劉世堅PPP項目合同及風(fēng)控培訓(xùn)

政府與社會資本合作〔PPP〕工程合同及風(fēng)控培訓(xùn)劉世堅律師

2017年3月第一頁，共35頁。主講人介紹劉世堅律師合伙人工作經(jīng)歷劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與根底設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負責(zé)人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家，并于2017年受聘為中國國際工程咨詢公司、中國國際工程咨詢公司戰(zhàn)略研究院第二屆專家學(xué)術(shù)委員會專家。自1998年，劉律師參與了成都自來水廠六廠B廠、合肥王小郢污水處理廠、福州市地鐵2號線、北京大興區(qū)供熱管理中心供熱系統(tǒng)特許經(jīng)營、淮北\淮安智慧城市、遷安\池州海綿城市、黑瞎子島配套功能區(qū)東極小鎮(zhèn)開發(fā)、貴州省PPP母基金、大連灣海底隧道及光明路延伸工程、紹興\黃石市公交票款資產(chǎn)證券化工程、山東菏澤某PPP工程的資產(chǎn)證券化等諸多PPP工程的運作，并為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部、廣東省住建廳、海南省財政廳、廣州市政府、合肥市政府、深圳市政府的PPP相關(guān)立法工作提供專業(yè)協(xié)助，參加國家發(fā)改委組織的首次PPP示范工程評審并任評審小組組長，參與國家發(fā)改委和證監(jiān)會組織的PPP工程資產(chǎn)證券化立法及業(yè)務(wù)培訓(xùn)授課工作。近期，劉律師還在參與結(jié)合國歐洲經(jīng)濟委員會〔“UNECE〞〕組織的軌道交通工程PPP國際標(biāo)準制定工作，并作為中國專家參加結(jié)合國2016年10月在日內(nèi)瓦舉行的專家會議并做主題發(fā)言。第二頁，共35頁。第一篇PPP的主要運作方式第三頁，共35頁。一、PPP的主要運作方式定義：由項目公司承擔(dān)新建項目設(shè)計、融資、建造、運營、維護，合同期滿后項目資產(chǎn)及相關(guān)權(quán)益等移交給政府方所有權(quán)：合同期滿前，項目設(shè)施的所有權(quán)歸項目公司所有（狹義的BOT模式中項目公司不擁有產(chǎn)權(quán)）；合同期滿后，項目設(shè)施所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益無償移交政府方所有。需要考慮資產(chǎn)權(quán)屬對于經(jīng)營權(quán)的完整性、融資、項目公司辦理建設(shè)施工和驗收手續(xù)的影響。期限：一般為20～30年定義：政府將存量資產(chǎn)所有權(quán)（或經(jīng)營權(quán)，含占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)）有償轉(zhuǎn)讓給項目公司。并由其負責(zé)運營、維護，合同期滿后項目資產(chǎn)及相關(guān)權(quán)益等移交給政府方所有權(quán)：項目設(shè)施的所有權(quán)（或經(jīng)營權(quán)）從政府方轉(zhuǎn)讓至項目公司期限：一般為20～30年定義：在TOT的基礎(chǔ)上增加改擴建內(nèi)容，有時也被理解為“TOT+BOT”所有權(quán)：類似TOT模式期限：一般為20～30年BOT/BOOT方式簡介TOTROT第四頁，共35頁。一、PPP的主要運作方式定義：社會資本或項目公司擁有項目設(shè)施所有權(quán)，一般不涉及公益性資產(chǎn)或公共服務(wù)所有權(quán)：項目設(shè)施的所有權(quán)歸社會資本或項目公司所有，不涉及合同期滿后無償移交，但需要設(shè)置提前終止及有償移交的條款期限：不固定定義：政府方將存量資產(chǎn)的運營維護部分委托給社會資本或項目公司，但不涉及用戶服務(wù)和向使用者收費所有權(quán)：政府方保留相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)，只向社會資本或項目公司支付委托運營費期限：一般不超過8年定義：社會資本或項目公司承擔(dān)新建項目設(shè)計、融資、建造，完工后將項目設(shè)施所有權(quán)移交給政府方，但保留經(jīng)營權(quán)。業(yè)內(nèi)對此模式是否屬于PPP存在爭議。所有權(quán)：政府方持有項目資產(chǎn)所有權(quán)期限：一般10-30年BOOO&MBTO方式簡介第五頁，共35頁。I.BMWRegistrationsinChina一、PPP的主要運作方式理解PPP運作方式的核心要點1、三大權(quán)利所有權(quán)經(jīng)營權(quán)收益權(quán)2、法律與合同立法層級有限權(quán)利保障不足第六頁，共35頁。第二篇

合同體系第七頁，共35頁。二、PPP合同體系

產(chǎn)品或服務(wù)購買合（或有）授權(quán)PPP項目實施機構(gòu)市政府社會資本購買方原材料供應(yīng)商運營商承包商社會資本融資協(xié)議金融機構(gòu)保險公司項目執(zhí)行協(xié)議股東協(xié)議工程承包合同保險合同政府方出資代表（或有）運營服務(wù)合同（或有）原材料供應(yīng)合同（或有）

PPP項目合同和/或特許經(jīng)營協(xié)議（主合同）項目公司第八頁，共35頁。二、PPP合同體系

風(fēng)控要素主次分明相互援引風(fēng)險轉(zhuǎn)移各司其職第九頁，共35頁。第三篇

主合同第十頁，共35頁。三、主合同一、廣義的PPP工程合同特許經(jīng)營協(xié)議PPP項目合同四.特許經(jīng)營的適用范圍一.合同主體（項目實施機構(gòu)與項目公司）二.合同目的（授權(quán)經(jīng)營、劃定邊界、獨占性）三.合同期限（10-30年）第十一頁，共35頁。三、主合同01政府或其授權(quán)的實施機構(gòu)02實施機構(gòu)03社會資本04政府出資代表05項目公司06主要風(fēng)險點合同主體第十二頁，共35頁。*本圖E20環(huán)境產(chǎn)業(yè)研究院執(zhí)行院長薛濤三、主合同不含融資和根底設(shè)施建立的非PPP的政府購置效勞非PPP非特許經(jīng)營的政府購置型PPP〔PFI〕政府購置型特許經(jīng)營領(lǐng)域政府監(jiān)管型特許經(jīng)營領(lǐng)域PPPPFI特許經(jīng)營公共效勞市場化非基建、非融資基建、融資不可運營可運營不可經(jīng)營可經(jīng)營ABCDE20市政環(huán)保領(lǐng)域PPP分類格局圖A:供水PPP〔股權(quán)合作為主，燃氣、供熱PPP性質(zhì)很類似〕、工業(yè)危廢BOT、地下管廊B：污水廠BOT、垃圾燃燒廠BOT、垃圾填埋場BOT、餐廚處理廠BOT、污泥處理廠BOT等〔上述工程可能打捆包含搜集運輸〕C：管網(wǎng)融資建立、不含污水廠的黑臭水體治理和海綿城市、土壤修復(fù)、農(nóng)村污水或垃圾治理等D：垃圾清掃或收運〔不含收運站融資建立〕、城市水體維護、環(huán)境監(jiān)測效勞、根底設(shè)施的委托運營效勞123第十三頁，共35頁。二、投資合作協(xié)議合同主體（政府與社會資本）必要性與利弊分析三、戰(zhàn)略/框架合作協(xié)議合同主體（政府與潛在社會資本）必要性與利弊分析三、主合同第十四頁，共35頁。第四篇

風(fēng)險分擔(dān)第十五頁，共35頁。四、風(fēng)險分擔(dān)一、

風(fēng)險識別、分配與管理的原則風(fēng)險識別先行風(fēng)險分配應(yīng)具體問題具體分析最有能力控制和化解風(fēng)險的一方承擔(dān)風(fēng)險承擔(dān)的風(fēng)險范圍需要與所能獲得的回報相匹配風(fēng)險管理的結(jié)果應(yīng)最有利于項目的持續(xù)穩(wěn)定運作，并維持公共利益與社會資本合理回報之間的平衡第十六頁，共35頁。四、風(fēng)險分擔(dān)二、風(fēng)險分擔(dān)的機制規(guī)劃風(fēng)險一般應(yīng)由政府負責(zé)，但也有些情況全部或部分轉(zhuǎn)嫁給社會資本審批風(fēng)險一般應(yīng)由政府承擔(dān)中國存在重復(fù)審批問題，且由社會資本承擔(dān)風(fēng)險設(shè)計與建造風(fēng)險可以通過支付機制予以轉(zhuǎn)嫁社會資本承擔(dān)成本風(fēng)險和時間違約成本。政府承擔(dān)服務(wù)或產(chǎn)出要求變化風(fēng)險。運營風(fēng)險通過付費機制由社會資本承擔(dān)如果服務(wù)績效達不到約定標(biāo)準，支付會有扣減市場風(fēng)險/需求量風(fēng)險一般由政府承擔(dān)，但也有和社會資本分擔(dān)的情況。如果社會資本以一定概率可控制需求或預(yù)測收入，特許經(jīng)營合同下可能轉(zhuǎn)嫁社會資本。社會資本承擔(dān)市場風(fēng)險的一種情況就是，社會資本可以通過使用者付費機制覆蓋它的成本，比如收費公路。項目資產(chǎn)剩余價值風(fēng)險DBO合同下由政府承擔(dān)，特許經(jīng)營合同下可以轉(zhuǎn)嫁給社會資本（移交之前的恢復(fù)性大修、移交檢測、移交后的保函），通過合同的周期來保證合理性。如果項目資產(chǎn)在合同期末不移交，則由社會資本承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險?；蛘唠m然移交，但是有償，或由政府負責(zé)拆除，則風(fēng)險由政府承擔(dān)。目前國內(nèi)合同的慣常設(shè)置存在一定的不合理性。法律風(fēng)險法律風(fēng)險一般由政府承擔(dān)，與社會資本相比，政府更加適合控制立法和法規(guī)風(fēng)險。核心問題是法律變更存在政府層級的差異，影響具體項目中政府一方的風(fēng)險管理能力。不可抗力的風(fēng)險原則上應(yīng)當(dāng)共擔(dān)，但是也需具體問題具體分析。不可抗力的分類，以及與一般補償原則的匹配。風(fēng)險類型分擔(dān)原那么備注第十七頁，共35頁。第五篇

付費機制第十八頁，共35頁。五、付費機制可用性付費：指政府依據(jù)項目公司所提供的項目設(shè)施或服務(wù)是否符合合同約定的標(biāo)準和要求來付費適用于公共服務(wù)類項目（例如學(xué)校、醫(yī)院等）以及部分公用設(shè)施和公共交通設(shè)施項目社會資本承擔(dān)施工風(fēng)險、運營風(fēng)險，無需承擔(dān)需求風(fēng)險在項目開始運營后，政府即按照原先約定的金額向項目公司付款，但如果存在不可用的情形，再根據(jù)不可用的程度扣減實際付款使用量付費：政府主要依據(jù)項目公司所提供的項目設(shè)施或服務(wù)的實際使用量來付費適合于污水處理、垃圾處理等部分公用設(shè)施項目社會資本承擔(dān)施工風(fēng)險、運營風(fēng)險，社會資本和政府共同承擔(dān)需求風(fēng)險一般情況下，會約定最高使用量和最低使用量在項目實際使用量低于最低使用量時，不論實際使用量多少，政府均按約定的最低使用量付費；在實際使用量高于最高使用量時，政府對超過使用量的部分不承擔(dān)付款義務(wù)績效付費：通常會與可用性付費或使用量付費搭配使用，指政府依據(jù)項目公司所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)付費政府與項目公司通常會明確約定項目的績效標(biāo)準，并將政府付費與項目公司的績效表現(xiàn)掛鉤，如果項目公司未能達到約定的績效標(biāo)準，則會扣減相應(yīng)的付費政府付費付費機制風(fēng)險分擔(dān)收益分配第十九頁，共35頁。五、付費機制*來源：?PPP與資產(chǎn)證券化?林華主編由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服社會資本承擔(dān)施工風(fēng)險、運營風(fēng)險以及需求風(fēng)險，項目獨占性風(fēng)險由社會資本和政府共同承擔(dān)通常會約定最高價和最低價，同時也會設(shè)定一些限制超額利潤的機制，包括約定投資回報率上限、超出上限的部分歸政府所有，或者就超額利潤部分與項目公司進行分成等在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折中選擇。對于使用者付費無法使社會資本獲取合理收益，甚至無法完全覆蓋項目建設(shè)和運營成本的項目，可以由政府提供一定的補助，以彌補使用者付費之外的缺口部分，使項目具備商業(yè)上的可行性收費或收益不足風(fēng)險由政府和社會資本共同承擔(dān)基本原則是“補缺口”，不能使項目公司由此獲得超額利潤使用者付費付費機制風(fēng)險分擔(dān)收益分配可行性缺口補助第二十頁，共35頁。第六篇

重要條款與條件第二十一頁，共35頁。六、重要條款與條件一、受權(quán)范圍和期限二、不可抗力政治性不可抗力自然不可抗力三、法律變更國家及省級法律變更市級法律變更第二十二頁，共35頁。六、重要條款與條件四、付費使用者付費政府付費可行性缺口補貼對政府付費模式的項目，在項目運營補貼期間，政府承擔(dān)全部直接付費責(zé)任。政府每年直接付費數(shù)額包括：社會資本方承擔(dān)的年均建設(shè)成本（折算成各年度現(xiàn)值）、年度運營成本和合理利潤。計算公式為：對可行性缺口補助模式的項目，在項目運營補貼期間，政府承擔(dān)部分直接付費責(zé)任。政府每年直接付費數(shù)額包括：社會資本方承擔(dān)的年均建設(shè)成本（折算成各年度現(xiàn)值）、年度運營成本和合理利潤，再減去每年使用者付費的數(shù)額。計算公式為：注：n代表折現(xiàn)年數(shù)。財政運營補貼周期指財政提供運營補貼的年計算公式來源：財政部關(guān)于印發(fā)《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》的通知（財金[2015]21號）第二十三頁，共35頁。六、重要條款與條件五、一般補償基本概念適用范圍補償機制與可行性缺口補助之間的關(guān)系第二十四頁，共35頁。六、重要條款與條件六、提早終止補償根本概念適用范圍補償機制與違約責(zé)任之間的關(guān)系第二十五頁，共35頁。六、重要條款與條件七、爭議解決合同性質(zhì)可仲裁性現(xiàn)狀分析立法方向ABCD第二十六頁，共35頁。六、重要條款與條件八、預(yù)留接口1、基金設(shè)立和投資2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓3、二次融資4、其他第二十七頁，共35頁。第七篇

重大法律問題及風(fēng)險防范第二十八頁，共35頁。七、重大法律問題及風(fēng)險防范可研及立項報批主體工程公司的風(fēng)險土地使用權(quán)施工答應(yīng)證開工驗收政策導(dǎo)向?傳統(tǒng)根底設(shè)施領(lǐng)域施行政府和社會資本合作工程工作導(dǎo)那么?〔發(fā)改投資[2016]2231號〕〔工程審核、核準和備案先行，但可根據(jù)社會資本方選擇結(jié)果依法變更工程法人〕?關(guān)于進一步做好收費公路政府和社會資本合作工程前期工作的通知?〔發(fā)改辦根底[2016]2851號〕工程法人一、第二十九頁，共35頁。七、重大法律問題及風(fēng)險防范2、土地管理土地有償使用原則VsPPP的公共服務(wù)屬性土地使用權(quán)的取得Vs社會資本確認收支兩條線VsPPP項目收益來源政策導(dǎo)向及風(fēng)險規(guī)避