司法審查制度

組員：嚴(yán)曉珍，王露，歐陽黎，盧玉瑩

司法審查制度一：司法審查的含義二：司法審查的歷史淵源三：思想基礎(chǔ)和法理依據(jù)四：司法審查的二維效力五：司法審查的價(jià)值六：司法審查制度現(xiàn)狀分析七：完善刑事訴訟中司法審查制度的構(gòu)想

一：司法審查的含義

司法審查:是指司法機(jī)關(guān)通過對(duì)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制訂的法律、法規(guī)及其他行使國家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查、宣告違反憲法的法律、法規(guī)無效及對(duì)其他違法活動(dòng)通過司法裁判予以糾正，從而切實(shí)維護(hù)憲法的實(shí)施，保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益。廣義上的司法審查原則包括了違憲審查制度和行政訴訟制度。前者是基于司法權(quán)對(duì)立法權(quán)制約平衡的需要，由法院對(duì)立法機(jī)關(guān)所制定的法律是否違背憲法進(jìn)行審查；后者則是基于制約政府行政權(quán)的需要，由法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定的合法性進(jìn)行審查。二：司法審查的歷史淵源從“王權(quán)至上”到“法律至上”“法律至上”代替“王權(quán)至上”是人的理性發(fā)展的結(jié)果，同時(shí)也標(biāo)志了君權(quán)神授觀念統(tǒng)治地位的結(jié)束。其標(biāo)志事件就是著名的“星期日上午會(huì)議”。?！胺芍辽稀钡挠^念最早可溯源自日爾曼法思想中的“司法權(quán)優(yōu)越”思想，后為英國法律所繼承、發(fā)展，逐漸成為了普通法上的一項(xiàng)特有原則。在最初意義上，法律至上是指國王及其代理機(jī)關(guān)的行為必須獲得法院認(rèn)可，才具有法律意義。它包括兩方面內(nèi)容：一是國王及其代理機(jī)關(guān)未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪臣民的生命、財(cái)產(chǎn)及人身自由；國王政府要執(zhí)行逮捕、羈押、搜查、扣押等強(qiáng)制性措施，必須經(jīng)過普通法院頒布令狀，此即司法令狀主義；另一方面，臣民如果受到國王及其代理人的行政行為的違法侵害，可以向普通法院尋求司法救濟(jì)，由普通法院對(duì)政府行政行為的合法性進(jìn)行審查，這是行政訴訟的雛形?？梢?，法律至上原則的最初功能在于限制王權(quán)。但是更為重要的是，法律至上原則所蘊(yùn)含的限權(quán)和控權(quán)理念決定了它一旦得到塑立，其適用范圍就必然會(huì)隨之?dāng)U大，它不僅要求普通法院的司法權(quán)制約國王政府的行政權(quán)，而且還要求法院對(duì)議會(huì)的立法權(quán)進(jìn)行制約。因?yàn)榉ㄔ杭热粚Ｋ痉啥宜鶊?zhí)行的是理性之法，那么，它就不僅僅約束一切私人、政府官員乃至國王，議會(huì)同樣也應(yīng)當(dāng)成為約束的對(duì)象，議會(huì)制定的法律如果悖離體現(xiàn)人的理性的自然法，法院就可以宣布其無效。但是在英國這種司法權(quán)對(duì)議會(huì)進(jìn)行制約的制度，并沒有形成，而形成了議會(huì)至上。但是在美國形成了違憲審查，即司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的制約。馬伯里訴麥迪遜案馬伯里訴麥迪遜案確立了違憲審查制度。確認(rèn)聯(lián)邦最高法院有對(duì)聯(lián)邦法律行使違憲審查權(quán)的先例，該案判決后，司法審查經(jīng)過了一段摸索前進(jìn)的過程，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初進(jìn)入“積極主義階段”，美國聯(lián)邦法院的司法審查作用得到顯著加強(qiáng)，司法審查在美國已經(jīng)成為固定的重要制度。違憲審查制度的設(shè)立，是法律至上學(xué)說在美國的進(jìn)一步發(fā)展，它最終將法律至上原則導(dǎo)向了司法權(quán)對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行全面控制的分權(quán)制衡體制。發(fā)展到現(xiàn)在，司法審查已經(jīng)成為法治國家的一項(xiàng)特有的程序法治原則。司法審查是法院充分發(fā)揮司法權(quán)的能動(dòng)作用，對(duì)國家強(qiáng)制權(quán)實(shí)施的合法性進(jìn)行審查，以保障個(gè)人合法權(quán)益免受國家強(qiáng)制權(quán)的非法侵害。三：思想基礎(chǔ)和法理依據(jù)（一）自然法則論是其建構(gòu)的法理依據(jù)根據(jù)自然法則論的觀點(diǎn),個(gè)人權(quán)利并非國家賜予的禮物,它們是固有的,先于國家而存在,國家必須尊重和保護(hù)這些先在的權(quán)利。因此,雖然基于保障社會(huì)秩序和安全的需要,國家權(quán)力有其存在的合法性,在必要的情況下,允許國家權(quán)力強(qiáng)制性侵犯公民的權(quán)利,但是由于國家權(quán)力具有擴(kuò)張的本性,為防止國家權(quán)力過度擴(kuò)張導(dǎo)致對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的侵害,關(guān)鍵的是,：一方面必須對(duì)國家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)明確地予以劃分與限制；另一方面必須由法院對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行審查,使公民由此享受到有效的法律保護(hù)。這一思想為現(xiàn)代法治國家理論所吸收,成為調(diào)整國家與公民之間關(guān)系的一般準(zhǔn)則。根據(jù)法治國家原則,法律保護(hù)是公民的基本程序權(quán)利,在其權(quán)利受到侵犯的情況下,任何公民都有權(quán)得到公正和有效的司法救濟(jì)。國家不僅受法律和權(quán)利的約束,而且受公正有效司法保護(hù)的約束國家受司法保護(hù)約束的表現(xiàn)就是國家強(qiáng)制行為需受司法審查。（二）“正當(dāng)程序”是其核心思想“以程序制約權(quán)力”是正當(dāng)程序觀念的核心思想,要求國家機(jī)關(guān)在處分公民權(quán)益時(shí)必須遵循正當(dāng)、合法的程序,以防止國家權(quán)力的恣意、專斷。根據(jù)正當(dāng)程序觀念,在刑事訴訟中,作為國家利益代表的偵控機(jī)關(guān)必須遵循法定的刑事訴訟程序來展開追訴活動(dòng),在涉及對(duì)被告人的權(quán)益處分時(shí),偵控機(jī)關(guān)不能單方面做出決定,而必須經(jīng)過法院的司法審查程序后才能做出決定,因?yàn)?只有在司法審查程序的介入下,被告人才能獲得向中立的法官陳述自己的意見及得到傾聽的機(jī)會(huì)?！八痉▽彶榈臋C(jī)會(huì)是一種憲法權(quán)利。憲法觀念認(rèn)為,沒有這種機(jī)會(huì),受其影響的當(dāng)事人將在未經(jīng)正當(dāng)法律程序的情況下遭受喪失權(quán)利的危險(xiǎn)。也就是說,審理人身權(quán)利的正當(dāng)法律程序只有在其決定受置于司法審查的法院或行政法庭方能得以實(shí)施”（三）訴訟是控辯式訴訟構(gòu)造的重要理念，而現(xiàn)代控辯式訴訟構(gòu)造是其背景依托首先，訴訟要求的是控辯審三方的有機(jī)組合。我們強(qiáng)調(diào)三方的有機(jī)組合則是針對(duì)審前程序而言的，即在偵查階段和提起公訴階段應(yīng)當(dāng)有犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人參與的權(quán)利，同時(shí)應(yīng)有中立的司法裁判機(jī)構(gòu)來裁判行使程序性問題。為當(dāng)事人提供司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)，對(duì)警察權(quán)形成司法上的制約。只有這樣當(dāng)事人的合法權(quán)利的實(shí)施才有得到程序上的保障。其次，訴訟還要求一定的平等性?？剞q平等包括平等武裝和平等保護(hù)。平等武裝是指“刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)為控辯雙方提供對(duì)等的防御手段，這就要求刑事訴訟法賦予檢察院和被告人對(duì)等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以使控辯雙方能夠真正平等、有效的參與訴訟，促進(jìn)糾紛的解決?！逼降缺Ｗo(hù)是要求控辯雙方在法官面前的一種平等，要求法官不因雙方身份上的不同而有所歧視或偏袒，應(yīng)在居中聽取雙方意見的基礎(chǔ)上做出判決。由于辯方代表的是個(gè)人的利益，而控方則是代表國家的權(quán)利，在力量對(duì)比上，辯方的力量要弱于控方的力量，正是基于這一意義，我們以司法權(quán)來增補(bǔ)辯方的力量，用司法權(quán)來控制警察權(quán)。刑事訴訟中的司法審查正是在這樣的理論基礎(chǔ)之上建立起來的。四：司法審查的二維效力（一）實(shí)體性強(qiáng)制處分行為——刑事制裁措施刑罰作為國家處罰違法行為的最嚴(yán)厲手段，其適用將給被告人造成剝奪財(cái)產(chǎn)、人身自由甚至生命的嚴(yán)重后果，因此，其適用在程序上必須受到嚴(yán)格的控制。具體而言，國家應(yīng)否對(duì)公民施用刑罰，不能由提起控訴的檢察機(jī)關(guān)單方面決定，而必須由作為第三方的、相對(duì)中立的法院經(jīng)過一定的審理調(diào)查程序后才能加以決定?！靶谭ū举|(zhì)上是一種‘裁判法’。原則上，只有通過訴訟并且只有在經(jīng)過訴訟之后，刑罰才能得到適用。（二）程序性強(qiáng)制處分行為——強(qiáng)制偵查措施

1.人身保全措施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施在國外刑事訴訟理論中也被稱為人身強(qiáng)制措施，或人身保全措施，這些強(qiáng)制性措施的采用，雖然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便將來對(duì)其起訴和審判，因而有利于保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，但其實(shí)施以限制或剝奪公民的人身自由為代價(jià)，對(duì)公民人身自由與安全威脅甚大。

基于“保障人身自由權(quán)才是保障一切人權(quán)的基礎(chǔ)”這一共識(shí)，各國均對(duì)人身保全措施的采用規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序，其中最重要的就是司法審查原則的確立。這主要表現(xiàn)在兩方面：一是偵控機(jī)關(guān)采用逮捕、羈押等強(qiáng)制性措施必須事前得到法院的審批，如逮捕需要獲得法官簽署的逮捕令、搜查需要事先持有法官簽發(fā)的搜查令；另一方面被逮捕、羈押的被告人有聽證權(quán)，即有權(quán)向法院提出申訴，要求法院通過言詞審理的方式對(duì)逮捕、羈押的合法性進(jìn)行審查，逮捕、拘禁不合法的或者已經(jīng)沒有必要的，被告人有權(quán)立即獲得釋放，即實(shí)行事前審查和事后審查的雙重審查機(jī)制，為公民提供保護(hù)和救濟(jì)。

2.證據(jù)保全措施

（1）一般性證據(jù)的保全措施刑事偵查程序的目的一方面是查獲犯罪人，另一方面則是查獲犯罪證據(jù)。因此，為保障查明案件的事實(shí)真相、獲取案件證據(jù)，在刑事偵查程序中，除了需要采取強(qiáng)制性人身保全措施以外，還需要采用強(qiáng)制性措施如搜查、扣押、檢查等保全證據(jù)，以便在起訴和審判時(shí)用來指控被告人。這些證據(jù)保全措施的采用同樣會(huì)給公民的權(quán)利造成強(qiáng)制性侵犯，因此，也必須貫徹司法審查原則，其采用必須經(jīng)過法院的審查批準(zhǔn)。（2）涉及隱私的證據(jù)保全措施強(qiáng)制性證據(jù)保全措施中還包括一些秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施如監(jiān)聽、誘捕、秘密錄音、拍照、錄像等，這些秘偵措施的采用并不以當(dāng)事人的同意和自愿配合為前提，其實(shí)施往往會(huì)對(duì)公民的隱私權(quán)造成嚴(yán)重侵犯，因此，這一類證據(jù)保全措施的適用仍然必須經(jīng)過法院的司法審查。例如就監(jiān)聽而言，不論是未經(jīng)通話雙方當(dāng)事人同意的第三者監(jiān)聽，還是經(jīng)一方當(dāng)事人同意的同意監(jiān)聽，一經(jīng)實(shí)施，就將侵犯通話當(dāng)事人（至少是一方當(dāng)事人）的隱私權(quán)，因此，監(jiān)聽的采用必須貫徹司法審查的原則。五、司法審查的價(jià)值第一，它通過法院行使司法審查權(quán)來對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行平衡、制約，以防止立法權(quán)和行政權(quán)的膨脹、擴(kuò)張或?yàn)E用；因此從政治制度架構(gòu)的層面上說，司法審查原則實(shí)質(zhì)上是一種分權(quán)制衡機(jī)制。第二，從人權(quán)保障的角度說，司法審查原則又是一種權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。它在公民的重要權(quán)益受到國家權(quán)力的侵犯時(shí)，為公民提供了獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)，即允許公民向法院尋求司法保護(hù)，由法院對(duì)國家權(quán)力行使的合法性進(jìn)行審查，以向公民提供有效的法律保護(hù)。第三，具有公正、正義的價(jià)值。司法審查是國家采取和平（合法）的方式來治理國家的一種手段，從而避免相對(duì)方因發(fā)生對(duì)行政權(quán)專斷和濫用的不滿而采取暴力或不合法的方式，即私力救濟(jì)方式，讓訴訟主體以平等的身份遵循合法程序的規(guī)則，公平接受司法權(quán)的裁判。同時(shí)，法院以中立身份通過審判的方式來判斷行政行為的合法性，這就避免了行政權(quán)審查行政權(quán)，行政官為自己案件的法官的不公正現(xiàn)象。司法審查的價(jià)值追求具有兩重性，一方面支持合法的行政行為，維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威，確保法律以及政府的行政命令得到社會(huì)團(tuán)體、組織、公民個(gè)人的遵守，確保政府積極行政，從而間接維護(hù)了國家行政權(quán)力對(duì)公民私權(quán)利的控制，使社會(huì)處于有序狀態(tài)；另一方面撤銷違法的行政行為，并對(duì)該行為給公民、法人和其他組織造成損害的，判處行政機(jī)關(guān)給予賠償，維護(hù)行政管理相對(duì)方的合法權(quán)益，保護(hù)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不受行政機(jī)關(guān)的非法侵犯。而司法審查的存在，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力，以免給公民、法人和其他組織造成不法侵害。因此，司法審查具有維護(hù)公益的價(jià)值，但是其最主要的價(jià)值還在于對(duì)私權(quán)利的保護(hù)。六：司法審查制度現(xiàn)狀分析（一）國外相關(guān)規(guī)定法國對(duì)人身保全措施的采用實(shí)行事前審查和事后審查的雙重審查機(jī)制。根據(jù)法國刑事訴訟法的規(guī)定：先行拘押，由預(yù)審法官經(jīng)對(duì)席審理作出決定。這是關(guān)于事前審查機(jī)制的規(guī)定。同時(shí)，法國刑訴法還規(guī)定，任何案件，以及在案件偵查的任何階段，擬對(duì)受審查人實(shí)行先行拘押的預(yù)審法官都要通知當(dāng)事人有權(quán)得到由其本人選定或依職權(quán)指定的訴訟輔佐人的協(xié)助。預(yù)審法官還通知受審查人有權(quán)享有一定的期限，以準(zhǔn)備辯護(hù)。當(dāng)事人，可以對(duì)預(yù)審法官作出的實(shí)行拘押的裁定向上訴法院提出上訴。這又為當(dāng)事人提供了事后審查的救濟(jì)機(jī)制

德國基本法第19條第四款規(guī)定：“其權(quán)利受到公共權(quán)力侵犯的任何人，都可以要求法院對(duì)侵犯進(jìn)行審查?！钡聡淘V法第114條第一款也規(guī)定：決定待審羈押時(shí)，需由法官簽發(fā)書面逮捕令。這是要求法官進(jìn)行事前審查。

日本憲法第31條、第33條及35條規(guī)定，沒有法官簽發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。日本刑事訴訟法第205條規(guī)定，檢察官收到司法警察已送的被疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予辯解的機(jī)會(huì)，如果認(rèn)為沒有留置的必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即釋放；認(rèn)為有留置必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)在收到被疑人后的24小時(shí)以內(nèi)請(qǐng)求法官羈押被疑人。這明確表明，羈押的采用也必須接受法官的司法審查。司法審查已發(fā)展成為一項(xiàng)刑事司法國際準(zhǔn)則，在有關(guān)國際公約和文件中也有所體現(xiàn)，如《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條、《聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)關(guān)于公正審判和補(bǔ)救權(quán)利的宣言》(草案)第34條和第38條等等。我國司法審查的現(xiàn)狀：第一，逮捕實(shí)行檢察審查而非司法審查。

1996年刑訴法基于分權(quán)理念對(duì)逮捕措施的執(zhí)行權(quán)與決定權(quán)實(shí)行了分離。根據(jù)1996年刑訴法第59條規(guī)定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”。據(jù)此，采用逮捕這一強(qiáng)制措施的決定權(quán)在人民檢察院，而逮捕的執(zhí)行權(quán)則在公安機(jī)關(guān)，這代表著一種分權(quán)制衡體制的形成。這說明我國刑事訴訟制度中并不乏分權(quán)制衡機(jī)制，但是，這種訴訟分權(quán)機(jī)制在整體設(shè)計(jì)思路上卻與國外通行的訴訟理念不同，不是強(qiáng)調(diào)司法即法院對(duì)偵查的監(jiān)督制約作用，而是注重發(fā)揮檢察院對(duì)偵查的監(jiān)督制約作用，司法審查原則未能得到貫徹。根據(jù)1996年刑訴法的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)采用逮捕必須經(jīng)過檢察院而非法院的審查批準(zhǔn)，因此實(shí)行的是檢察審查而非司法審查。第二：拘留、搜查、扣押等強(qiáng)制性偵查措施的采用實(shí)行公安機(jī)關(guān)內(nèi)部審查而非司法審查。我國1996年刑訴法與國外刑訴法相比，在偵查程序設(shè)計(jì)上的最大區(qū)別之一就是將作為人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由公安機(jī)關(guān)行使，實(shí)行公安內(nèi)部審查制而非司法審查。另外，在司法實(shí)踐中，監(jiān)聽等秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施的采用也完全由公安機(jī)關(guān)自行決定，不需要向其他機(jī)關(guān)申請(qǐng)審查、批準(zhǔn)。同時(shí)，由于我國檢察院享有自偵權(quán)，對(duì)于自偵案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，也是由人民檢察院自行決定。這實(shí)際上也是一種內(nèi)部審查機(jī)制。七：完善刑事訴訟中司法審查制度的構(gòu)想

1、關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置。2、確立司法審查的例外規(guī)則3、建立人身保護(hù)制度。4、建立合理的證據(jù)排除規(guī)則

1、關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置

在不改變我國現(xiàn)行法院體制的情況下，可考慮在我國建立預(yù)審法官或偵查法官制度。所謂預(yù)審法官、偵查法官，是指在偵查階段，對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行審查決定的法官。根據(jù)我國的情況，目前有三種較為可行的方案：一是在人民法院內(nèi)部增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專門負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，如可以由現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多、任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審的職能。三是由人民法院的刑庭的法官輪流、隨機(jī)性地承擔(dān)預(yù)審職能。2、確立司法審查的例外規(guī)則即在特定情況下允許偵控機(jī)關(guān)不經(jīng)司法授權(quán)即可采取某些強(qiáng)制性措施。可以考慮設(shè)計(jì)為：在某些特殊情況下，