第六章行政合同

知識(shí)回顧行政征收概念與幾個(gè)概念的區(qū)別行政許可概念行政許可范圍（可以/不可設(shè)定）行政許可設(shè)定依據(jù)行政確認(rèn)的形式與行政許可的關(guān)系行政監(jiān)督檢查與行政法制監(jiān)督行政處罰概念特征原則分類主體管轄適用方法決定程序執(zhí)行程序行政強(qiáng)制概念區(qū)分行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制執(zhí)行的分類行政強(qiáng)制措施的分類行政裁決的概念特征種類與幾個(gè)概念的區(qū)別第六章行政合同第一節(jié)行政合同概述一、概念與特征（一）概念：行政合同又稱行政契約，是行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。典型的雙方行政行為，如某政府與農(nóng)民簽訂的征購棉花、糧食的合同；某科研所與市科技局簽訂的科研合同。（二）特征：1、當(dāng)事人一方必定是行政主體；2、簽訂合同的目的是為了行使行政職能；3、雙方意思表示一致；4、在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)；（監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)，如訂貨合同中派員到生產(chǎn)地監(jiān)督；強(qiáng)制決定權(quán)，強(qiáng)制措施迫使相對(duì)人履行義務(wù)；單方面變更或解除合同權(quán)，不能變更與公共利益無關(guān)的條款）5、行政合同糾紛通常通過行政法的救濟(jì)途徑解決。對(duì)特征的把握需要注意以下幾點(diǎn)：（一）法定性：1、行政主體運(yùn)用行政合同來處理那些不適用于一般的行政行為方式處理的行政事務(wù)；2、行政優(yōu)益權(quán)必須依法行使，依法行政原則。3、當(dāng)法律規(guī)定不明確時(shí)，行政主體基于裁量權(quán)訂立的行政合同，其目的必須是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，符合法律目的。（二）合意性1、相對(duì)人對(duì)合同訂立，合同的內(nèi)容存在選擇權(quán)（合同自由原理）2、妥協(xié)性，相對(duì)方有權(quán)提出修改建議。（三）公益優(yōu)先原則行政主體認(rèn)為行政合同的繼續(xù)履行將產(chǎn)生不利于社會(huì)公共利益的結(jié)果，則單方面變更或解除；行政主體監(jiān)督權(quán)，必要時(shí)可對(duì)相對(duì)人采取強(qiáng)制措施；相對(duì)人可依法復(fù)議或訴訟；作為變更或解除合同理由的公共利益內(nèi)涵最終確定權(quán)不在行政主體，而在于法律的規(guī)定和法院依法律原則、精神所作的解釋。行政合同與一般行政行為的區(qū)分（1）產(chǎn)生的背景不同。一般的行政行為可以追溯到國家的產(chǎn)生；而行政契約則是隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，從傳統(tǒng)的合同制度中產(chǎn)生的一種特殊的行政行為，其背景是民主法制的發(fā)展、福利行政的產(chǎn)生、行政委托的產(chǎn)生。（2）行為方式不同。一般的行政行為建立在行政權(quán)的單方性和強(qiáng)制性之上；而行政契約則是一種雙方的行為，具有協(xié)商性，行政機(jī)關(guān)不得把自己的意志任意強(qiáng)加給對(duì)方。（3）權(quán)利義務(wù)的分配狀態(tài)不同。一般的行政行為是行政機(jī)關(guān)基于國家公權(quán)力作出的，行政主體享有廣泛的權(quán)力，而相對(duì)人的權(quán)利則是一種防御權(quán)，雙方是一種權(quán)力—義務(wù)關(guān)系；而行政契約中行政主體和相對(duì)人雙方的權(quán)利義務(wù)分配基本上是平衡的，雙方是一種權(quán)利—義務(wù)關(guān)系。行政合同與民事合同的區(qū)別（1）行政合同的當(dāng)事人必有一方是行政主體，而民事合同的主體則不包括行政主體（2）行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)。而民事合同訂立的目的是為了當(dāng)事人自身的經(jīng)濟(jì)利益（3）行政合同雙方當(dāng)事人地位不完全平等，在合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)；民事合同的當(dāng)事人遵循平等自愿公平交易原則。（4）法律適用上，行政合同總體適用行政法，但是也受到私法的約束。民事合同適用私法。（5）合同形式上，行政合同的簽訂必須符合法定的程序以及必須具備書面形式，不能以口頭形式約定；民事合同中當(dāng)事人可以自由選擇合同形式，可以是口頭形式、書面形式和其他形式等。（6）行政合同糾紛通過行政法的救濟(jì)途徑解決，由人民法院行政審判庭負(fù)責(zé)審理，而民事合同糾紛通過民法的救濟(jì)途徑解決，由民事審判庭審理。案例：為了進(jìn)一步完善F市道路交通網(wǎng)絡(luò)，F(xiàn)市C區(qū)Z街道辦事處需征用H經(jīng)濟(jì)合作社26畝土地，就該事宜，C區(qū)街道辦事處與H經(jīng)濟(jì)合作社雙方于2005年12月28日簽訂《用地補(bǔ)償協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容除了約定拆遷補(bǔ)償費(fèi)外，還根據(jù)C區(qū)政府文件精神以1：1標(biāo)準(zhǔn)置換被征收用地，置換位置安排在F市政府統(tǒng)征土地范圍內(nèi)的a地塊。協(xié)議簽訂后，H經(jīng)濟(jì)合作社依約于2006年1月15日前將被征用的土地全部移交給Z街道辦事處，但Z街道辦事處一直未為H經(jīng)濟(jì)合作社安排置換的土地。H經(jīng)濟(jì)合作社認(rèn)為雙方已就征地補(bǔ)償安置達(dá)成協(xié)議，依法成立的合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)按照約定履行自己的義務(wù)，然而Z街道辦事處一直沒有依約履行置換地塊的義務(wù)，因此將Z街道辦事處訴至F市C區(qū)人民法院，要求其履行《用地補(bǔ)償協(xié)議》的置換土地的義務(wù)。但F市C區(qū)人民法院以該案為不平等主體之間的糾紛為由，不屬于民事糾紛案件，裁定直接駁回H經(jīng)濟(jì)合作社的訴訟請(qǐng)求，H經(jīng)濟(jì)合作社不服一審裁定，向F市中級(jí)人民法院提起上訴，中級(jí)人民法院亦以同樣的理由駁回H經(jīng)濟(jì)合作的上訴請(qǐng)求。

分析

識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)（一）形式標(biāo)準(zhǔn)

1、主體構(gòu)成：行政合同的一方當(dāng)事人必須為行政主體，即享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織，而另一方是行政相對(duì)人，即公民、法人和其他組織，這是學(xué)術(shù)界一致認(rèn)同的地方。并不意味著凡有行政機(jī)關(guān)參與的合同都是行政合同。

2、形式要素：首先，行政合同的簽訂必須符合法定的程序，違反法定程序簽訂的行政合同是無效的行政合同，如必須采取招標(biāo)的方式簽訂的行政合同未采取招標(biāo)方式則無效；其次，行政合同必須具備書面形式，不能是口頭形式，例如《采購法》第四十四條規(guī)定政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。行政合同的形式要求的嚴(yán)格性是行政信賴原則的要求，將行政管理目標(biāo)及內(nèi)容具體化，有利于行政目標(biāo)穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)和有效地保障行政相對(duì)人權(quán)利。

（二）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

1、合同的內(nèi)容

行政合同的內(nèi)容是指行政法上的權(quán)利義務(wù)，即行政合同的法律關(guān)系。

2、合同的目的

行政主體與行政相對(duì)人簽訂行政合同的的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政公共管理的目標(biāo)，維護(hù)公共利益，而不是為了自身的利益。

3、合同的意思表示

行政合同不同于傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)單方面決定的行政管理方式，行政合同具有民事合同的契約自由精神，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，可以與行政相對(duì)人進(jìn)行充分的協(xié)商，通過聽取行政相對(duì)人的意見以及申辯，理解行政相對(duì)人的意志，就雙方權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意。

4、行政優(yōu)益權(quán)

行政合同的簽訂是為了順利實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，維護(hù)公共利益，故此在簽訂和履行行政合同的過程中，行政主體居于主導(dǎo)的地位。行政主體在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，行使行政優(yōu)益權(quán)，具體體現(xiàn)在行政主體在合同的履行過程中有監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)。當(dāng)然，若行政主體越權(quán)行使權(quán)力或者偏離于行政管理目標(biāo)行使權(quán)力，導(dǎo)致行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受損害，要依法予以補(bǔ)償并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第二節(jié)行政合同的種類和作用一、行政合同的種類（一）分類：內(nèi)部合同和外部合同承包合同、轉(zhuǎn)讓合同和委托合同有金錢給付內(nèi)容的合同和無金錢給付內(nèi)容的合同不同領(lǐng)域的行政合同，工業(yè)、交通、農(nóng)業(yè)、科技、教育（二）我國常見的行政合同：政府采購合同；科研合同；國家訂購合同；公用征收合同；公益事業(yè)建設(shè)投資合同；土地等國有資源的使用和開發(fā)利用合同；企業(yè)承包管理合同注意：政府采購合同屬于行政合同特征：1、政府采購主體是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等，具有特定性；2、政府采購的資金來源于公共財(cái)政，是由國家財(cái)政撥款的；3、政府采購的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益和政府職能；4、政府采購具有政策性，承擔(dān)著執(zhí)行國家政策的使命。二、行政合同的作用（一）對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，既可以更好的行使行政職能，保證國家行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又可以因合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確性而避免相互推諉（二）對(duì)行政相對(duì)方而言，既可以使他們發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，又可以使合同爭議發(fā)生后，解決有依據(jù)。三、國外行政合同制度簡介在大陸法系國家，行政合同制度歷史長，且發(fā)達(dá)。如，在法國，行政機(jī)關(guān)既可以依私法簽訂民事合同，如購買辦公用品、租賃房屋等，也可以根據(jù)合同法的規(guī)定簽訂行政合同。此種合同適用行政法的規(guī)則而不受私法支配，其訴訟關(guān)系也由行政法院管轄法國：普適的特權(quán)。法國行政法理論和判例認(rèn)為，即使契約當(dāng)事人間事先沒有約定，亦不影響行政機(jī)關(guān)在行政契約中享有特權(quán)。德國、葡萄牙、希臘將合同納入了《行政程序法》在日本，許多法律對(duì)行政合同予以專門規(guī)定。以判例法為主的英美法系國家，并沒有明確的行政合同或行政契約的概念。但美國、英國的實(shí)踐中都實(shí)施行政合同。四、行政合同的基本原則

我國學(xué)術(shù)界關(guān)于行政合同的基本原則有不同的看法，概括起來主要有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為行政合同的基本原則是公開、公平、公正原則，誠信原則，競爭原則；二是認(rèn)為行政主體與行政相對(duì)人訂立行政合同時(shí)，必須遵守一定的基本原則，這些原則包括（1）合法原則（2）平等原則（3）利益均衡原則；三是認(rèn)為行政合同不應(yīng)該適用合同自由原則，因?yàn)樗墓ㄐ詻Q定了它不能通過自由決定合同的成立和履行。我們認(rèn)為，行政合同在不同憲法、法律相抵觸，遵守法定權(quán)限和程序的前提下，可以以民事合同的基本原則為基礎(chǔ)建立自己的基本原則：（一）契約自由原則行政合同的契約自由原則實(shí)際上是“契約有限自由原則”。根據(jù)該原則，雙方必須在合意的基礎(chǔ)上形成合同，任何一方都不能強(qiáng)迫合同的形成（二）誠實(shí)信用原則誠實(shí)信用的涵義非常廣泛，在這就簡單地認(rèn)為是誠實(shí)不欺、信守諾言。該原則作為民事合同的基本原則，在行政合同中可以適用，但在一定情況下有例外。（三）要式原則民事合同的表現(xiàn)形式是沒有嚴(yán)格要求的，除了法律有特殊規(guī)定，其可以采用書面、口頭、行為等表現(xiàn)形式。這些表現(xiàn)形式對(duì)于行政合同不能完全適用。（四）補(bǔ)償原則補(bǔ)償原則可以說是公平原則在行政合同中的體現(xiàn)。公平是指以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整合同主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，確定相互之間的權(quán)利義務(wù)的要求。第三節(jié)行政合同的締結(jié)一、行政合同的締結(jié)（一）締結(jié)原則：依法行政不超越行政權(quán)限內(nèi)容合法（二）方式：招標(biāo)拍賣邀請(qǐng)發(fā)價(jià)直接磋商我國有《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》二、行政合同雙方的權(quán)利和義務(wù)（一）行政機(jī)關(guān)的權(quán)利1、選擇合同相對(duì)方的權(quán)利2、對(duì)合同履行的監(jiān)督和指揮權(quán)3、單方面變更或解除合同的權(quán)利4、對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)（二）行政機(jī)關(guān)的義務(wù)1、依法履行合同2、保證兌現(xiàn)其應(yīng)給予相對(duì)方的優(yōu)惠或照顧3、給予相對(duì)方物質(zhì)損害賠償或補(bǔ)償4、按照合同規(guī)定給付價(jià)金（三）相對(duì)方的權(quán)利1、取得報(bào)酬權(quán)2、損害賠償請(qǐng)求權(quán)3、損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)4、不可預(yù)見的困難情況的補(bǔ)償權(quán)（四）相對(duì)方的義務(wù)1、按照合同的要求和期限認(rèn)真履行合同的義務(wù)2、接受行政機(jī)關(guān)管理、監(jiān)督和指揮的義務(wù)三、行政合同的履行：1、實(shí)際履行（不能任意變更標(biāo)的或用違約金和損失賠償?shù)姆椒ù婧贤穆男校?、自己履行；3、全面適當(dāng)履行。四、行政合同的變更和解除（一）變更：主體、客體、內(nèi)容為了公益需要，單方面變更合同；因一定的法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致行政合同的變更，如不可抗力等。（二）解除：尚未履行或尚未全面履行方式：行政機(jī)關(guān)單方解除，相對(duì)方申請(qǐng)解除，協(xié)議解除1、行政機(jī)關(guān)單方面解除：1）法律或政策規(guī)定及公益需要2）相對(duì)方的過錯(cuò)2、相對(duì)方申請(qǐng)解除：行政機(jī)關(guān)有嚴(yán)重過錯(cuò)————向?qū)Ψ缴暾?qǐng)法院判決解除3、協(xié)議解除：雙方同意（三）法律后果1、變更后，履行新合同。2、行政主體單方面變更和解除合同的，補(bǔ)償相對(duì)人損失。五、行政合同的終止終止的原因：1、履行完畢或期限屆滿；2、協(xié)商解除；3、法律或政策規(guī)定以及公益需要，單方面解除；4、因不可抗力，履行已不可能；5、行政機(jī)關(guān)因相對(duì)方過錯(cuò)宣布解除合同；6、法院判決解除合同。六、糾紛解決途徑國外1、法國：合同的當(dāng)事人不履行合同設(shè)定的義務(wù)，引起的爭議通過行政法院，行政訴訟解決。2、德國：行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力通過行政權(quán)確認(rèn)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)，如行政合同當(dāng)事人不履行合同設(shè)定的義務(wù)，只能向行政法院提起行政訴訟（也適用于違法的賠償請(qǐng)求權(quán)）。同時(shí)德國聯(lián)邦最高法院對(duì)《行政法院法》第40條有關(guān)公法合同的規(guī)定作了嚴(yán)格解釋，并肯定了公法合同的爭議也可通過民事訴訟途徑解決。3、英美：因不存在公法和私法的劃分，與行政合同有關(guān)的一切糾紛都由普通法院受理。我國大陸地區(qū)：過去對(duì)行政合同的獨(dú)立法律地位沒有確認(rèn)，法律救濟(jì)程序使用民事訴訟程序?，F(xiàn)在采用原有的救濟(jì)途徑已不能解決存在的問題。就不能只考慮適用民訴程序，還應(yīng)考慮同時(shí)適用行政訴訟途徑。當(dāng)前解決合同糾紛的途徑：行政復(fù)議和行政訴訟。注意：1、適用行政法律法規(guī)規(guī)定和行政法的原理和原則2、可以適用調(diào)解。3、既適用民事法律規(guī)范，也適用行政法律規(guī)范我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)《行政程序法》中做了規(guī)定。第四節(jié)行政合同的法律適用我國大陸地區(qū)對(duì)行政合同適用民法沒有明確的規(guī)定，在涉及行政合同規(guī)定的法律法規(guī)《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》、《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》、《中華人民共和國政府采購法》等并沒有明確的規(guī)定。隨著土地承包合同與農(nóng)業(yè)訂購合同工的出現(xiàn)和相關(guān)制度的建立，在農(nóng)業(yè)