中央黨校在職研究生遠(yuǎn)程教學(xué)《法學(xué)經(jīng)典著作選讀》

中央黨校在職研究生遠(yuǎn)程教學(xué)《法學(xué)經(jīng)典著作選讀》第八講《法與國(guó)家的一般理論》主講人：中央黨校政法部封麗霞《法與國(guó)家的一般理論》

[奧]凱爾森（1881－1973）

凱爾森與純粹法學(xué)

現(xiàn)代法學(xué)思想史上影響最大的一人，他既受到熱烈的贊同，也受到拼命的反對(duì)。－《國(guó)際社會(huì)科學(xué)百科全書》本書是20世紀(jì)西方著名法學(xué)家凱爾森所首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”的代表作。之所以稱為“純粹”，就因?yàn)樽髡咧鲝垼鹤鳛橐婚T科學(xué)的法學(xué)應(yīng)僅研究實(shí)在法的結(jié)構(gòu)，而不是研究法律與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治和道德等現(xiàn)象的關(guān)系。－沈宗靈《法與國(guó)家的一般理論》的主要內(nèi)容純粹法學(xué)的研究對(duì)象是：實(shí)在法的一般理論法的一般理論的主題就是“法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系、作為一個(gè)整體的法律秩序及其結(jié)構(gòu)、不同法律秩序之間的關(guān)系、以及最后法在多數(shù)實(shí)在法律秩序中的統(tǒng)一?！奔兇夥▽W(xué)的特點(diǎn)在于：旨在從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。法學(xué)研究的是“實(shí)際上實(shí)這樣的法律”，而不是“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”。純粹法學(xué)與

正義理論、自然法學(xué)說和社會(huì)學(xué)的區(qū)別

一門科學(xué)必須陳述它的對(duì)象實(shí)際上是這樣的，而不是從某種特定的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)出發(fā)來規(guī)定應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)這樣；只有把法的理論和正義哲學(xué)以至和社會(huì)學(xué)相區(qū)別，才有可能建立一門特定的法律科學(xué)。法律現(xiàn)實(shí)（法律規(guī)范或法律秩序）自然現(xiàn)實(shí)（實(shí)際如何行為）純粹法學(xué)研究的是“實(shí)際上是這樣的法律”，也即規(guī)定“應(yīng)當(dāng)如何行為”的規(guī)范。純粹法學(xué)是一種實(shí)在法的理論。這一理論試圖回答法律是什么，它怎么樣，而不是它應(yīng)當(dāng)怎么樣。它是法律科學(xué)，而不是法律政治學(xué)。法律科學(xué)的任務(wù)并不是贊成或不贊成他的對(duì)象，而是知道和描述對(duì)象。的確，法律規(guī)范作為應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)定，構(gòu)成價(jià)值；但法律科學(xué)的功能并不是對(duì)它的對(duì)象的評(píng)價(jià)，而是不受價(jià)值影響的描述。

一、法律與正義將正義和法律等同起來是為一定社會(huì)秩序進(jìn)行辯護(hù)的一種傾向，這是一種政治的而不是科學(xué)的的傾向。純粹法學(xué)反對(duì)將法律和正義混為一談，但決不是反對(duì)法律應(yīng)是正義的要求。不能夠回答某一法律是否合乎正義以及正義究竟包括什么要素。純粹法學(xué)作為一門科學(xué)之所以不能回答這一問題，因?yàn)檫@一問題是根本不能科學(xué)回答的。1、正義是一種主觀的、相對(duì)的價(jià)值判斷能為人人都提供幸福的、合乎“正義”的秩序是根本不存在的

最大多數(shù)人的最大幸福等問題是不能用理性方法來回答的，它們只能取決于作出決定的人的價(jià)值判斷。也就是說，這種決定是主觀的，相對(duì)的，隨著作出決定的人的不同而有所不同。

正義的標(biāo)準(zhǔn)和真理的標(biāo)準(zhǔn)一樣，與判斷次數(shù)的多寡無關(guān)。

2、正義是人類不能認(rèn)識(shí)的一種理想自然法學(xué)說的特征：實(shí)在法和自然法的二元論如果人們能認(rèn)識(shí)自然法學(xué)說所斷言的絕對(duì)的正義秩序，實(shí)在法就是多余的，毫無意義的。既然一種正義的社會(huì)秩序可以通過自然理性或神的意志加以認(rèn)識(shí)，那么實(shí)在法制定者的活動(dòng)無異是在明亮的太陽(yáng)照耀下從事人工發(fā)光的蠢事。

總之，如果正義能客觀地為人所認(rèn)識(shí)，那就不會(huì)有實(shí)在法，因而也就不會(huì)有國(guó)家。強(qiáng)制人們過幸福生活當(dāng)然是不必要的。3、“在法律下”的正義如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學(xué)中就可以包括正義概念。這也就是說，如果某個(gè)一般規(guī)則，實(shí)際上適用于根據(jù)內(nèi)容應(yīng)該適用的一切場(chǎng)合，它就是“正義”的。反之，如果它適用于這一場(chǎng)合而不適用于另一類似場(chǎng)合，它就是“不正義的”。

這種“合法性”意義上的正義，同實(shí)在法的內(nèi)容無關(guān)它是有關(guān)實(shí)在法適用的一個(gè)特征?！罢x”的意義就是忠實(shí)地適用實(shí)在秩序以保持其存在。它是“在法律下”的正義。

4、凱爾森的正義觀－相對(duì)主義的正義論

我的確不知道，也不能說什么是正義，人類渴望的正義是什么。我必須老老實(shí)實(shí)的接受一種相對(duì)的正義，因而我也只能說對(duì)我來說的正義。由于科學(xué)是我的職業(yè)，所以在我生活中最重要的東西，正義，對(duì)我來說就是這樣一種社會(huì)秩序，在它的保護(hù)下，對(duì)真理的追求得以加強(qiáng)。因而，‘我的’正義就是自由的正義，和平的正義，民主的正義------容忍的正義。－凱爾森二、法律與法律規(guī)范法是人的行為的一種秩序法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會(huì)技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題。并不意味著從道德上來判斷它是好的還是壞的。法區(qū)別于道德、宗教的標(biāo)準(zhǔn)法是一種強(qiáng)制秩序法是一個(gè)手段，一個(gè)特種的社會(huì)手段，而不是一個(gè)目的社會(huì)有組織的認(rèn)可或制裁（先驗(yàn)、超人）使用武力的壟斷

法律規(guī)范法律規(guī)范一個(gè)非個(gè)人的、無名的‘命令’，就是規(guī)范“應(yīng)當(dāng)”與“現(xiàn)實(shí)”的區(qū)別是根本的規(guī)范的含義僅指它規(guī)定人們“應(yīng)當(dāng)如何行為”，而不是指人們“實(shí)際上如何行為”。純粹法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的區(qū)別就在于前者研究的對(duì)象是人們應(yīng)當(dāng)如何行為的規(guī)范現(xiàn)實(shí)，后者研究的是人們實(shí)際上如何行為的自然現(xiàn)實(shí)。這所講的“應(yīng)當(dāng)”和“現(xiàn)實(shí)”的區(qū)別，對(duì)凱爾森的純粹法學(xué)來說，的確可以說是“根本”的，因?yàn)樗娜繉W(xué)說是以這一公式作為支柱的。

法的“效力”與“實(shí)效”效力是法律的特征，實(shí)效是人們實(shí)際行為的特征

1、法律效力，就是“法律規(guī)范”的特殊存在。說一個(gè)規(guī)范有效力就是說它是有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范。2、法律實(shí)效，是指人們實(shí)際上就像法律規(guī)范所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)那樣行為而行為，法律規(guī)范實(shí)際上被適用和服從。三、法律規(guī)范體系一個(gè)共同體的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個(gè)法律秩序，或法律規(guī)范體系。效力的理由：基本規(guī)范（憲法）一個(gè)不能從更高規(guī)范中引出其效力的規(guī)范，我們就稱之為基本規(guī)范。凡能從同一個(gè)基本規(guī)范中追溯其效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系和一個(gè)秩序。這一基本規(guī)范，就如一個(gè)共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個(gè)體系或秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。一個(gè)規(guī)范是否屬于某一規(guī)范體系或秩序，標(biāo)準(zhǔn)就是它是否從這一體系或秩序的基本規(guī)范中引出其效力。

靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系之分靜態(tài)的規(guī)范體系（道德規(guī)范）這一體系的規(guī)范之所以有效力，是由于它的所有的特殊規(guī)范以及基本規(guī)范的內(nèi)容具有一種不證自明的效力，即可以通過智力活動(dòng)，通過從一般到特殊的邏輯推理而引出效力。（這些規(guī)范是由于它們的固有魅力而有效力）動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系（實(shí)在法）這一體系的規(guī)范之所以有效力，是通過一種特殊的意志行為創(chuàng)立的，即每一特殊規(guī)范是由另一更高的規(guī)范，最終由基本規(guī)范規(guī)定的方式所創(chuàng)立的。基本規(guī)范僅建立了一定的權(quán)威，后者又依次把創(chuàng)立規(guī)范的權(quán)力授予其他權(quán)威。一個(gè)動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系體現(xiàn)為一個(gè)以基本規(guī)范作為頂峰的、層層委托、層層授權(quán)的規(guī)范等級(jí)體系，從而也就構(gòu)成了規(guī)范秩序的統(tǒng)一化?；疽?guī)范不是由法律創(chuàng)立機(jī)關(guān)以法律程序建立的。它之所以有效力，并不是因?yàn)樗駥?shí)在法律規(guī)范那樣，由法律行為在一定方式下創(chuàng)立；而是因?yàn)樗潜患俣ㄓ行ЯΦ模欢员患俣ㄓ行Я?，因?yàn)闆]有這一假定，人們的任何行為都不能被解釋為法律行為，尤其是創(chuàng)立規(guī)范的行為。規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)（規(guī)范等級(jí)體系）

法律秩序不是一個(gè)相互對(duì)等的、如同在同一個(gè)平面上并立的諸規(guī)范的體系，而是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系。

一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范所決定，后者的創(chuàng)造又為另一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)。這就構(gòu)成了法律秩序的統(tǒng)一體。高級(jí)規(guī)范與低級(jí)規(guī)范規(guī)定另一規(guī)范的創(chuàng)立的是高級(jí)規(guī)范；根據(jù)這一規(guī)范而被創(chuàng)立的是低級(jí)規(guī)范。除了基本規(guī)范是最高規(guī)范以及處于規(guī)范體系最低層次規(guī)范外，其他處于中間層次的規(guī)范都既是高級(jí)規(guī)范又是低級(jí)規(guī)范。

全國(guó)人大全國(guó)人大常委會(huì)國(guó)務(wù)院

國(guó)務(wù)院部委及直屬機(jī)構(gòu)

法律行政法規(guī)部門規(guī)章憲法省、自治區(qū)、直轄市省、自治區(qū)人民政府所在地市國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方性法規(guī)（人大）民族自治法規(guī)地方性規(guī)章（政府）中國(guó)法的淵源與位階圖法律秩序的不同層次憲法：國(guó)內(nèi)法的最高一級(jí)一般規(guī)范：制定法、習(xí)慣法（以憲法為基礎(chǔ)）個(gè)別規(guī)范：司法判決、行政文件（在一般規(guī)范基礎(chǔ)上，通過司法行為而創(chuàng)造）一國(guó)的法律秩序就是由以基礎(chǔ)規(guī)范作為最高法律淵源的憲法、一般規(guī)范和個(gè)別規(guī)范所構(gòu)成的一個(gè)規(guī)范等級(jí)體系。

不同層次規(guī)范之間的沖突高級(jí)規(guī)范與低級(jí)規(guī)范之間的沖突司法判決與其適用的一般規(guī)范之間不一致上級(jí)法院的司法審查與糾正法律與憲法之間不一致違憲法律是沒有效力的。這是一個(gè)沒有意義的陳述，因?yàn)橐粋€(gè)沒有效力的法律根本就不是法律。一個(gè)無效力的規(guī)范是一個(gè)不存在的規(guī)范，在法律上是一個(gè)非本體。一個(gè)法律的效力的惟一理由就是它曾在憲法所規(guī)定的方式下創(chuàng)立。法律秩序的統(tǒng)一體決不會(huì)因法律體系中的一個(gè)高級(jí)規(guī)范與一個(gè)低級(jí)規(guī)范之間的任何矛盾而受到危害。

“違憲”法律的廢除審查一個(gè)法律是否合乎憲法，以及如果根據(jù)那一機(jī)關(guān)的意見，它是“違憲”的，就將它廢除?？赡苡幸粋€(gè)專為這一目的而成立的特殊機(jī)關(guān)。特殊的法院，所謂“憲法法院”（凱爾森模式）普通法院，所謂“司法審查”進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)關(guān)可以有能力完全取消“違憲”法律，以至該法律就不能再由任何其他機(jī)關(guān)所適用。各國(guó)立法監(jiān)督模式比較自我監(jiān)督外部監(jiān)督立法機(jī)關(guān)（權(quán)力機(jī)關(guān)）立法機(jī)關(guān)普通法院（美國(guó)模式）專門機(jī)構(gòu)（歐洲模式）立法復(fù)議備案審查違憲審查凱爾森法律規(guī)范學(xué)說與傳統(tǒng)法律理論的比較凱爾森將法律規(guī)范分為一般規(guī)范和個(gè)別規(guī)范，而在傳統(tǒng)的法律理論中，法律只是一般規(guī)范，即普遍、反復(fù)適用的規(guī)范，而不是僅對(duì)特定人或僅適用一次的。凱爾森還認(rèn)為，傳統(tǒng)法律理論所劃分的實(shí)體法和程序法兩種規(guī)范實(shí)際上是不能分開的，它們的有機(jī)結(jié)合才構(gòu)成法律。四、國(guó)家理論法律與國(guó)家的一元論作為一種社會(huì)秩序的國(guó)家和法律必須是同一的國(guó)家作為國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化國(guó)家是由國(guó)內(nèi)（與國(guó)際相對(duì)稱）法律秩序所創(chuàng)立的共同體。國(guó)家作為一個(gè)法人，是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化。從法學(xué)觀點(diǎn)來看，國(guó)家問題因而也就顯然是國(guó)內(nèi)法律秩序問題。對(duì)法律與國(guó)家二元論的批判

國(guó)家的政府形式：民主與專制政府形式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：憲法調(diào)整法律秩序創(chuàng)造的方式（通過決定立法機(jī)關(guān)與程序而調(diào)整一般法律規(guī)范的創(chuàng)造）政府形式的兩種憲法類型：民主、專制民主，意味著在國(guó)家的法律秩序中所代表的那個(gè)意志等同于國(guó)民的意志。民主的對(duì)立面就是專制的束縛。在那里，國(guó)民被排除在法律秩序創(chuàng)造之外，秩序和他們的意志之間的協(xié)調(diào)是毫無保證的。在政治現(xiàn)實(shí)中，完全符合某一理想類型的憲法是沒有的。每個(gè)國(guó)家都代表了兩種類型因素的一個(gè)混合，所以某些共同體較接近這一極端，而某些共同體則較接近另一極端。如果一個(gè)國(guó)家的組織中民主原則占優(yōu)勢(shì)，這個(gè)國(guó)家就稱為民主國(guó)家；如果專制原則占優(yōu)勢(shì)，便稱為專制國(guó)家。國(guó)家的組織形式：集權(quán)與分權(quán)作為關(guān)于領(lǐng)土劃分的國(guó)家組織形式的集權(quán)與分權(quán)，顯然應(yīng)該被理解為法律秩序的兩種類型。集權(quán)的法律秩序是一個(gè)法律秩序的所有規(guī)范在其伸及的全部領(lǐng)土內(nèi)都是有效的，即它的所有規(guī)范都具有同樣的空間效力范圍。分權(quán)的法律秩序則是由具有不同空間效力范圍的規(guī)范組成的。其中某些規(guī)范對(duì)全部領(lǐng)土有效，而其他規(guī)范只是對(duì)該領(lǐng)土的某一部分有效，對(duì)全部領(lǐng)土有效的規(guī)范稱為中央規(guī)范，而只對(duì)某一部分領(lǐng)土有效的規(guī)范稱為分散的或地方的規(guī)范。

最低限度的集權(quán)與最高限度的分權(quán)整個(gè)的或全部的集權(quán)，以及整個(gè)的或全部的分權(quán)都只是理想的兩極。法律共同體要有最低限度的集權(quán)和最高限度的分權(quán)，否則就會(huì)趨于瓦解。凱爾森認(rèn)為，至少一個(gè)規(guī)范，即基礎(chǔ)規(guī)范，一定是一個(gè)通過中央集權(quán)立法產(chǎn)生的法律規(guī)范，即中央規(guī)范，一定是對(duì)全部領(lǐng)土都有效的。否則，這就不是一個(gè)單一法律秩序的領(lǐng)土的了，那么也就不能講分權(quán)是同一法律秩序的領(lǐng)土劃分了。凱爾森總結(jié)到，“實(shí)在法只知道有部分的集權(quán)和分權(quán)。”言下之意，任何一個(gè)國(guó)家的立法權(quán)總是由中央集權(quán)和地方分權(quán)共同構(gòu)成，集權(quán)與分權(quán)的程度只是具有相對(duì)意義上的區(qū)別而已。政府形式與集權(quán)分權(quán)一個(gè)國(guó)家的政體形式與立法的集權(quán)分權(quán)存在著深刻的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

民主被認(rèn)為是一種“創(chuàng)造規(guī)范的分權(quán)方法”。民主要求在法律秩序中表達(dá)的一般意志和從屬該秩序的個(gè)人的意志之間有最大限度的符合。專制是“創(chuàng)造規(guī)范的集權(quán)方法”。專制國(guó)家顯示了一種對(duì)靜態(tài)集權(quán)的自然偏好。單一國(guó)只是在分權(quán)的程度上有別于聯(lián)邦國(guó)。邦聯(lián)，也只是由于較高程度的分權(quán)才有別于聯(lián)邦。在分權(quán)的天平上，聯(lián)邦處于單一國(guó)和邦聯(lián)之間。聯(lián)邦體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)內(nèi)法律共同體能夠