蹤、宣告死亡、法院通知書送達等均有重大意義。例題：李某戶籍所在地為A市，后生病在B市住院1年零6個月，后到C市親戚家居住13個月，現(xiàn)在D市打工已經(jīng)10個月。目前，何某的住所是（）A．A市B．B市C．C市D．D市七、自然人的人身權（重點）（一）自然人的人格權1、物質(zhì)性人格權指以物質(zhì)性人格要素為客體的人格權。學界通說，包括：身體權、生命權、健康權（1）生命權指自然人依法享有的，以其性命維持和生命安全為內(nèi)容的人格權。《民法通則》第九十八條：“公民享有生命健康權”注意：①法律上的生命，僅指人的生命而言②生命是自然人的最高人格利益，具有不可替代性③生命權的權利客體是權利主體的生命④內(nèi)容包括：

A、性命維持權

B、生命安全維護權（2）健康權①指自然人對其健康依法享有不受損害的權利，以維持人體生命活動為內(nèi)容的人格權。包括器質(zhì)健康和功能正常，包括生理健康和心理健康。②內(nèi)容包括：A、健康維護權B、勞動能力的保有、利用和發(fā)展權C、患病時請求醫(yī)治，恢復健康D、有限制的健康利益支配權（3）身體權①概念指自然人主體依法享有自己身體的權利。②內(nèi)容A、客體為權利主體依法享有支配自己身體的權利（A）身體完整保持權（B）對身體組成部分的肢體、器官和其他組織的支配權B、侵犯身體權的表現(xiàn)（A）非法搜身（B）傷害他人身體（C）未傷害他人身體之毆打他人身體（D）未造成傷害之破壞他人身體，如強制剃除眉毛（E）未造成傷害之侵犯他人身體，如面唾他人（F）以傷害他人身體為威脅③身體權為獨立的人格權（4）人身自由權 ①概念指權利主體法律范圍內(nèi)自主支配行動的權利，是行動自由權。②人身自由權的客體權利主體在法律范圍內(nèi)自主支配自己的行動，他人不得防礙。③侵犯人身自由權的主要表現(xiàn)

A、非法限制公民行動，非法拘禁公民

B、利用被害人的恐怖、羞恥心理，妨礙其行動

C、妨礙公路通行，妨礙對于私路有相鄰權、地役權的人通行2、自然人的精神性人格權是指以精神性人格要素為客體的人格權。注意：精神性人格權隨著社會生活的發(fā)展不斷膨脹和擴張。（1）姓名權①概念指自然人決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名并排除他人妨礙的權利。②內(nèi)容

A、姓名決定權

B、姓名使用權

C、姓名變更權③姓名權的限制

A、公民在參加重要法律關系時，必須使用登記姓名

B、不得故意制造姓名權沖突

C、不得為不正當目的改名換姓

D、不得隨意改變姓名，造成權利義務關系不清

E、不得轉(zhuǎn)讓姓名④侵犯姓名權的行為

A、干涉他人使用、決定和變更姓名

B、盜用他人姓名

C、假冒他人姓名（2）肖像權（重點、難點）①概念指自然人對自己的肖像享有利益并排斥他人干涉的權利。②內(nèi)容A、肖像制作權B、肖像使用權《民法通則》第一百條

公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。《民法通則意見》

１５８．以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。C、維護肖像完整權《民法通則意見》

１５９．以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。③侵犯他人肖像權的構成要件

A、未經(jīng)許可而制作、使用他人肖像

B、有主觀過錯

C、無正當理由綜上，此類行為主要有：

A、非法制作、使用或擁有他人肖像

B、侮辱、毀損他人肖像④肖像權行使的限制

A、為了維護社會利益和行使正當?shù)妮浾摫O(jiān)督使用他人肖像

B、為了維護公民本人利益的需要而使用該公民肖像

C、為了司法活動的需要而使用他人肖像

D、為了時事新聞報道的需要而使用他人肖像

E、為了科研或教學活動需要而使用他人肖像（3）名譽權（重點、難點）①概念

A、名譽指社會對權利主體的綜合性評價

B、名譽權指自然人對其名譽所享有的不受非法侵害的權利。②內(nèi)容

A、名譽保有權

B、名譽維護權

C、名譽利益支配權

D、自然人死后其親屬可以主張其名譽不受侵犯③侵犯名譽權的構成要件

A、侵權行為人有侵害他人名譽權的行為

B、受害人受到損害

C、侵權行為與損害后果之間有因果關系

D、侵權人在主觀上存在過錯（4）隱私權（重點、難點）①概念A、指自然人享有的支配自己(自然人)的個人秘密和個人生活領域內(nèi)的信息并排除他人干預的權利。B、隱私指私人生活中不愿被竊取和披露的信息②內(nèi)容A、個人隱私保密權B、個人通訊秘密權C、個人隱私利用權③侵犯隱私權的構成要件A、具有侵害隱私權的行為（A）侵擾（B）非法公開B、損害后果C、因果聯(lián)系D、侵權人有過錯④隱私權與名譽權的競合《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》七、問：侵害名譽權責任應如何認定？

答：是否構成侵害名譽權的責任，應當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。

以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權。

對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材斜或以書面，口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。⑤隱私權的限制

A、(私)知情權的限制

B、公共利益的限制

C、公眾人物的隱私權限制（A）公眾人物的與其公眾身份相關的信息不屬于隱私范圍（B）公眾人物其余私人信息仍受隱私權保護（5）婚姻自主權①概念指自然人依照法律規(guī)定，自主決定結婚或離婚，不受他人非法干涉的權利。②內(nèi)容A、結婚決定權B、離婚決定權（二）一般人格權1、概念指自然人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內(nèi)容的一般人格利益并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權的基本權利。2、內(nèi)容（1）人格獨立（2）人格自由①保持人格的自由②發(fā)展人格的自由（3）人格尊嚴（三）自然人的身份權1、親權（重點、難點）（1）概念指父母對未成年子女的人身和財產(chǎn)進行管教和保護的權利。（2）內(nèi)容①人身照護權②財產(chǎn)管理權（3）親權的剝奪（4）親權的移轉(zhuǎn)2、配偶權（1）概念指合法婚姻關系存續(xù)期間，夫妻之間相互享有的身份權。（2）內(nèi)容①同居權②互助權③忠實請求權④日常生活事務權⑤財產(chǎn)權3、榮譽權（1）概念指自然人獲得、保持、利用榮譽并享有榮譽所生利益的權利。（2）內(nèi)容①榮譽獲得權②榮譽保持權③榮譽利用權第三節(jié)法人一、法人的界定（一）法人的概念《民法通則》第36條：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”我國法人的基本類型：企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人（二）特征1、依法成立的社會組織2、有獨立的財產(chǎn)或經(jīng)費3、能獨立承擔民事責任4、能以自己的名義從事民事活動（二）法人的本質(zhì)1、法人擬制說2、法人否認說（1）目的財產(chǎn)說（2）受益主體說（3）管理者主體說3、法人實在說（1）法人有機體說（2）法人組織體說二、法人的基本類型（重點）(一)公法人和私法人以法人設立的法律依據(jù)為標準劃分。1、公法人指以社會公益為目的，依照公法設立的行使或分擔國家權力或政府職能的法人。2、私法人指以私人利益為目的，依照私法設立的法人。3、區(qū)別意義：（1）設立程序和運行機制不同公法人――公法私法人――私法（2）糾紛的解決程序不同公法人----行政程序私法人----民事程序（3）損害賠償?shù)囊罁?jù)不同公法人----國家賠償私法人----民事賠償（二）社團法人和財團法人以法人成立的基礎為標準劃分1、社團法人是以人的集合為成立基礎的集合體。如股份有限公司、合作社、各種學會、協(xié)會、工會、商會、合作社2、財團法人是以捐贈財產(chǎn)為成立基礎，為一定目的而設立的財產(chǎn)集體。如基金會、寺院、私立學校、圖書館、醫(yī)院、科研機構、宗教教堂、孤兒院、福利院、救濟院3、區(qū)別區(qū)別項目社團法人財團法人成立基礎人的集合----社員財產(chǎn)的集合--沒有社員設立人的地位社員權不享有社員權設立行為兩個以上共同的民事法律行為，需要共同的意思表示可能是單方行為，不一定需要共同的意思表示有無意思機關有無目的營利、公益、中間均可只能是公益法人舉例公司、合作社、學會、協(xié)會、商會基金會、慈善團體、寺院、私立學校、圖書館、醫(yī)院、科研機構、宗教教堂、孤兒院、救濟院（三）營利法人、公益法人與中間法人以法人成立或活動的目的為標準劃分1、營利法人指以從事商業(yè)活動、取得利潤為目的的法人2、公益法人指以公益為活動目的的法人3、中間法人如商會、工會等4、區(qū)別區(qū)別項目營利法人公益法人目的營利，并分配利潤公益設立依據(jù)特別法民法的規(guī)定設立原則、程序準則主義，登記即可許可主義，需批準組織形式只能采取社團法人的形式社團法人形式或財團法人的形式行為能力營利行為公益行為，不得從事營利行為（四）《民法通則》中的分類1、企業(yè)法人2、機關法人3、事業(yè)單位法人4、社會團體法人三、法人的成立與設立（一）法人的設立1、法人設立的概念（1）法人的設立指為創(chuàng)辦法人組織、使其具有民事權利主體資格而進行的多種準備行為，是法人成立的前置階段。法人的成立指法人取得民事權利能力和民事行為能力的法律事實。相當于自然人的出生。（2）聯(lián)系：設立是前提，成立是結果。（3）區(qū)別：性質(zhì)、效力、行為人、要件2、法人設立的原則（1）自由設立主義（2）特許設立主義（3）核準主義(行政許可主義)（4）準則主義（5）強制設立主義3、我國法人設立的原則法人類型自由設立主義特許設立主義核準主義準則主義強制設立主義營利性法人公司企業(yè)法人有限責任公司√股份有限公司√非公司企業(yè)法人√非營利性法人機關法人√事業(yè)單位法人社會團體法人不需要辦理法人登記的√需要辦理法人登記的√（二）法人的成立條件（重點）《民法通則》

第三十七條

法人應當具備下列條件：

（一）依法成立；

（二）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；

（三）有自己的名稱、組織機構和場所；

（四）能夠獨立承擔民事責任。1、程序條件（1）合法設立①發(fā)起設立②募集設立③命令設立④捐助設立（2）取得法人資格的時間

《民法通則》第五十條有獨立經(jīng)費的機關從成立之日起，具有法人資格。

具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準登記，取得法人資格。2、實體條件（1）依法成立（2）有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費（3）有自己的名稱、組織機構和場所①名稱②組織機構A、決策機構B、執(zhí)行機構C、監(jiān)督機構③場所A、指法人從事業(yè)務活動或生產(chǎn)經(jīng)營活動的處所。B、法人的住所（A）《民法通則》第39條：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所?！保˙）有若干個辦事機構的，應以其中心管理機構所在地為其住所。（C）企業(yè)法人工商登記地址；機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人常設中心辦公機構所在地。（4）能夠獨立承擔民事責任四、法人的民事權利能力和民事行為能力（重點、難點）（一）法人的民事權利能力1、概念指法人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格?！睹穹ㄍ▌t》第三十六條第二款

法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。2、與自然人民事權利能力的區(qū)別（1）起止時間不同（2）受到法律規(guī)定、法人性質(zhì)、經(jīng)營范圍的限制（二）法人的民事行為能力1、指法人以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。2、特點（1）和民事權利能力同時產(chǎn)生和消滅（2）和民事權利能力的范圍相同（3）由法人的機關或代表來實現(xiàn)3、法人的民事行為能力受法人經(jīng)營范圍的限制《合同法》解釋(一)第十條

當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

（三）法人的民事責任能力（重點、難點）1、概念2、確定標準（1）經(jīng)營活動說《民法通則》第四十三條

企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。（2）法人名義說《民法通則意見》５８．企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。（3）執(zhí)行職務說3、法人民事責任的主要范圍（1）法定代表人及其他工作人員的職務行為（2）法人自己的民事違法行為（3）法人變更和終止時，民事責任并不解除（4）對分支機構的行為承擔民事責任五、法人機關（一）法人機關的概念指根據(jù)法律或章程規(guī)定，不需要特別委托授權就能以法人的名義進行民事活動的集體或個人。如公司的股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會（二）特征1、根據(jù)法律、章程或條例的規(guī)定設立2、是形成、表示和實現(xiàn)法人意志的機構3、是法人的領導或代表機關4、是法人的有機組成部分5、由個人或集體組成（三）法人機關與法人的關系1、代理說：法人機關代理法人進行民事活動。2、代表說：法人機關是法人的組成部分。3、法人機關是法人的代表，是法人的組成部分。理由：（1）是否為兩個獨立的民事主體（2）法人與法人機關是否只有一個意思表示（3）法人機關的行為是否就是法人的行為（4）是否需要委托授權代理（四）法人機關的構成權力機關----意思形成機關執(zhí)行機關----法人權力機關的執(zhí)行機關監(jiān)督機關----對執(zhí)行機關的行為進行監(jiān)督的機關（五）法定代表人1、指依照法律或法人章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人。2、特征（1）資格法定（2）由自然人擔任（3）是代表法人行使職權的負責人六、法人的變更與消滅（一）法人的變更1、法人變更的概念包括分立、合并以及在宗旨、業(yè)務范圍上的變化。2、法人變更的類型（1）法人的分立①新設分立：法人分成兩個或兩個以上的新法人，原法人資格消滅。②派生分立：一個法人分出一個或幾個法人之后，新法人的資格確立，原法人資格繼續(xù)存在。（2）法人的合并①新設合并：指兩個或兩個以上的法人歸并為一個新的法人，原來的法人消滅新的法人產(chǎn)生。②吸收合并：一個或多個法人歸并到一個現(xiàn)存的法人中去，被合并的法人消滅，現(xiàn)存法人的資格仍然保留。（3）組織形式的變更（4）法人其他重要事項的變更3、法人變更的法律后果

《民法通則》第四十四條

企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。

企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。注意：變更后的法人對于債權債務分配的內(nèi)部約定有效，但對外不具有約束力。（二）法人的消滅1、法人消滅的概念指法人喪失民事主體資格，其民事權利能力和民事行為能力消滅。2、法人消滅的原因（1）依法被撤銷（2）自行解散（3）依法被宣告破產(chǎn)（4）其他原因3、法人的清算（1）法人清算的概念①破產(chǎn)清算②非破產(chǎn)清算（2）法人清算期間的性質(zhì)

《民法通則》第四十條

法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。（3）清算組織清算組織的職責：①清查法人財產(chǎn)②了結法人未完成事務③收取債權，清償債務④向權利人移交剩余財產(chǎn)⑤申辦法人注銷登記（4）清算終結注意：法人消滅的時間以注銷登記為準，而不是以清算開始或結束的時間為準。第四節(jié)非法人組織一、非法人組織概述（一）非法人組織的概念與特征1、概念指不具有法人資格但可以自己的名義進行民事活動的組織。2、特征不能完全獨立承擔民事責任當非法人組織不清償?shù)狡趥鶆諘r，應由該非法人組織的出資人或開辦單位承擔連帶責任（二）非法人組織應具備的條件1、有自己的名稱并以組織的名義進行民事活動2、有代表人或管理人3、有自己能支配的財產(chǎn)或經(jīng)費二、合伙（一）合伙概述1、合伙的概念和特征（1）概念指2個以上的人根據(jù)協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，對合伙債務承擔無限連帶責任的組織。（2）特征①基于合伙協(xié)議并依法經(jīng)核準登記后成立②是一種聯(lián)合組織③是一種共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險的關系（一般為無限連帶責任）注意：只享受盈利不承擔虧損的約定違法。2、合伙的分類（1）民事合伙與商事合伙（2）顯名合伙與隱名合伙注意：我國法律沒有規(guī)定隱名合伙實踐中隱名合伙協(xié)議在合伙人之間有效，對外不得對抗善意第三人。（3）普通合伙與有限合伙注意：我國《合伙企業(yè)法》新增有限合伙的規(guī)定3、合伙的成立（1）合伙人必須符合法律規(guī)定的條件①合伙人應具有完全民事行為能力（兩個以上）《民法通則》

第三十條

個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動?！兑庖姟罚矗叮癜凑諈f(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。②合伙人的限制性條件《合伙企業(yè)法》第二條本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

第三條國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。③經(jīng)營性合伙應經(jīng)登記《民法通則》

第三十三條

個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準登記，在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。（2）必須有書面協(xié)議①需有書面合伙協(xié)議《民法通則》第三十一條

合伙人應當對出資數(shù)額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議?！逗匣锲髽I(yè)法》第四條合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。

②事實合伙關系的認定《意見》

５０．當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關系。（3）必須合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共擔風險（4）合伙企業(yè)成立的條件《合伙企業(yè)法》第十四條設立合伙企業(yè)，應當具備下列條件：

（一）有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力；

（二）有書面合伙協(xié)議；

（三）有合伙人認繳或者實際繳付的出資；

（四）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

（5）合伙企業(yè)成立時間《合伙企業(yè)法》第十一條合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。

合伙企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。

4、合伙的法律地位（相對獨立性）（1）主體資格具有相對獨立性（2）財產(chǎn)具有相對獨立性《合伙企業(yè)法》第二十條合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。（3）利益具有相對獨立性（4）民事責任具有相對獨立性《合伙企業(yè)法》

第三十九條合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏模匣锶顺袚鸁o限連帶責任。第四十二條合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。（二）合伙事務的執(zhí)行1、合伙事務執(zhí)行人《合伙企業(yè)法》第二十六條合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權利。

按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務。

第三十條合伙人對合伙企業(yè)有關事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。2、合伙事務執(zhí)行人的權利和義務（1）權利請求報酬、返還必要費用、請求賠償（2）義務①忠實處理合伙事務②注意義務③競業(yè)禁止義務

參照：《合伙企業(yè)法》第三十二條合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。

除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。

合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。

3、責任承擔①全體合伙人承擔《民法通則》第三十四條第二款

…合伙負責人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔民事責任。②合伙內(nèi)部約定對外不具有約束力《合伙企業(yè)法》第三十七條合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人。

③合伙事務執(zhí)行人的賠償責任（內(nèi)部）《合伙企業(yè)法》第三十五條被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，超越合伙企業(yè)授權范圍履行職務，或者在履行職務過程中因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失的，依法承擔賠償責任。4、全體合伙人同意的合伙事務執(zhí)行與善意第三人（1）應經(jīng)全體合伙人同意的合伙事務范圍

《合伙企業(yè)法》第三十一條除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應當經(jīng)全體合伙人一致同意：

（一）改變合伙企業(yè)的名稱；

（二）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；

（三）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；

（四）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權和其他財產(chǎn)權利；

（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；

（六）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。

（2）不得對抗善意第三人《合伙企業(yè)法》

第三十七條合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人。

注意：善意指第三人對合伙人內(nèi)部權利限制并不知情。但當合伙事務執(zhí)行人執(zhí)行上述第三十一條規(guī)定的事務時，第三人應當盡到審查全體合伙人一致同意的意見書的注意義務之后才認為是善意。（三）合伙財產(chǎn)與合伙債務負擔1、合伙財產(chǎn)

（1）合伙人的出資①出資形式《合伙企業(yè)法》

第十六條合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權或者其他財產(chǎn)權利出資，也可以用勞務出資。合伙人以實物、知識產(chǎn)權、土地使用權或者其他財產(chǎn)權利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構評估。

合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。第六十四條有限合伙人不得以勞務出資。

《民法通則意見》４８．只提供技術性勞務不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任；對內(nèi)則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者技術性勞務折抵的出資比例承擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。

②合伙財產(chǎn)的所有權及使用《民法通則》

第三十二條

合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。

合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。

《合伙企業(yè)法》

第二十條合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。

第二十一條合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)；但是，本法另有規(guī)定的除外。

③轉(zhuǎn)讓及退伙的限制《合伙企業(yè)法》第二十二條除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。

合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合伙人。

第二十三條合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。

---（2）以合伙名義獲得的收益①一般合伙：歸全體合伙人共同共有《民法通則》

第三十二條

合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。

合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。

②合伙企業(yè)：為合伙企業(yè)的財產(chǎn)《合伙企業(yè)法》

第二十條合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。

2、合伙債務的承擔

（1）承擔的原則

①對外：無限連帶責任《民法通則》第三十五條第二款

合伙人對合伙的債務承擔連帶責任《意見》47．全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應當負連帶責任；《意見》48．只提供技術性勞務不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任《合伙企業(yè)法》第三十九條合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，合伙人承擔無限連帶責任。②對內(nèi)：按比例承擔《民法通則》第三十五條合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任?！睹穹ㄍ▌t》意見

４７．全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額….對內(nèi)則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程度相應的多承擔責任?！逗匣锲髽I(yè)法》第三十三條合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。（2）合伙債務的清償①先以合伙組織的財產(chǎn)清償《合伙企業(yè)法》第三十八條合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。

②合伙人無限連帶責任《民法通則》第三十五條

合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任?！逗匣锲髽I(yè)法》第三十九條合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，合伙人承擔無限連帶責任。

《意見》

５７．民法通則第三十五條第一款中關于“以各自的財產(chǎn)承擔清償責任”，是指合伙人以個人財產(chǎn)出資的，以合伙人的個人財產(chǎn)承擔；合伙人以其家庭共有財產(chǎn)出資的，以其家庭共有財產(chǎn)承擔；合伙人以個人財產(chǎn)出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應先以合伙人的個人財產(chǎn)承擔，不足部分以合伙人的家庭共有財產(chǎn)承擔。③合伙人的追償權

《合伙企業(yè)法》

第四十條合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數(shù)額超過本法第三十三條第一款規(guī)定的其虧損分擔比例的，有權向其他合伙人追償?！睹穹ㄍ▌t》第三十五條第二款

……償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償。（四）入伙、退伙、合伙的終止1、入伙（1）條件：需經(jīng)全體合伙人的同意并依法訂立書面的入伙協(xié)議《意見》５１．在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意，未經(jīng)全體合伙人同意的，應當認定入伙無效?！逗匣锲髽I(yè)法》

第四十三條新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。

訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。（2）責任范圍：對入伙前及入伙后的債務承擔無限連帶責任

《合伙企業(yè)法》第四十四條入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。

新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。

2、退伙（1）類型

①聲明退伙指合伙人依約定或單方面自愿退伙。

《意見》

５２．合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，原則