船舶融資租賃的法律研究鄭田衛(wèi)

中國交通運(yùn)輸協(xié)會(huì)《船舶融資法律與操作實(shí)務(wù)研討會(huì)》上?！?/p>

2008.09.20～21船舶融資租賃的法律研究鄭田衛(wèi)合伙人、律師上海市匯盛律師事務(wù)所2008.09.20上海thestudyonapplicationoflawofshippingfinanceleasecontract

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llm.,lawyer,partnerofrolmax&co,no818dongfangroad,shanghai200122,p.r.china.email:zhengtianwei@.[上海市匯盛律師所事務(wù)合伙人、律師，前資深海事法官，海商法碩士，聯(lián)系地址：上海市東方路818號(hào)眾城大廈12樓，郵政編碼：200122，電話65498358，傳真65498358，移動(dòng)電話。

研討內(nèi)容一、研討背景二、《中華人民共和國融資租賃法（草案）》之立法綜述三、專題研究----船舶融資租賃的法律研究一、研討背景（2008.09.20）本次研討背景1、《中華人民共和國融資租賃法》（草案第三次征求意見稿）出臺(tái)時(shí)間延滯，難產(chǎn)，立法必要性存疑；2007年是上屆全國人大常委會(huì)最后一年，必須履行“基本建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律框架體系的目標(biāo)”，2008的本屆未列入本年度法律審議計(jì)劃。2、2008年3月28日中華人民共和國交通運(yùn)輸部《關(guān)于規(guī)范國內(nèi)船舶融資租賃管理的通知》，針對(duì)中小企業(yè)的國內(nèi)船舶融資租賃進(jìn)行許可登記和管理；3、中國銀監(jiān)會(huì)出臺(tái)《金融租賃公司管理辦法》，商業(yè)銀行獲準(zhǔn)籌建金融租賃公司，但租賃業(yè)外資發(fā)展迅猛；

在我國，銀行曾可以從事融資租賃業(yè)務(wù)。1996年以前，我國工、農(nóng)、中、建四大銀行以及中信實(shí)業(yè)銀行、交通銀行、中國投資銀行等都在融資租賃業(yè)投資入股，成立了十幾家金融租賃公司。但由于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境等原因，這些金融租賃公司經(jīng)營管理不規(guī)范，違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象較為普遍，在1997年清理整頓中監(jiān)管部門要求銀行資金一律撤出融資租賃業(yè)，該狀況一直持續(xù)到2008年3月。資金來源渠道是融資租賃業(yè)賴以生存和發(fā)展的生命線，銀行資金不能進(jìn)入融資租賃業(yè)，是我國融資租賃業(yè)發(fā)展緩慢、難以做大做強(qiáng)的一個(gè)重要原因。與此同時(shí)，目前銀行存貸差已達(dá)十多萬億元，大量銀行資金閑置而缺乏投資渠道，導(dǎo)致我國間接融資比例過大，融資結(jié)構(gòu)失調(diào)，銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)過于集中?？梢哉f，允許我國銀行從事融資租賃業(yè)務(wù)，無論對(duì)于融資租賃業(yè)，還是對(duì)于商業(yè)銀行，都不失為一項(xiàng)“雙贏”的選擇。2008年年3月，中國銀監(jiān)會(huì)已參考融資租賃法草案的有關(guān)規(guī)定修改、完善并實(shí)施了《金融租賃公司管理辦法》，允許商業(yè)銀行作為主要出資人發(fā)起設(shè)立融資租賃公司。這是中國自1997年銀行退出融資租賃之后，首次明確商業(yè)銀行可以進(jìn)入融資租賃業(yè)，標(biāo)志著融資租賃業(yè)對(duì)銀行的正式開放，對(duì)中國融資租賃業(yè)的未來發(fā)展有著深遠(yuǎn)的意義。目前，根據(jù)這一《辦法》，銀監(jiān)會(huì)已批準(zhǔn)若干商業(yè)銀行籌建金融租賃公司。目前，已經(jīng)有建設(shè)銀行、工商銀行、交通銀行、民生銀行以及招商銀行等國務(wù)院確定的首批5家試點(diǎn)商業(yè)銀行獲準(zhǔn)籌建金融租賃公司。但外商投資租賃公司發(fā)展勢(shì)頭極為迅猛，自2005年商務(wù)部頒布正式的《外商投資租賃業(yè)管理辦法》以來，合資及獨(dú)資的外商投資租賃公司已經(jīng)接近100家，以上海為例，目前各類融資租賃公司共有24家，其中2/3的融資租賃公司是近兩年才成立的，基本都有外資背景。與此同時(shí)，商務(wù)部批準(zhǔn)的內(nèi)資融資租賃試點(diǎn)也進(jìn)入第四年。而相比之下，內(nèi)資租賃公司發(fā)展緩慢，而且一直是處于試點(diǎn)階段。從2004年末到2007年8月份，試點(diǎn)企業(yè)共有4批26家。而且，在試點(diǎn)企業(yè)開展的業(yè)務(wù)中，90%以上的項(xiàng)目資金為銀行貸款，這足以反映出內(nèi)資租賃公司相比于金融租賃和外商投資租賃公司，存在著資本金不足或者融資能力不足的問題。發(fā)展的形勢(shì)很嚴(yán)峻。外資租賃公司的市場(chǎng)份額越來越大，中資租賃公司如不迅速發(fā)展壯大，融資租賃市場(chǎng)將是外資的天下。業(yè)務(wù)比較內(nèi)資（2000）：融資租賃+租賃+其他信貸業(yè)務(wù)（如同業(yè)拆借、貸款等），銀監(jiān)會(huì)主管外資（2005）：融資租賃+租賃，無《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》，商務(wù)部主管中國加入wto協(xié)議中就融資租賃承諾開放內(nèi)容：

1、承諾內(nèi)外資在相同時(shí)間提供服務(wù)；

2、向銀行業(yè)開放融資租賃業(yè)務(wù)，時(shí)間表是2006年底。4、金融創(chuàng)新是否過多與次貸危機(jī)

當(dāng)鋪、民間借貸合法化、金融合作社、村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助組織等金融創(chuàng)新。當(dāng)然，隨著銀行資金介入融資租賃，在促進(jìn)該行業(yè)大發(fā)展的同時(shí)，也自然面臨著一個(gè)監(jiān)管的問題。當(dāng)銀行處于控股地位時(shí)，金融風(fēng)險(xiǎn)可能加大。5、金融租賃業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛。央行上?？偛?008年9月10日公布的上海市貨幣信貸顯示，2008年8月份，上海市金融租賃公司新增貸款29.3億元，主要是融資租賃增加較多。二、2004年3月-2008年9月《中華人民共和國融資租賃法》（草案）之立法綜述1、《中華人民共和國融資租賃法》的立

法必要性2008年6月5日至6日,全國人大財(cái)經(jīng)委召開了融資租賃法立法國際研討會(huì),研討《中華人民共和國融資租賃法(草案)》(下稱《融資租賃法》)第三次征求意見稿。此次會(huì)議是《融資租賃法》進(jìn)入立法程序后,陣容最強(qiáng)大的一次研討會(huì)。參會(huì)人員包括全國人大、相關(guān)部委、學(xué)術(shù)界、融資租賃界的代表以及國外專家。但開完會(huì)議,融資租賃界人士對(duì)《融資租賃法》的出臺(tái)前景反而更不樂觀了。這次研討會(huì)的焦點(diǎn)并不是第三稿的具體內(nèi)容,也沒有提出什么需要修改的意見,而是重新開始爭(zhēng)論立法的必要性。1.1專門立法無必要性的觀點(diǎn)

研討會(huì)上有人大法工委專家提出，《合同法》第十四章融資租賃合同已對(duì)融資租賃做出了規(guī)范,已經(jīng)沒有必要再另外專門針對(duì)融資租賃進(jìn)行立法。對(duì)于上述意見,全國人大法工委專家提出,這些在《合同法》中沒有規(guī)定的具體問題可以通過行政規(guī)章進(jìn)行調(diào)整。1.2專門立法的必要性1.2.1在法律層面只有一部《合同法》，規(guī)定僅有合同范疇，無法涵蓋融資租賃的所有法律特征?！逗贤ā粪笥谄湔{(diào)整范圍的限制,對(duì)融資租賃所涉及的很多具體問題并沒有進(jìn)行規(guī)范。最高人民法院民二廳審判員錢曉晨在會(huì)上指出,《合同法》融資租賃合同一章僅針對(duì)承租人破產(chǎn)的情況規(guī)定了租賃物不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn),以及租賃合同到期后租賃物歸屬?zèng)]有約定時(shí)的確權(quán)原則,不可能涉及到融資租賃交易中有關(guān)物權(quán)歸屬的其他問題?！段餀?quán)法》也沒有就動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記的問題做出規(guī)定,難以滿足融資租賃交易的實(shí)際需要。中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授高圣平也稱,《合同法》對(duì)融資租賃交易中的物權(quán)關(guān)系未作規(guī)定,如租賃登記和違約取回問題。此外,一些至關(guān)重要的制度因存在爭(zhēng)議而被擱置,如租賃物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、轉(zhuǎn)租和回租中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。1.2.2、法律不健全，紅頭文件管理融資租賃局面沒有根本改變，而規(guī)范性文件法律層次低，部門規(guī)章依法缺乏足夠的法律效力。

1.2.3、規(guī)范性文件不協(xié)調(diào)，甚至存在相互矛盾，實(shí)際操作中存在爭(zhēng)議。

由于我國從上世紀(jì)80年代初即開展融資租賃業(yè)務(wù),很多部門都對(duì)此出臺(tái)了部門規(guī)章,但這些部門規(guī)章規(guī)定相互之間的銜接并不好。如《合同法》關(guān)于融資租賃的界定與《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則――租賃》、《金融租賃公司管理辦法》、《國家稅務(wù)總局關(guān)于融資租賃業(yè)務(wù)征收流轉(zhuǎn)稅問題的通知》、《營業(yè)稅稅目注釋》等文件中關(guān)于融資租賃的界定就不一致,直接導(dǎo)致了相關(guān)交易在會(huì)計(jì)處理和稅收征繳費(fèi)的差異。1.2.4分業(yè)監(jiān)管、雙軌監(jiān)管（銀監(jiān)會(huì)+商務(wù)部）和14部門“齊抓共管”局面，影響行業(yè)發(fā)展，管理混亂。

監(jiān)管融資租賃業(yè)的主要規(guī)范性文件包括銀監(jiān)會(huì)的《金融租賃公司管理辦法》和商務(wù)部的《外商投資租賃業(yè)管理辦法》,兩者調(diào)整范圍不同,規(guī)制手段各異,與金融服務(wù)貿(mào)易的國民待遇原則直接相悖。在監(jiān)管上,金融租賃公司歸口銀監(jiān)會(huì)管理,而租賃公司則歸口商務(wù)部管理。同時(shí),兩部門設(shè)定的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻過高,亟待修正。由于不同的規(guī)定存在于各個(gè)部門之間,業(yè)界在做業(yè)務(wù)的時(shí)候常常很難去兼顧。而綜合各個(gè)方面的意見,統(tǒng)一出臺(tái)《融資租賃法》是最好的解決辦法?！度谫Y租賃法》立法涉及到14個(gè)部委,可見該問題涉及面之廣。由于不同的規(guī)定存在于各個(gè)部門之間,業(yè)界在做業(yè)務(wù)的時(shí)候常常很難去兼顧。而綜合各個(gè)方面的意見,統(tǒng)一出臺(tái)《融資租賃法》是最好的解決辦法?！度谫Y租賃法》立法涉及到14個(gè)部委,可見該問題涉及面之廣。1.2.5登記制度缺失，市場(chǎng)化困境（包括市場(chǎng)業(yè)務(wù)和許可證等）明顯，取回權(quán)行使困難，觀念、市場(chǎng)發(fā)育、信用、人才（外貿(mào)、金融、經(jīng)濟(jì)、管理和法律）和行業(yè)促進(jìn)，均需要通過法律層面才能解決。由于分歧較大,最終在此次研討會(huì)上,相關(guān)部門最終并未就《融資租賃法》的立法必要性達(dá)成一致,對(duì)于該法何時(shí)上全國人大常委會(huì)審議也并未形成時(shí)間表。2、融資租賃立法進(jìn)程回顧

2003年，“融資租賃法”被列入十屆全國人大立法規(guī)劃，全國人大財(cái)經(jīng)委負(fù)責(zé)組織起草2004年10月底，起草組起草了《融資租賃法綱要（第一次征求意見稿）》，分總則、融資租賃合同、融資租賃企業(yè)、融資租賃的經(jīng)營規(guī)則、融資租賃的扶持、融資租賃的監(jiān)督管理、法律責(zé)任、附則八章2005年4月下旬，起草組制訂了《融資租賃法（草案）》（第二次征求意見稿）向全國30個(gè)省區(qū)市人大財(cái)經(jīng)委以及國務(wù)院各有關(guān)部門廣泛征求意見，召開國際研討會(huì)，赴德國、西班牙考察，業(yè)內(nèi)協(xié)會(huì)組織及企業(yè)人士參與立法調(diào)研2006年11月起草組形成了《融資租賃法（草案）》（第三次征求意見稿）3、融資租賃法律草案介紹

3.1關(guān)于《草案》的結(jié)構(gòu)與“總則”條款結(jié)構(gòu)

《草案》分總則、融資租賃交易、融資租賃業(yè)的監(jiān)督管理、融資租賃業(yè)的促進(jìn)、法律責(zé)任與附則六章3.2融資租賃定義第2條第2款“本法所稱融資租賃，……適用于融資租賃交易的租賃物為機(jī)器設(shè)備等非消耗性動(dòng)產(chǎn)，為個(gè)人、家庭消費(fèi)目的使用租賃物的不適用于本法。3.3管理部門3.4租賃物登記

第十一條租賃物應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)辦理所有權(quán)登記，未辦理登記的，出租人對(duì)租賃物的所有權(quán)不得對(duì)抗善意第三人。強(qiáng)制的登記要求增加了交易成本，部分企業(yè)難于接受3.5關(guān)于取回權(quán)問題承租人收回租賃物時(shí)，是否應(yīng)該清算存在爭(zhēng)議。缺少高效及低成本取回占有權(quán)利的規(guī)定3.6出租人平靜占有擔(dān)保責(zé)任3.7融資租賃合同不可解約性3.8加速到期

第三十條承租人未按約定支付租金達(dá)到租金總額的五分之一的，或者未付租金期次超過約定應(yīng)付租金總期次的五分之一的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物，并要求承租人賠償損失，當(dāng)事人另有約定的除外?！拔宸种弧钡募铀俚狡诹炕瘶?biāo)準(zhǔn)，缺乏合理性3.9關(guān)于“融資租賃業(yè)的監(jiān)督管理”條款設(shè)立審批“國務(wù)院融資租賃綜合管理部門及其授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府融資租賃管理部門”的明確設(shè)立條件資產(chǎn)負(fù)債比例

第三十五條融資租賃企業(yè)經(jīng)營應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)則：（一）包括或有負(fù)債在內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)不得超過凈資產(chǎn)的十倍；（二）對(duì)融資租賃以外的行業(yè)投資總額不得高于凈資產(chǎn)的百分之三十；（三）融資租賃和其他租賃資產(chǎn)比重不得低于總資產(chǎn)的百分之六十。主營業(yè)務(wù)比重的規(guī)定限制企業(yè)發(fā)展3.10跨境融資租賃

第四十四條跨境融資租賃交易應(yīng)納入國家統(tǒng)一的對(duì)外貿(mào)易管理體系管理。在跨境融資租賃中，租賃物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移的，按暫時(shí)進(jìn)出口貨物的規(guī)定進(jìn)行監(jiān)管，并以租金總額作為稅基繳納關(guān)稅3.11行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的必要性需要置疑3.12關(guān)于“融資租賃業(yè)的促進(jìn)”條款加速折舊呆帳準(zhǔn)備資金來源流轉(zhuǎn)稅稅基回租賃性質(zhì)第五十條回租賃業(yè)務(wù)中由出租人按融資租賃交易繳納流轉(zhuǎn)稅；在出租人收回租賃物時(shí)應(yīng)按租賃物銷售價(jià)格補(bǔ)繳流轉(zhuǎn)稅。與其他部門法的協(xié)調(diào)關(guān)稅減免待遇第五十一條承租人享有關(guān)稅減免待遇的，該項(xiàng)減免待遇不因租賃物由出租人進(jìn)口而受到影響；在出租人取回租賃物或者轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓給不享受監(jiān)管物關(guān)稅優(yōu)惠的第三人時(shí)，應(yīng)經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，并補(bǔ)足相應(yīng)關(guān)稅。與海關(guān)法律規(guī)定的協(xié)調(diào)鼓勵(lì)方向信息服務(wù)三、專題研究----船舶融資租賃的法律研究《船舶融資租賃的法律研究》提綱

一、船舶融資與船舶融資租賃二、船舶融資租賃合同的法律分析三、船舶融資租賃交易的買賣合同——造船合同四、船舶融資租賃交易的風(fēng)險(xiǎn)控制五、海事司法實(shí)踐六、結(jié)語abstractofthestudyonapplicationoflawofshippingfinanceleasecontract

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摘要 融資租賃結(jié)合了商業(yè)信用+銀行信用，結(jié)合了融資+融物，以資金為紐帶、以物為載體，將金融+貿(mào)易+生產(chǎn)+消費(fèi)結(jié)合，將銀行信用+商業(yè)信用+消費(fèi)信用有效疊加，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源優(yōu)化配置的重要方式。船舶融資租賃的業(yè)務(wù)演化

航運(yùn)→租船運(yùn)輸→光租→租購→優(yōu)先購買權(quán)→信貸→抵押→定向租購→船舶買賣+造船+租賃→融資租賃所有權(quán)→占有權(quán)：占有勝于所有的經(jīng)營理念變化船舶融資租賃合同糾紛案件因涉及金融創(chuàng)新和租船業(yè)務(wù)而具一定的專業(yè)性，該類案件的審判和實(shí)體法律適用存在誤區(qū)。我國《海商法》未就該類合同作出明確的立法規(guī)定，我國《合同法》確立了適用法律的框架，但其與我國《海商法》、《金融租賃公司管理辦法》等金融法律法規(guī)的銜接以及該類合同在實(shí)踐中的變異性等問題，在海事審判中把握不易，殊值研究。shippingfinanceleasecontractcasesareveryspecializedforinvolvingfinancialcreativenessandship-charteringbusiness.therefore,thiskindofcasescannotavoidcertainmisinterpretationsintheprocessoftrialandapplicationoflaw.althoughshippingfinanceleasecontractisnotspecifiedinmaritimecodeofprc,theframeworkofitsapplicationoflawisformulatedbycontractlawofprc.nevertheless,it’sdifficulttoharmonizeitsrelationshipwithotherlawsandregulationsincludingmaritimecodeofprcandregulationsonthemanagementoffinanceleasecompanyandmanipulateitsvarianceinlegalpractice,whichisasubjectworthaconscientiousstudy.一、船舶融資與船舶融資租賃

船舶是資金、技術(shù)、勞動(dòng)密集型的產(chǎn)品。船舶制造業(yè)是資金密集、技術(shù)密集和勞動(dòng)密集的綜合型產(chǎn)業(yè)。

船舶融資的形式依照資本性質(zhì)可劃分為：1、負(fù)債性融資:貸款融資(包括商業(yè)銀行獨(dú)資直接貸款、私人舉債、造船廠借貸、船舶抵押貸款等)、租賃融資(包括經(jīng)營化租賃如船舶期租和船舶融資租賃)2、權(quán)益性融資:私人或公眾集資、債券或基金融資、股票3、權(quán)益交換性融資:認(rèn)股證、債轉(zhuǎn)股融資4、聯(lián)營經(jīng)營、商業(yè)信用、留存收益等其他融資方式

船舶融資租賃合同屬融金融、貿(mào)易和租賃為一體的新型信貸方式，在我國航運(yùn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著積極作用，并且也已經(jīng)成為我國利用和引進(jìn)外資的一條重要途徑。船舶融資租賃作為負(fù)債性融資方式，屬微觀金融范疇，它必須考慮投融資、投融資成本和投融資風(fēng)險(xiǎn)問題。我國船舶融資存在著諸多問題。我國船舶融資租賃業(yè)也存在一些不足。船舶融資租賃法律特點(diǎn)：（1）船舶所有權(quán)和使用權(quán)分離（2）滿足了降低交易成本、合理避稅、簡(jiǎn)便融資途徑等要求（3）突破了合同相對(duì)性原則和物權(quán)法定原則 （4）不適宜于成為船舶資產(chǎn)交易商的船東和依靠短期資產(chǎn)增值來實(shí)現(xiàn)船舶投資收益最大化的船東。

----但近年來隨著航運(yùn)經(jīng)營人風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)改變，考慮到稅收、船舶所有權(quán)以及債權(quán)保障等因素，船舶融資租賃漸成船舶融資的主要方式之一。

----船舶融資租賃交易所涉及的法律問題：

貸款合同、抵押合同、造船合同、租船合同、保險(xiǎn)合同、買賣合同、拖航運(yùn)輸合同、船舶登記、船級(jí)社、船舶法定檢驗(yàn)和證書、證券和基金發(fā)行管理、國債發(fā)行和財(cái)政稅收法律等諸方面。

船舶融資租賃的優(yōu)勢(shì)船舶融資租賃是取得船舶所有權(quán)方式之一，也是航運(yùn)業(yè)分散風(fēng)險(xiǎn)的做法，更是世界各國對(duì)航運(yùn)業(yè)扶植的普遍手段，已成為當(dāng)代船舶融資的主要途徑。1、推進(jìn)市場(chǎng)化進(jìn)程，船舶融資租賃是一種嶄新的信用形式，它優(yōu)化了投資環(huán)境、結(jié)構(gòu)和規(guī)模；2、拓寬融資渠道，滿足企業(yè)技術(shù)改造的需要，提高企業(yè)技術(shù)水平，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展；2、減輕還款壓力，并獲得國家稅收等的政策優(yōu)惠；3、有利于盤活大企業(yè)的存量固定資產(chǎn)，優(yōu)化資源配置；4、一種經(jīng)濟(jì)有效的方法將船舶的經(jīng)營成本與經(jīng)營資產(chǎn)相分離，提高企業(yè)資金利用率，降低了航運(yùn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有利于提高航運(yùn)企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力；5、擴(kuò)大外資利用途徑；6、引導(dǎo)消費(fèi)，增加就業(yè)等社會(huì)經(jīng)濟(jì)作用。二、船舶融資租賃合同的法律分析

（一）、船舶融資租賃的法規(guī)環(huán)境

船舶融資租賃的立法體例有兩種模式:---一種是統(tǒng)一立法模式即通過一部專門融資租賃法律來規(guī)定，如法國1966年7月2日的《融資租賃業(yè)法》---另一種是分散立法即通過民法、商法、合同法等相關(guān)立法來加以規(guī)定，并制定條例等來補(bǔ)充如美國統(tǒng)一商法典在1987年新增第二編租賃及《1972年船舶融資法》在國際公約層面上，1988年5月在加拿大渥太華召開的國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)上通過了《國際融資租賃公約》

我國融資租賃法律環(huán)境：

一、規(guī)范交易當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法規(guī)

（1）1995年《民用航空法》第三章第四節(jié)“民用航空器租賃”；（2）1992年《海商法》第六章“船舶租用合同”；（3）1999年《合同法》第十四章“融資租賃合同”；（4）1986年《民法通則》；（5）1996年最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》；（6）2008年3月28日中華人民共和國交通運(yùn)輸部《關(guān)于規(guī)范國內(nèi)船舶融資租賃管理的通知》，針對(duì)中小企業(yè)的國內(nèi)船舶融資租賃進(jìn)行許可登記和管理。二、規(guī)范融資租賃會(huì)計(jì)處理的規(guī)范性文件

1、2006年財(cái)政部財(cái)會(huì)[2006]3號(hào)文《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——租賃》；三、規(guī)范融資租賃稅收的規(guī)范性文件

1、2000年07月07日《關(guān)于融資租賃業(yè)務(wù)征收流轉(zhuǎn)稅問題的通知》和2000年11月15日的補(bǔ)充通知；2、2003年財(cái)政部、國家稅務(wù)總局[2003]16號(hào)文《關(guān)于營業(yè)稅若干政策問題的通知》。

四、規(guī)范租賃公司機(jī)構(gòu)管理、租賃業(yè)促進(jìn)方面的法規(guī)

1、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2007年第1號(hào)于2007年01月23日修訂發(fā)布并于2007年03月01日生效實(shí)施的《金融租賃公司管理辦法》(原為2000年)，商業(yè)銀行獲準(zhǔn)籌建金融租賃公司；2、2005年3月5日《外商投資租賃業(yè)管理辦法》；3、2004年11月23日中華人民共和國商務(wù)部《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》；4、2001年9月1日起施行對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》。五、其他

1、《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》；2、《信托投資公司管理辦法》；3、“外匯管理法規(guī)”、”海關(guān)法規(guī)”相關(guān)內(nèi)容?！逗贤ā繁砻魑覈谌谫Y租賃立法上的成熟與進(jìn)步。但這也并不表明，《合同法》的規(guī)定非常完善了。船舶融資租賃法律問題遠(yuǎn)不止《合同法》所規(guī)定的問題，還有諸多問題是《合同法》無法解決的問題：1、適用法律。2、法律適用問題（二）船舶融資租賃合同的概念界定

船舶融資租賃合同分為廣義和狹義兩種。廣義上的船舶融資租賃合同 它涉及三方當(dāng)事人出租人、承租人、出賣人和兩個(gè)合同。我國《合同法》第237條規(guī)定從廣義上使用融資租賃合同一詞。狹義上的船舶融資租賃合同船舶融資租賃合同是一種貿(mào)易即船舶買賣與信貸相結(jié)合，融資與融物為一體的綜合性交易合同，其內(nèi)容為融資，形式是融物。它是將兩個(gè)合同——船舶買賣合同和租船合同、三方當(dāng)事人——出賣人、出租人（買受人）、租船人結(jié)合在一起的以出租人和租船人為主體的獨(dú)立有名合同。船舶融資租賃合同構(gòu)成部分的船舶買賣合同和租船合同效力上的相互交錯(cuò)是涉他合同/第三人利益合同對(duì)合同相對(duì)性原理的突破和擴(kuò)張。

----兩種合同方式，包括粘貼和追認(rèn)原告（反訴被告）舟山市船舶工業(yè)總公司訴被告（反訴原告）舟山市普陀航運(yùn)總公司名為船舶轉(zhuǎn)讓實(shí)為船舶租購中途退船糾紛案

船舶融資租賃合同的法律性質(zhì)，其法律性質(zhì)確定涉及條款的解釋、強(qiáng)制性法律是否違反和適用、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)條款是否違反立法規(guī)定，以及稅收法律層面的問題。學(xué)理上，主要有買賣合同、附條款買賣合同、租賃合同、消費(fèi)貸款合同或信用合同、融物和融資目的的非典型性合同說等。船舶融資租賃的功能有買賣、融資使用、擔(dān)保等諸功能。船舶融資租賃的本質(zhì)特征在于以融資為目的的船舶所有權(quán)與使用權(quán)分離。

（三）船舶融資租賃合同的操作形式

依據(jù)《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》、《金融租賃公司管理辦法》以及財(cái)政部頒布實(shí)施的《租賃會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》規(guī)定，船舶融資租賃的形式主要有直接租賃、回租、轉(zhuǎn)租、委托租賃和杠桿租賃（衡平租賃）。在具體開展這些業(yè)務(wù)的時(shí)候，又會(huì)受到其他法律法規(guī)的限制。比如《海關(guān)法》第37條規(guī)定。

關(guān)于船舶融資租賃的轉(zhuǎn)租 承租人擅自轉(zhuǎn)租租賃船舶，對(duì)出租人的權(quán)益保護(hù)問題。關(guān)于船舶融資租賃的回租 最能體現(xiàn)承租人通過船舶融資租賃手段來獲得船舶使用權(quán)的，便是回租合同，是船舶融資租賃合同的一種特殊形式。簡(jiǎn)單說來就是，船公司首先將船舶賣于融資租賃公司，然后再租回使用，整個(gè)交易過程，只需一個(gè)融資租賃合同即可，交易過程中的賣方與承租人合二為一，出租人不必再與另外的第三方簽訂船舶買賣合同。a、融資中介的功能突出b、船舶所有權(quán)的地位被弱化

船舶融資租賃的杠桿租賃（衡平租賃） (1)船舶的非杠桿租賃。見圖1。（2）船舶杠桿租賃。船舶杠桿租賃是船舶融資租賃的主要形式。船舶杠桿租賃與船舶非杠桿租賃的主要區(qū)別在于杠桿租賃的出租人一般只出船舶價(jià)款的一部分（20%-40%）即可取得船舶所有權(quán)，剩余船舶價(jià)款由其他貸款人提供。見圖2。

舶融資租賃業(yè)務(wù)的常規(guī)操作程序：

1．租賃公司和船舶實(shí)際使用人簽訂《租賃合同》，根據(jù)船舶實(shí)際使用人的選擇確定擬建造船舶作為租賃物件、融資金額、利率、租期、支付方式、償還條件等。

2．租賃公司根據(jù)《租賃合同》并按照船舶實(shí)際使用人的意愿，包括對(duì)船廠的選擇和對(duì)擬建船舶的選擇，包括船舶的技術(shù)條件、設(shè)備制造廠家、產(chǎn)地、交貨時(shí)間、價(jià)格、技術(shù)服務(wù)等。由租賃公司與指定的船廠簽訂《船舶購買合同》，船舶實(shí)際使用人在《購買合同》上進(jìn)行附簽，以示對(duì)租賃物件和合同條款內(nèi)容的確認(rèn)。

3．租賃公司從國家開發(fā)銀行，或資金、資本市場(chǎng)上籌措資金。

4．租賃公司把從國內(nèi)船廠訂購的船舶，以“光船租賃”的方式租給國內(nèi)航運(yùn)企業(yè)，預(yù)先簽訂租約，以基本固定的金額收取租金來逐期償還其貸款本息。租賃期限與承貸銀行的貸款期限一致，租金總額與貸款本息總額相當(dāng)，或略有增加以滿足租賃公司日常運(yùn)營開支。

5．租賃公司與船廠簽訂造船合同后，由船舶實(shí)際使用人，以租金預(yù)付的名義支付相當(dāng)于船價(jià)10％的金額給租賃公司，經(jīng)由租賃公司支付給船廠，作為第一期造船預(yù)付款。此時(shí)簽訂相關(guān)的船舶保險(xiǎn)合同。

6．造船開工時(shí)，船舶實(shí)際使用人支付相當(dāng)于船價(jià)10%的前期款，支付方式同上。上述兩期預(yù)付款的比例一般為船價(jià)的20%，這也是承貸銀行將要求船舶實(shí)際使用人支付一定比例的預(yù)付款，以減少其貸款風(fēng)險(xiǎn)。

7．船舶下水時(shí)，由租賃公司通過銀行貸款向船廠提供相當(dāng)于船價(jià)一定比例的進(jìn)度款，此時(shí)，船舶保險(xiǎn)合同的收益人轉(zhuǎn)為承貸銀行。

8．船舶正式交付時(shí)，由租賃公司再通過銀行貸款向船廠提供尚未支付的全部船價(jià)余款。船舶實(shí)際使用人分期償還租賃公司所有貸款自船舶正式交付后3個(gè)月開始。

9．船舶交付完成后，立即進(jìn)行船舶抵押登記，承貸銀行與租賃公司簽署船舶抵押權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并正式啟動(dòng)本金償還的期限計(jì)算。

10．或依承貸銀行的要求，由承貸銀行和船舶實(shí)際使用人共同協(xié)商一個(gè)辦法，來解決貸款存續(xù)期內(nèi)與銀行貸款余額相當(dāng)?shù)牡戎颠€貸、抵押?jiǎn)栴}。

11．當(dāng)租期滿時(shí)，租賃公司和船舶實(shí)際使用人可以根據(jù)協(xié)議，以及船舶實(shí)際使用人的不同目的，決定是否續(xù)租、留購或退租。

12．對(duì)于船舶實(shí)際使用人不再續(xù)租的船舶，租賃公司可以開拓船舶的二手船市場(chǎng)，逐步壯大船舶租賃市場(chǎng)。

13．同時(shí)，可以與航運(yùn)企業(yè)逐步探討船舶的售后回租，改善航運(yùn)企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債情況，緩解航運(yùn)企業(yè)的資金壓力，保證航運(yùn)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。（四）船舶融資租賃合同的標(biāo)的物—船舶

船舶航線、船舶經(jīng)營權(quán)、依附于船舶上的技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)

船舶融資租賃的船舶扣押

在船舶融資租賃交易中，所有權(quán)在行使過程中總是處于不完整狀態(tài)，也就是說，船舶所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能并不是同時(shí)集中于一個(gè)主體，它存在著分離。1、“可以扣押論”；2、“不可扣押論”，不應(yīng)法外扣船。3、筆者持“有條件的可扣押船舶論”。

（五）船舶金融租賃業(yè)務(wù)的主體資格的法律分析

國內(nèi)船舶融資租賃公司分為三類：第一類為中國人民銀行按照《金融租賃公司管理辦法》批準(zhǔn)成立和進(jìn)行管理的船舶金融租賃公司第二類船舶融資租賃公司是由原對(duì)外貿(mào)易合作部（現(xiàn)商務(wù)部）按照《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》批準(zhǔn)和成立的中外合資租賃公司第三類是由原國內(nèi)貿(mào)易部管理的內(nèi)資船舶融資租賃公司，國內(nèi)貿(mào)易局曾經(jīng)專門發(fā)文，挑選了15家企業(yè)作為全國試點(diǎn)租賃公司業(yè)界、行政管理部門和司法界的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為只有金融租賃公司、中外合資租賃公司才具備開展船舶融資租賃業(yè)務(wù)的資格。但是，依照法律規(guī)定，這種認(rèn)識(shí)是片面的。

（六）出租人應(yīng)否承擔(dān)租賃物船舶瑕疵擔(dān)保責(zé)任-船舶瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)-債權(quán)讓渡說

我國《合同法》第240條規(guī)定租船人可向出賣人（船舶賣方）直接索賠，該權(quán)利的法律性質(zhì)有兩契約收縮構(gòu)成說、委任說、為第三人契約說、債權(quán)讓渡說等多種學(xué)說，我國《合同法》很明顯原則上采納了“債權(quán)讓渡說”。

《合同法》第240條規(guī)定，我國《合同法》對(duì)“債權(quán)讓渡說”的采納是有條件的。我國《合同法》第80條第1款規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般無需債務(wù)人同意，“（應(yīng)當(dāng)）通知債務(wù)人”即可。從這個(gè)角度而言，我國《合同法》關(guān)于承租人直接行使索賠權(quán)利的條件的規(guī)定不盡妥當(dāng)。

但也有人認(rèn)為，我國《合同法》第240條應(yīng)優(yōu)先和特別于第80條第1款的規(guī)定，特別優(yōu)先于一般，該規(guī)定僅起強(qiáng)調(diào)作用。并不是在任何情況下，船舶出租人都免除其質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

（七）船舶融資租賃合同的效力關(guān)于船舶所有權(quán)對(duì)船舶融資租賃合同的影響——在判定合同性質(zhì)時(shí)，不能將期末船舶的歸屬看作是判定船舶融資租賃合同的一個(gè)要素，而只能將其作為一個(gè)選擇性的要件來看待。對(duì)無效合同的處理不應(yīng)采取簡(jiǎn)單的返還原則，考慮到租賃物（船舶）多數(shù)為特定的，為承租人選定的設(shè)備，應(yīng)區(qū)別不同情況予以處理。

（八）船舶融資租賃合同與關(guān)聯(lián)合同的差異

船舶融資租賃合同常與保留所有權(quán)的分期付款船舶買賣合同、租船合同、船舶貸款合同發(fā)生混淆，必須加以區(qū)分。船舶融資租賃合同在某種程度上包含船舶買賣合同、租船合同、船舶貸款合同三種民事法律關(guān)系，但不應(yīng)把該有名合同簡(jiǎn)單地歸入其中某一類別。

1、船舶融資租賃合同與貸款合同的關(guān)系

船舶融資租賃合同既非借錢還錢，也不是借物還物，而是借物還錢。原告招商銀行上海分行訴被告福建暢達(dá)船務(wù)福州第二公司、上海市通聯(lián)運(yùn)輸實(shí)業(yè)總公司船舶融資租賃合同租金欠款糾紛案

名為船舶融資租賃糾紛，實(shí)則是借貸法律關(guān)系顯不屬船舶融資的“杠桿租賃”

2、船舶融資租賃合同與租船合同的關(guān)系

有觀點(diǎn)認(rèn)為，船舶融資租賃合同是一種租船合同。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

各國法律對(duì)于光船租賃條款采合同自由主義，而對(duì)于船舶融資租賃合同，多數(shù)國家有強(qiáng)制性的法條限制，我國亦不例外

光船租購合同僅涉及雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系，而船舶融資租賃合同包含著資金融通、船舶買賣、船舶租購三個(gè)民事法律關(guān)系。船舶融資租賃合同兼具融物、融資雙重屬性，常以融資為目的，以融物為手段（1）不帶有租購條款的船舶光租與船

舶融資租賃的區(qū)別

第一、關(guān)于船舶瑕疵擔(dān)保義務(wù)。第二、關(guān)于船舶光租期間的維修和保養(yǎng)第三、關(guān)于船舶所有權(quán)和使用權(quán)能重視程度不同。

（2）船舶光租租購與船舶融資租賃的

區(qū)別

在船舶光租交易的基礎(chǔ)之上發(fā)展出的船舶租購交易，確實(shí)有著與船舶融資租賃交易相同的融資功能，這使二者更易發(fā)生混淆。然而，其差別亦很明顯。

第一、交易法律性質(zhì)不同和船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移是否進(jìn)行和方式不同。第二、交易目的不同。相同點(diǎn)在于融資功能，租購目的在于所有權(quán)，而船舶融資租賃更注重使用權(quán)能。第三、出租人的所有權(quán)地位不同。船舶所有轉(zhuǎn)移表現(xiàn)方式在船舶融資租賃交易中，出租人不僅是所有權(quán)人，而且也是融資人。船舶融資租賃合同與光船租購合同的區(qū)別必須準(zhǔn)確地予以把握和定性。

武漢海事法院審理的原告王朝文訴被告中國人民建設(shè)銀行監(jiān)利縣支行船舶買賣合同糾紛一案。該案案由確定是有問題的，不夠準(zhǔn)確，該案的案由既非船舶買賣糾紛，更非船舶融資租賃合同糾紛，而是船舶租購合同糾紛。

船舶融資租賃合同作為有名合同，有著顯著的特質(zhì)，當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)其與光船租購合同間的共同性，但同樣把船舶融資租賃合同看作光船租購合同的一種特例亦是不正確的。該兩類合同在締約意圖、合同內(nèi)容等存在區(qū)別。依我國《合同法》第十三章與第十四章關(guān)系的立法規(guī)定來看，區(qū)別是本質(zhì)的。

三、船舶融資租賃中的買賣合 同——造船合同

船舶融資租賃交易中，租船人享有船舶的選擇權(quán)，然而在船舶融資租賃中租船人對(duì)船舶的選擇權(quán)卻也因此帶來了一些問題，產(chǎn)生的在建船舶所有權(quán)法律問題值得研究。

（一）在建船舶的物權(quán)性

根據(jù)大陸法系物權(quán)法的一物一權(quán)的原則，嚴(yán)格意義上講“在建船舶”并不能成為法律上指稱的物。設(shè)定抵押權(quán)，“在建船舶”被擬制為物——《海商法》第14條1款規(guī)定《中華人民共和國船舶登記條例》第13條第3款規(guī)定“就建造中的船舶申請(qǐng)船舶所有權(quán)登記的，僅需提供船舶建造合同”

（二）造船合同中在建船舶所有權(quán)的

約定方式

船舶建造合同的性質(zhì)學(xué)理上一般有兩種觀點(diǎn)：a、一種是認(rèn)為船舶建造合同為買賣合同b、一種觀點(diǎn)認(rèn)為船舶建造合同為加工承攬合同--《海商法》第25條--《合同法》

合同性質(zhì)并非是一種強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)意思自治的原則，船舶建造合同的雙方當(dāng)事人可以就合同訂立的形式做出自由選擇，可以在合同中約定合同的性質(zhì)。在建船舶所有權(quán)的歸屬的條款約定一般有三種做法，一是在建船舶所有權(quán)歸訂造人，二是在建船舶所有權(quán)歸造船廠，三是在建船舶所有權(quán)由定造人與造船廠共同享有。

1、訂造人擁有在建船舶所有權(quán)

導(dǎo)致船廠在船舶建造過程中失去融資能力登記---對(duì)抗要件---生效要件造船廠在建造過程中破產(chǎn)清算人難以達(dá)成協(xié)議標(biāo)的物的特定化或劃歸合同項(xiàng)下存在爭(zhēng)執(zhí)不適于船舶融資租賃交易。

2、造船廠擁有在建船舶所有權(quán)

船舶可能附有抵押權(quán)---權(quán)利瑕疵--可以消除抵押權(quán)預(yù)付款或部分船價(jià)面臨極大風(fēng)險(xiǎn)還款保證--傳統(tǒng)的銀行擔(dān)保---備用信用證

3、定造人和船廠共同享有在建船舶所有權(quán)。

介于在建船舶所有權(quán)歸造船廠和在建船舶所有權(quán)歸定造人的兩種合同之間---在建船舶所有權(quán)根據(jù)訂造人的已付金額在合同簽訂之后和正式交船之前逐步轉(zhuǎn)移給訂造人---隨時(shí)間漸次轉(zhuǎn)移在建船舶所有權(quán)的合同。在船舶融資租賃交易中選擇交船時(shí)轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)的所有權(quán)安排形式，也就是說在建船舶所有權(quán)歸造船廠的造船合同對(duì)承租人有利。

（三）、在建船舶的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

四、船舶融資租賃業(yè)務(wù)中的風(fēng)

險(xiǎn)控制的法律分析

船舶融資性租賃由于是融資和融物相結(jié)合的交易行為，所有權(quán)與使用權(quán)相互分離，因此導(dǎo)致存在宏觀經(jīng)濟(jì)、船舶優(yōu)先權(quán)、船舶留置權(quán)、侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、租金無法回收風(fēng)險(xiǎn)以及履約風(fēng)險(xiǎn)等。

（一）船舶融資租賃交易中的宏觀 經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制

1、船舶產(chǎn)品市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)2、金融風(fēng)險(xiǎn)——船舶租金保證風(fēng)險(xiǎn)

3、貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)4、經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)5、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)6、不可抗力

（二）船舶融資租賃交易中出租人作為船舶

所有權(quán)人所面臨的特別風(fēng)險(xiǎn)

1、船舶所有權(quán)保證風(fēng)險(xiǎn)。2、船舶租金保證法律風(fēng)險(xiǎn)。船舶融資租賃合同中的船舶租金不同于一般租船合同的租金，不同于船舶買賣合同中船價(jià)。在船舶融資租賃交易中，租船人不依約支付租金，出租人在解除合同、收回租賃船舶的同時(shí)，依我國《合同法》第113條第1款的規(guī)定還有權(quán)主張損害賠償金

《合同法》第243、248、249條的規(guī)定，船舶融資租賃合同中的船舶租金的構(gòu)成與租船合同租金不同，且該租金請(qǐng)求權(quán)具完整性特點(diǎn)。

最高人民法院在審理新疆天山毛紡織品有限公司與新疆宏源信托投資股份有限公司、中國集裝箱總公司烏魯木齊公司、烏魯木齊市紅山商場(chǎng)融資租賃糾紛案認(rèn)為，在融資租賃合同中，租金是一個(gè)整體，分期支付租金只是一種償付租金的方式，不能將租金割裂開來而認(rèn)為其有若干個(gè)追訴時(shí)效期間，租金訴訟時(shí)效應(yīng)從最后一期應(yīng)付日起算。

3、出租人作為船舶所有人面對(duì)船舶優(yōu)先權(quán) 人的風(fēng)險(xiǎn)。

我國《合同法》第246條規(guī)定出租人不承擔(dān)責(zé)任，但有關(guān)《海商法