合同法、仲裁法、擔保法

合同法仲裁法擔保法

追日電氣李如新1/13/2023合同的概念

合同：是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。

合同的訂立當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力（始于生終于亡）和民事行為能力（“完全、限制、無”三類）（案例說明）1/13/2023合同的分類雙方是否互負義務:單務合同與雙務合同取得利益是否付出代價:有償合同與無償合同是否規(guī)定了一定的合同名稱;有名合同與無名合同是否須交付標的物為標準;諾成合同與實踐合同是否要以特定形式為要件:要式合同與不要式合同根據(jù)合同相互之間的主從關(guān)系，可將合同分為主合同與從合同根據(jù)訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，可將合同分為為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同1/13/2023合同法的基本原則1、平等原則2、合同自愿原則3、公平原則4、誠實信用原則1/13/2023合同的訂立要約希望和他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的人是要約人，另一方為受要約人。要約的有效要件第一，要約必須有具有定約能力的特定人做出的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的意圖。第三，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。第四，要約的內(nèi)容必須確定和完整1/13/2023要約的法律效力第一，要約對要約人的效力，是指要約生效后，在其存續(xù)期間不得擅自變更或撤回的效力。第二，對受要約人的效力，是指要約經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立的效力。1/13/2023要約的撤回與撤消撤回是指要約發(fā)生效力前，要約人欲使要約喪失法律效力的意思表示。撤回要約的通知應當于要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。撤銷是指要約生效后，要約人欲使要約喪失法律效力的意思表示。撤銷要約的通知應當于受要約人發(fā)出承諾通知前到達受要約人。下列情況之一的，要約不得撤銷第一，要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。1/13/2023要約的失效

要約失效又稱為要約消滅，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約因某種事由的發(fā)生其效力歸于消滅。引起要約失效的情形第一，受要約人拒絕要約第二，要約人依法撤銷要約第三，承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾第四，受要約人對要約內(nèi)容做出實質(zhì)性變更（加以修改就是新要約）1/13/2023要約邀請要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示

要約邀請與要約的區(qū)別第一，要約邀請是表意人為喚起他人對其要約的意思表示，其本身并不發(fā)生要約的法律效力。第二，要約內(nèi)容中應當包含合同的主要條款，要約邀請不必要包含合同的主要條款。第三，要約邀請的相對人一般為不特定人（如：廣告、拍賣公告等）要約的內(nèi)容應當具體明確，如果缺少某一主要條款(如數(shù)量、價款)，則屬于要約邀請。1/13/2023承諾的有效要件第一，承諾須由受要約人向要約人發(fā)出。第二，承諾必須在合理期限內(nèi)做出并到達要約人。第三，承諾內(nèi)容必須要與要約內(nèi)容一致。第四，承諾的方式應當符合要求（通知或?qū)嶋H行為做出）。

承諾期限：要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期計算。1/13/2023承諾遲到、逾期承諾、承諾的撤回

承諾的遲到承諾的遲到：因傳達故障而逾承諾期間到達要約人。在承諾遲到的情況下，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。逾期承諾逾期承諾原則上不具有承諾的效力，而是一項新要約，但在要約人及時認可也可以承諾的撤回應當由承諾人向要約人發(fā)出撤回通知，明確表明撤回承諾而且撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人

1/13/2023合同的條款合同的條款a當事人的名稱或姓名和住所；b標的；c數(shù)量；d質(zhì)量；e價款或報酬；f履行期限、地點和方式；g違約責任；h解決爭議的方法。

除上一般條款外，根據(jù)法律規(guī)定或按合同性質(zhì)必須具備的特有條款，在簽定合同時，也須訂入。當事人可以委托代理人訂立合同。授權(quán)委托書包括代理人姓名或名稱；代理事項；權(quán)限；期限。1/13/2023對格式條款的限制

提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。格式條款不得具有為法律規(guī)定所禁止出現(xiàn)的情形。不得含有免除提供條款一方的責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的內(nèi)容，否則該條款無效。不能設(shè)定造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方直接財產(chǎn)損失時的免責條款，否則無效。理解發(fā)生爭議，應按照正常理解予以解釋。兩種以上解釋的做出不利于提供格式條款一方的解釋。1/13/2023合同的成立與生效合同成立：通過邀約承諾達成合意合同生效：合同具有法律約束力成立與生效的時間有差異；內(nèi)容判斷上不一致(成立：通過邀約承諾達成合意；生效：合同具有法律約束力)；合同的成立與生效體現(xiàn)意志不同；合同的成立與生效要件不同(生效的要件：主體合格、意思表示真實、行為不違法及社會公共利益、形式合法)；二者的效力與產(chǎn)生的法律后果不同(對成立未生效的合同其結(jié)果可能多種)。

1/13/2023合同效力狀態(tài)合同生效；合同無效；合同效力待定；合同效力的可變更和可撤銷；合同未生效。1/13/2023合同的效力（1）－－生效合同生效：合同具有法律約束力1、成立生效（簽字蓋章）2、批準生效（合資合同）3、登記生效（房產(chǎn)抵押）可附條件生效（合同約定）

1/13/2023合同的效力（2）－－無效

無效合同的情形一方以欺詐、脅迫手段訂立的損害國家利益的合同（未損害國家利益可撤銷）惡意串通，損害國家、集體或第三人的利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益的合同；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。免責無效：造成人身傷害或財產(chǎn)損失1/13/2023合同效力（3）－－效力待定

一、限制民事行為能力的人；二、無權(quán)代理1、沒有代理權(quán)；2、超越代理權(quán)；3、終止代理權(quán)三、無財產(chǎn)處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的

（追認時效：一個月(無權(quán)代理－表見代理－法定代表人“越權(quán)有效”）1/13/2023合同效力（4）－－可撤銷和可變更

可撤銷合同（被撤銷前仍然有效）

（時效：一年）

1、重大誤解2、顯失公平（明顯不公平、收益大于應當3、欺詐脅迫乘人之危（如果這種行為損害國家利益為無效合同）

(無權(quán)代理－表見代理－法定代表人“越權(quán)有效”）1/13/2023合同效力（5）－－無效后果①無效合同自始無效。②合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，立即終止履行。③無效后，當事人依合同取得的財產(chǎn)應返還給對方，不能返還的沒有必要返還的應當折價補償。④無效后，有過錯的一方應賠償對方因此受到的損失；雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。當事人惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的，取得的財產(chǎn)收歸國家或返還集體、第三人。⑤合同部分無效不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。⑥合同無效，不影響解決爭議方式條款的效力。1/13/2023

合同的責任①

一、違約行為違約行為具有的特征：

1、違約行為主體具有特定性。

2、違約行為具有客觀性。

3、違約行為不符合合同約定或法律規(guī)定，并且在后果上導致了對合同債權(quán)的侵害。違約責任的承擔方式

繼續(xù)履行；采取補救措施；賠償損失；支付違約金或定金1/13/2023合同的責任②二、預期違約及其責任

預期違約也稱為先期違約，它是相對于實際違約的一種違約形態(tài)，最早。出現(xiàn)于英國判例法。

我國《合同法》第108條規(guī)定：“當事人明確表示或者以自己的行為表示不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！?一)預期違約兩種形態(tài)的構(gòu)成

1、明示毀約(①違約方明確提出②合同義務到期前提出；③是合同的主要義務、④當事人表示不履行或不能履行合同義務并無正常理由)2、默示毀約(①違反合同法68條、②確鑿證據(jù)3③不會或不能提供擔保)1/13/2023合同的責任②(二)預期違約責任

我國《合同法》第108條雖然規(guī)定了在預期違約時，債權(quán)人可以要求對方承擔違約責任，但對債權(quán)人可采取何種法律救濟措施減少損失，或請求對方承擔何種責任，卻未做規(guī)定。根據(jù)《合同法》的有關(guān)精神，在預期違約時，債權(quán)人可以采取如下救濟措施：

(1)解除合同。

(2)賠償損失。

(3)債權(quán)人還可以拒絕對方的毀約意思表示，堅持合同的效力。

1/13/2023合同的責任②

違約行為

(出現(xiàn)于英國判例法)預期違約：拒絕履行（主觀明示）行為表明（客觀顯示）履行期限開始

履行期限屆滿

預期違約預期違約實際違約1/13/2023合同的責任③三、實際違約及其責任

(一)不履行：

1、不能履行：支付違約金或賠償損失。

2、拒絕履行

(二)履行不當?shù)臉?gòu)成及責任

1、遲延履行

(1)給付遲延：繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失等。

(2)受領(lǐng)遲延。

債權(quán)人遲延受領(lǐng)，如合同約定有違約金的，應承擔支付違約金的責任；如遲延受領(lǐng)給對方造成了損失而雙方未約定違約金的，應賠償損失。此外，還應繼續(xù)履行并應按照《合同法》第63條承擔價格制裁。

1/13/2023合同的責任③2、不適當履行

（1）瑕疵履行

在瑕疵履行的情況下，違約方首先是按合同約定的責任承擔責任，如按約定承擔違約金或賠償損失等；合同雙方對違約責任沒有約定或約定不明，非違約方可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減價和減少報酬，并可要求賠償損失。

（2）加害給付行為：它是指合同當事人履行合同義務不符合合同約定或法律的規(guī)定，進而給對方造成了履行利益以外的損害的行為。我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方違約，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！?/13/2023合同的責任③3、部分履行

部分履行的違約方，一是應按合同約定承擔違約責任；二是在合同未約定違約責任的情況下，應在可能履行和對方要求履行的情況下繼續(xù)履行，并對因違約所造成的損失承擔賠償責任等。由于在一般情況下，對部分不履行，債務人是可以補足的，因此沒有必要解除合同，除非債權(quán)人證明部分履行已構(gòu)成根本違約，導致其訂約目的不能實現(xiàn)。

4、履行方式不當

履行方式不當?shù)倪`約方，應當按照合同約定承擔違約責任；如合同無約定或約定不明的，非違約方可請求繼續(xù)履行、采取相應的補救措施、賠償損失等。

1/13/2023合同的責任1/13/2023合同的責任④－－締約過失責任(構(gòu)成要件)

締約當事人有違反先合同義務的違反行為(要約成立后合同生效前，違反信用)違反先合同義務給對方造成了信賴利益損失

(締約費用郵電考察、準備履行費、費用利息)違反先合同義務一方當事人在主觀上在在過錯(故意和過失，過錯相抵原則)；因果關(guān)系注：締約過錯責任是屬于過錯責任！1/13/2023合同的責任④－－承擔締約過失責任的事由

第一，假借訂立合同，惡意進行磋商第二，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況第三，泄露或者不正當使用訂立合同中知悉的商業(yè)秘密第四，有其他違背誠實信用原則的行為1/13/2023合同的責任⑤－－免責條款

免責條款具有如下特點：

(1)免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款。

(2)免責條款的提出必須是明示的。

(3)免責條款旨在限制或免除當事人未來所應負責任

(4)免責條款所約定的內(nèi)容必須在法律允許的范圍，否則該條款無效。

免責條款生效的前提

1、簽字

2、提請注意(如格式條款)3、系列交易

4、商業(yè)慣例

1/13/2023合同的責任⑤－－免責條款

免責條款的效力

(1)免責條款不得違反法律的強制性規(guī)定。

(2)免責條款不得排除故意或者重大過失責任。

(3)免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任。

我國《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任的，無效。英國的《不公平合同條款法》中也有類似的規(guī)定。

(4)免責條款不得排除合同當事人應負的基本義務。

1/13/2023合同的責任⑤－－免責條款違約的免責條件：不可抗力：不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況；受害人本身的過錯；約定的免責條件；由于貨物本身的自然性質(zhì)和合理損耗造成貨物損失的，承運方不承擔違約責任。1/13/2023合同的責任⑥－－損害賠償損害賠償具有如下特點：

(1)當事人之間存在合同關(guān)系是產(chǎn)生違約損害賠償?shù)那疤帷?/p>

(2)彌補受害人的全部損失是違約損害賠償?shù)哪康摹?/p>

(3)合同當事人可以對違約損害賠償進行約定，其具有一定程度的任意性。(即約定違約金)

(4)違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映。

1/13/2023合同的責任⑥－－損害賠償

損害賠償無須合同約定 (三要件缺一不可)條件：①有違約行為（客觀）有過錯（主觀）②有損害事實③違約的行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系范圍：完全賠償原則，包括：積極損失（既得利益：消極損失（可得利益：未來性期待性一定的現(xiàn)實性）1/13/2023合同的責任⑥－－損害賠償

損害賠償?shù)南拗?/p>

1、損害的可預見規(guī)則；2、過錯相抵規(guī)則

3、減輕損失規(guī)則4、損益同銷規(guī)則

損害賠償與其他責任形式的比較

賠償損失與繼續(xù)履行（二者可并用）賠償損失與解除合同（二者可并用）1/13/2023合同的責任⑦－－違約金

違約金的具體金額必須要有法律依據(jù)或合同依據(jù)（違約金不具體說了也沒用）!1、法定違約金（如銀行罰息日萬分之4）2、約定違約金（一般不高于合同標的的20%）1/13/2023合同的責任⑦－－違約金

違約金具有如下特點：

1、違約金是由法律規(guī)定或者當事人協(xié)商確定的

2、當事人對違約金的約定是諾成性的從合同

3、違約金表現(xiàn)為金錢或者其他給付

4、違約金在當事人違約時支付

違的金與其他補救措施的關(guān)系

1、違約金與繼續(xù)履行（并用）

2、違約金與賠償損失（并用）

懲罰性違約金不影響守約方要求違約方承擔其他違約責任，懲罰性違約金可以與賠償損失并用。

3、違約金與定金（二者選其一）

1/13/2023合同的責任⑧－－定金

定金具有如下的特點：(1)定金是一種雙向擔保方法。(2)定金數(shù)額有最高限制?！稉７ā芬?guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。

(3)定金須在主債務履行前交付。(4)定金合同為要式合同和實踐合同(交付生效)。(5)定金既是一種違約責任形式，也是一種對債務履行的擔保

1/13/2023合同的責任⑨－－違約責任與侵權(quán)責任競合違約責任與侵權(quán)責任競合(二者只能選擇其一方式)

違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別1、責任產(chǎn)生的前提不同

2、責任構(gòu)成要件與免責條件不同

3、賠償范圍不同

4、舉證責任不同

5、承擔責任的形式不同

6、時效期間不同

7、對第三人行為的責任不同

8、訴訟管轄及涉外訴訟的法律適用不同

1/13/2023合同的責任⑨－－違約責任與侵權(quán)責任競合

《合同法》122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇

(1)因不法侵害造成當事人人身傷害或精神傷害的，即使存在合同關(guān)系，也應按侵權(quán)責任而非違約責任來處理。

(2)當事人之間事先存在合同關(guān)系，不法行為僅造成受害人的財產(chǎn)損害。

(3)如果當事人事先通過合同約定，雙方僅承擔違約責任而不承擔侵權(quán)責任，則原則上應依當事人之約定，一方不能行使侵權(quán)責任的請求權(quán)。

(4)如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任，則應根據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責任。(如保管合同)1/13/2023合同履行－－履行抗辯權(quán)阻止請示權(quán)的權(quán)利1、同時履行抗辯權(quán)2、先于履行抗辯權(quán)3、不安履行抗辯權(quán)1/13/2023同時履行抗辯權(quán)（合同法66條）一手交錢一手交貨－－－古老交易原則的確認和發(fā)展

適用－－雙務合同；未約定履行順序；瑕疵（全部或部份）履行；有可能履行。1/13/2023先履行抗辯權(quán)（合同法67條）適用－－－雙務合同；約定履行順序；瑕疵（全部或部份）履行有可能履行。1/13/2023不安抗辯權(quán)（合同法68、69條）1、確切證據(jù)；2、及時通知3、中止履行；4、合理期限（恢復或擔保）5、解除合同

適用－－－

(經(jīng)移喪失)經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形1/13/2023實際履行（合同違約責任）實際履行（強制履行）1、金錢債務

形式：給付2、非金錢債務

形式：修理、更換、重作、退貨、減價、交付（人身合同除外：委托合同、合伙合同、勞務合同）1/13/2023合同解除－－約定解除合同約定解除（合同法第93、95、96條）

合同終止、解除、中止1、形式：協(xié)商解除（事后、雙方、必然）約定解除權(quán)解除（事前、單方、或然）2、約定期限內(nèi)行使催告期限內(nèi)行使3、通知通知到達對方時解除。1/13/2023合同解除－－法定解除合同法定解除（合同法第94、95、96條）適用－－－1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的不可抗力：不能預見、不能避免、不能克服2、在履行期屆滿前一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務預期違約:明示預期違約、默示預期違約1/13/2023合同解除－－法定解除3、一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；定有履行期限：未定履行期限：隨時請求、必要準備4、一方延遲履行債務或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；根本性違約，無須催告5、法律規(guī)定的其它情形。1/13/2023合同抵銷（1）、當事人互負到期債務，債務標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。（2）、當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效。（3）、抵銷不得附條件或者附期限。1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利代位權(quán)（合同法第73條）撤銷權(quán)（合同法第74條）讓與權(quán)（合同法第79－83條）1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（代位權(quán)）合同履行的保全措施－－代位權(quán)1、概念：指因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)的權(quán)利。2、法律關(guān)系：債權(quán)人債務人次債務人1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（代位權(quán)）3、行使要件：債權(quán)合法（債權(quán)人對債務人）債權(quán)到期（債務人對次債務人）非人身債權(quán)（債務人對次債務人）怠于行使并造成損害（應行使、能行使、不行使）代位權(quán)的行使必須訴請人民法院進行，其范圍以保全債權(quán)人的債權(quán)為限。4、權(quán)利限制次債務人可以行使雙重抗辯權(quán)

債務人享有異議權(quán)只能以兩項債權(quán)熟小者為請求金額，不能超出其債權(quán)范圍。

1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（代位權(quán)）《(合同法)解釋(一)》第19條規(guī)定：在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。(訴訟費優(yōu)先)

最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《(合同法)解釋(一)》)的規(guī)定，基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利屬于專屬于債務人的權(quán)利，債權(quán)人不可對其行使代位權(quán)。1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（撤銷權(quán)）1、概念－－債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的；或者債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請求被告所在地人民法院撤銷債務人的行為（案例說明）。2、法律關(guān)系債權(quán)人債務人第三人1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（撤銷權(quán)）3、危害債權(quán)行為放棄債權(quán)無償轉(zhuǎn)讓低價轉(zhuǎn)讓

債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔（合同法26

4、權(quán)利限制以債權(quán)人名義，向法院訴訟請求(被告所在地)債務人和受讓人都有主觀惡意以債權(quán)人債權(quán)為限債權(quán)人知道1年內(nèi)，行為發(fā)生5年內(nèi)1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（讓與權(quán)）

法律特征－－債權(quán)人債務人第三人原履行對象現(xiàn)履行對象

債權(quán)轉(zhuǎn)讓

1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（讓與權(quán)）禁止讓與－－－1、合同性質(zhì)：信任關(guān)系（培訓、雇傭合同）從屬權(quán)利（擔保權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓）2、合同約定：（如：建筑工程承包合同）3、法律規(guī)定：公法債權(quán)（撫恤金、退休金等）人身債權(quán)（損害健康、名譽等、賠償、撫恤金等）1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（讓與權(quán)）生效要件－－－轉(zhuǎn)讓通知債權(quán)人向債務人發(fā)出的；書面形式（合同書、通知書、票據(jù)背書－－）僅指對債務人的效力，非指對受讓人（第三人）的效力不得撤銷。1/13/2023合同債權(quán)人的權(quán)利（讓與權(quán)）抗辯權(quán)利－－－對讓與人（原債權(quán)人）抗辯權(quán)亦對受讓人（新債權(quán)人）1、暫時抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)；先履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)2、永久抗辯權(quán)時效完成抗辯權(quán)；債未發(fā)生抗辯權(quán)；債權(quán)無效抗辯權(quán)；債權(quán)消滅抗辯權(quán)；1/13/2023關(guān)于提存

概念：指債務人或擔保人為債權(quán)人或其本人的利益而將債之標的物或擔保物（含擔保物的替代物）交于提存機構(gòu)寄托、保管，在條件成就時，由提存機構(gòu)將提存物交付債權(quán)人的活動。

第一類：一是債務人由于各種原因無法向債權(quán)人履行債務的，可以申請將債的標的（如借款）交于法定的提存機構(gòu)，債務就視為履行了；將債之標的物風險責任轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。

1/13/2023關(guān)于提存

第一類提成情形（債權(quán)人的原因所致）

1）債權(quán)人無正當理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標的的；

2）債權(quán)人不在債務履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；

3）債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡，其繼承人不清，或無行為能力其法定代理人不清的。

1/13/2023關(guān)于提存第二類（以買賣合同為例說明）：買賣簽訂協(xié)議后，買方按協(xié)議約定先將價款提交于提存機構(gòu)，賣方據(jù)以發(fā)貨，當協(xié)議所約定的條件成就時，如買方驗貨合格，賣方就可以向提存機構(gòu)申領(lǐng)該筆款項，實現(xiàn)買賣合同的完全順利履行。

下列情形當事人可向公證處申請?zhí)岽婀C：

1）在合同（協(xié)議）中約定以提存方式給付的；

2）為保護債權(quán)人利益，保證人、抵押人或質(zhì)權(quán)人請求將擔保物（金）或其替代物提存的。1/13/2023關(guān)于提存可以提存的標的物(五年不領(lǐng)取國家所有）

1）貨幣（含本、外幣）；

2）有價證券、票據(jù)、提單、倉單權(quán)利證書；

3）貴重物品；

4）擔保物（金）或其他替代物

5）其他可以提存的標的物。

提存的法律效力：(1)毀損、滅失的風險由債權(quán)人承擔(2)標的物的孳息歸債權(quán)人所有(3)提存費用由債權(quán)人負擔1/13/2023標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風險承擔

一般財產(chǎn)出賣人將實物交付買受人，買受人即取得所有權(quán)；出賣人有義務交付物權(quán)憑證，出賣人通過交付憑證把標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人；標的物在訂立合同前已為買受人實際占有的，自合同生效，視為標的物已交付，財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移；

標的物需登記過戶辦完登記過戶后所有權(quán)轉(zhuǎn)移；合同有約定保留標的物所有權(quán)條款，買受人未履行支付價款或其他義務，標的物所有權(quán)屬于出賣人。1/13/2023標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風險承擔

標的物的風險，在標的物交付前有出賣人承擔，交付后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外（如JGL案例）；因買受人的過錯致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險；出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔；1/13/2023標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風險承擔

當事人未約定交付地點或約定不明確，依規(guī)定需運輸?shù)?，出賣人將標的物交付第一承運人后，標的物風險由買受人承擔；出賣人按照約定或依法將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒收取的，風險自違反約定之日起由買受人承擔；出賣人按約定未交單證和資料不影響風險轉(zhuǎn)移；因標的物質(zhì)量不符要求，買受人可拒絕接受或解除合同，標的物的風險由出賣人承擔。1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄分類

1級別管轄(基層、中級、高級、最高）2地域管轄

對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄；對法人或其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；同一訴訟的幾個被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個以上法院轄區(qū)的，各該法院都有管轄權(quán)；

1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄權(quán)的選擇判定

下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；對下落不明或宣告失蹤的人提起的訴訟；對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；對被監(jiān)禁的人提起的訴訟；1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄權(quán)的選擇判定

因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄；

當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇管轄，但不得違反民訴法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定；重點提示！！

協(xié)議管轄高于一般管轄

1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄權(quán)的選擇判定

因票據(jù)糾紛提起的訴訟，有票據(jù)兌付地或被告住所地人民法院管轄；因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或被告住所地人民法院管轄；因鐵路、公路、水上、航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或車輛、船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或被告住所地人民法院管轄；1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄權(quán)的選擇判定

下列案件，由規(guī)定的人民法院專屬管轄：因不動產(chǎn)糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院管轄；因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄；兩個以上法院都有管轄權(quán)，原告可向其中一個法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄（KX案例）；1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄權(quán)的選擇判定

如合同沒實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，由被告住所地法院管轄；買賣合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨方法送貨的，以貨物發(fā)運地為履行地。委托加工合同以承攬加工地為管轄（HY案例、CG案例）1/13/2023關(guān)于管轄－－管轄權(quán)的選擇判定

移送管轄和指定管轄人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送；法院間因管轄爭議，由爭議雙方協(xié)商協(xié)商不了，報請其共同上級法院指定管轄（KX案例）1/13/2023訴訟時效－－普通訴訟時效

概念：指權(quán)利人在法定提起訴訟的期間內(nèi)不行使其權(quán)利，就喪失了請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權(quán)利的法律制度。A普通訴訟時效《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”（上海HT案例）1/13/2023訴訟時效－－特別訴訟時效下列民事法律關(guān)系的特別訴訟時效為一年：身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或拒付租金的；寄存財物被丟失或損毀的。

我國鐵路運輸合同：承運人同托運或收貨人相互要求賠償或退補費用時效期限180天；要求鐵路支付運到期限違約金的時效期限為60天。1/13/2023訴訟時效－－長期訴訟時效長期訴訟時效《民法通則》第137條：“從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間?！边@一規(guī)定是針對那些不知道或不應當知道其權(quán)利被侵害的權(quán)利人作出的。1/13/2023訴訟時效－－訴訟時效開始訴訟時效期間從權(quán)利人知道或應當知道權(quán)利被侵害時起計算。

重點提醒（財務與清欠或當事人）！！對欠款單位兩年內(nèi)不能間斷的要有催款證據(jù)，對欠款單位的對帳函（一般一年一次）、律師函（要有存根即郵政部門的反饋憑證）、傳真信函、客服的回訪記錄反饋或清欠人員讓對方留下的相關(guān)證據(jù)及清欠人員在當?shù)氐淖∷拮C明等等）均要妥善保管。

1/13/2023訴訟時效－－訴訟時效中止、中斷中止：指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或其它障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。訴訟時效中止后，訴訟時效期間停止計算，等中止事由消除后，時效期間繼續(xù)進行，合并計入。中斷：指在訴訟時效進行中，由于法定事由的發(fā)生阻礙時效的進行，致使以前經(jīng)過的時效期間歸于無效，其訴訟時效期間從中斷事由消除后重新計算。1/13/2023

期間的起點：如按小時計算的，規(guī)定之日即為期間的起點；如按日、月、年計算的，其開始的當天不算入，也就是次日為期間的起點；期間的終點：期間的最后一天的截止時間為24點，有業(yè)務時間的，到停止業(yè)務活動的時間截止；如果期間的最后一天是星期日或其它法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天。民事案件，對判決不服的應在15日內(nèi)提起上訴。期間1/13/2023當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。

當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。

仲裁委員會應當由當事人協(xié)議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄。仲裁－－仲裁協(xié)議1/13/2023仲裁－－仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不明確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應當認定選定了仲裁機構(gòu)；仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構(gòu)，但當事人達成補充協(xié)議或按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的除外協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個申請仲裁；不能達成一致的無效；仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構(gòu)且該地只有一個仲裁機構(gòu)的，該仲裁機構(gòu)可視為約定的仲裁機構(gòu)。如該地有兩個仲裁機構(gòu)的協(xié)商，協(xié)商不成協(xié)議無效！1/13/2023仲裁實行一裁終局制。同一糾紛裁決后再申請仲裁或起訴，仲裁委或者人民法院不予受理。

當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出過裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由人民法院裁定。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

仲裁－－仲裁程序1/13/2023仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。

合同選擇仲裁必須寫明具體的仲裁機構(gòu)否則仲裁協(xié)議無效。

揚中華陽的合同案例：“當?shù)亍敝俨茫俨脵C構(gòu)1/13/2023當事人一方不履行仲裁裁決，另一方可向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行。當事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。

當事人提出證據(jù)證明裁決有不符合仲裁法相關(guān)要求時，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：仲裁－－仲裁執(zhí)行1/13/2023仲裁與訴訟有何區(qū)別？一是法院訴訟實行地域管轄和級別管轄，仲裁則實行協(xié)議管轄，充分體現(xiàn)了仲裁活動的自愿性二是訴訟當事人不能選擇審判員，也不能超過管轄級別選擇管轄法院，而仲裁活動的當事人既可以選擇仲裁機構(gòu)。還可以選擇仲裁員。三是仲裁實行不公開審理，除非當事人要求公開審理，訴訟則不同，實行公開審理。四是當事人不服法院判決可以上訴，仲裁不得上訴，一裁即告終結(jié)。1/13/2023中國籍仲裁員須具備下列條件之一：

從事仲裁工作滿八年從事律師工作滿八年；曾任審判員滿八年；從事法律研究、教學工作并具有高級職稱；具有法律專業(yè)知識，從事經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作，并具有高級職稱或具備同等專業(yè)水平1/13/2023擔保

擔保的特征：從屬性、自愿性、擔保責任不確定性

擔保方式的分類第一，以擔保的設(shè)定是否基于當事人的意思為標準，擔?？梢苑譃榉ǘ〒Ｅc約定擔保。

第二，人的擔保與物的擔保和金錢擔保（金錢擔保也就是定金擔保）。

擔保物權(quán)的擔保范圍:包括住宅權(quán)及其類型、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。為實現(xiàn)擔保發(fā)生律師費不是擔保范圍1/13/2023擔保（擔保無效的情形國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的；董事經(jīng)理違反公司法規(guī)定以公司資產(chǎn)提供擔保的；禁止流通的財產(chǎn)或不可轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)設(shè)定擔保的；企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的；企業(yè)法人的職能部門提供保證的；主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的；以不得抵押的財產(chǎn)設(shè)定抵押的；1/13/2023擔保下列對外擔保無效：①未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或登記對外擔保的；②未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的；③為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；④無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構(gòu)、無外匯收人的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的；⑤主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。1/13/2023擔保擔保合同的無效和后果包括兩種情況：①擔保合同因主合同無效而無效主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。②擔保合同因自身不符合合同的有效條件而無效。擔保合同無效，擔保人就不需要承擔依擔保合同而約定的擔保責任，但是擔保合同無效后，會發(fā)生無效合同的法律后果。1/13/2023擔保

擔保的效力1、擔保對于擔保權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在擔保權(quán)人取得擔保權(quán)。對人的擔保，在一定條件下，擔保權(quán)人可以直接請求擔保人清償；對物的擔保，擔保權(quán)人一般是在一定的條件下從擔保物的價值有限受償。2、擔保對于擔保人的效力主要表現(xiàn)為擔保人負有擔保債權(quán)的義務。3、擔保對被擔保人的效力擔保成立后，并不減輕被擔保人的義務，被擔保人仍然應當向債權(quán)人履行自己的債務。擔保人為保證人的，其向擔保權(quán)人承擔擔保責任后，有權(quán)向被擔保人追償。1/13/2023擔保

反擔保1、反擔保的概念反擔保是指在本擔保設(shè)定后，為了保證擔保人在承擔擔保責任后，其對被擔保人的追償權(quán)得以實現(xiàn)而設(shè)定的擔保。反擔保僅適用于第三人為擔保人的場合。2、反擔保和本擔保的區(qū)別第一，被擔保的債權(quán)不同第二，當事人不同第三，擔保人的責任不同第四，適用范圍不同1/13/2023擔保---保證

保證的特征為：保證具有從屬性保證具有相對獨立性保證具有無償性保證具有單務性保證具有補償性

保證合同的性質(zhì)。①保證合同是單務合同。②保證合同是無償合同。③保證合同是諾成合同。④保證合同是從屬合同。1/13/2023擔保---保證保證的分類(1)根據(jù)保證人對主債務擔保的范圍，保證可以分為定額保證和不定額保證。(2)根據(jù)保證有無約定保證期限，保證可以分為定期保證和不定期保證。(3)根據(jù)同一債務的保證人的人數(shù)，保證可以分為一人保證和共同保證。(4)根據(jù)被保證的主債權(quán)為單個主合同還是一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同，保證可以分為一次保證和連續(xù)保證。(5)根據(jù)保證人承擔責任的方式，保證可以分為一般保證和連帶責任保證。1/13/2023擔保---保證

保證的方式(1)一般保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，承擔保證責任。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，可以拒絕承擔保證責任。下列情之一，保證人不得行使前述先訴抗辯權(quán)：①債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，包括債務人下落不明、移居國外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；②法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；④保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。1/13/2023擔保---保證(2)連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明的，按照連帶責任保證承擔保證責任。兩個以上保證人對同一債務承擔同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定份額的，應當認定為連帶共同保證。1/13/2023擔保---定金

定金合同的特征(1)定金合同是要式合同(2)定金合同是實踐合同(3)定金合同的標的只限于金錢，且數(shù)額不得超過法定比例。當事人約定的定金數(shù)額不得超過合同標的額的百分之二十，超過的部分，不具有定金的效力。1/13/2023擔保---定金

定金的效力第一，證約效力第二，預先給付效力。在主合同正常履行后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。第三，擔保效力。在主合同因違約得不到履行時，適用定金罰則第四，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。1/13/2023擔保---定金定金與預付款的區(qū)別

作用不同。定金作用在于擔保合同的履行，預付款的交付則屬于履行義務，提供資助，無擔保作用；定金則適用定金罰則，交付定金的一方違約時，定金則不予返還；收授定金的一方違約時，則雙倍返還定金；而預付款則不適用；交付定金的協(xié)議是從屬于主合同的協(xié)議，而交付預付款則是合同內(nèi)容的一部分。1/13/2023擔保---定金

合同法第115條(1)立約定金(2)成約定金(3)證約定金(4)違約定金(5)解約定金成約定金－－不適用定金罰則（購房案例）

1/13/2023擔保---定金法律規(guī)定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，法院不予支持。

定金協(xié)議－從合同

1）依約定應交未交不構(gòu)成對主合同的違反；2）《擔保法》不超20％；3）擔保性質(zhì)訂金協(xié)議－主合同

1）依約定應交未交即構(gòu)成對主合同的違反；2）訂金數(shù)額法律不作規(guī)定3）無擔保性質(zhì)，單方行為1/13/2023擔保---抵押

抵押權(quán)的特征(1)不轉(zhuǎn)移物的占有。(2)不轉(zhuǎn)移物的權(quán)利，即并非權(quán)利讓與性擔保。(3)附隨性一定程度上的緩和。

抵押物的范圍1、物