《法社會學(xué)教程（第二版）》課件第二版第十一章

第十一章

法律的實踐邏輯與運行效果目錄第一節(jié)法律的形式邏輯與實踐邏輯第二節(jié)法律實效的概念與分類第三節(jié)法律實效的影響因素第一節(jié)法律的形式邏輯與實踐邏輯形式邏輯分析和實踐邏輯分析是探討法律的兩種不同視角：前者注重分析法律文本的內(nèi)在關(guān)系，追求法條之間的邏輯嚴密性；后者則注重分析法律實踐的過程，探討法條在現(xiàn)實社會中與各種因素之間的復(fù)雜關(guān)系。法社會學(xué)的一個基本傳統(tǒng)就是從法律的外在視角出發(fā)，探討法律的實踐邏輯。一、法律的形式邏輯法律的形式邏輯，是指法律系統(tǒng)內(nèi)部各組成部分，以及不同法律條文之間的邏輯關(guān)系。法律的形式邏輯分析范式將法律看成一個完全自給自足、內(nèi)在自洽的邏輯體系，其發(fā)展只有通過其“內(nèi)在的動力”才可以理解；法律的適用也只是法條與事實之間的一一對應(yīng)，而且這種一一對應(yīng)過程也有一套程序來保證其嚴格實施。這種分析范式是一種典型的法律內(nèi)在視角，其主要觀點可以概括為：（１）以理性人為基本假設(shè)，認為不僅有一個根據(jù)人的理性設(shè)計出來的萬能的、完美的法律，而且在司法實踐中，這種法律也能夠被邏輯地對應(yīng)于具體案件。（２）法律是高度自治和完全獨立的，其運行不受任何非法律因素的干擾。

作為法理學(xué)的經(jīng)典分析范式，這種分析視角是具有重要意義的，而且對于法制建設(shè)也做出了重要貢獻。但其局限性也非常明顯：首先，人的理性是非常有限的，不可能制定出邏輯上天衣無縫的法律。而且，相對于社會現(xiàn)實，法律總是具有滯后性的。其次，徒法不足以自行，法律不能在真空中運行。法律不是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體系，而是由活生生的、具有情感和自身利益的人來運作的。而且，法律也只是社會有機體中的一個子系統(tǒng)，其總是要受社會有機體中的政治、經(jīng)濟、文化等其他子系統(tǒng)的影響。最后，正因為法律總是與具體的社會環(huán)境相關(guān)聯(lián)的，所以不同社會中法律之間的通約性是有限度的，也就是說法律具有地方性的一面。二、實踐社會學(xué)的視角

“實踐的邏輯”這一概念是實踐社會學(xué)的倡導(dǎo)者、法國社會學(xué)家布迪厄提出的。布迪厄反對傳統(tǒng)理論對普通邏輯的一般推崇也反對德國古典哲學(xué)家們在超時空論述永恒的邏輯，并沒有徹底否認邏輯的存在。他認為實踐的邏輯不是普遍或無條件的，而是在一些實踐活動中發(fā)現(xiàn)的共同性。布迪厄論述的實踐是日常生活中的具體實踐，當他直面各種婚姻行為、交往行為和市場行為，他感到既不像非理性主義者那樣把實踐解釋為完全有本能支配的反邏輯過程，也不能像黑格爾、馬克思和亞當·斯密等人那樣把實踐解釋為完全的合邏輯過程，他提出了自己獨特的“實踐的模糊邏輯”解釋。以婚姻行為（策略）為例以布迪厄在自己的家鄉(xiāng)——貝亞恩地區(qū)所做實地考察而形成的，在他看來：婚姻的目的一方面在以維系勞動力的再生產(chǎn)，另一方面則是為了確保家族各類資本的保值甚至增值。于是婚姻策略構(gòu)成一切策略的核心，圍繞“門當戶對”以及“男子優(yōu)先于女子”、“長子優(yōu)先于次子”的原則和“贈資”方式展開的以遵守、違背、變通為具體形式的策略的構(gòu)建及其延伸，將婚姻策略、繼承策略、生育策略、教育策略等等組合成為一個策略系統(tǒng)。實踐邏輯的基礎(chǔ)——慣習(xí)（習(xí)性）慣習(xí)：就是知覺、評價和行動的分類圖式構(gòu)成的系統(tǒng)。具有一定的穩(wěn)定性，又可以置換它來自于社會制度，又寄居于生物性的個體里。慣習(xí)既不是單純的意識活動，也不是離開人的意識的純粹外在客觀性，而是意識與身體的直接統(tǒng)一。三、法律的實踐邏輯強調(diào)對注重實踐運作中的法律而不是書本上的規(guī)則，一直是法社會學(xué)的一個經(jīng)典傳統(tǒng)，以至于有學(xué)者直接將法社會學(xué)定義為“以研究法律的施行和效果等作為主要對象的一門學(xué)科”。埃利希的“活法”理論物盧埃林的“紙面規(guī)則”和“現(xiàn)實規(guī)則”龐德提出的“有法司法”和“無形司法”的概念布萊克區(qū)分的“案件的法律結(jié)構(gòu)”和“案件的社會結(jié)構(gòu)”第二節(jié)法律實效的概念與分類一、法律實效的含義法律實效，一般是指具有法律效力的制定法在實際社會生活中的被執(zhí)行、適用和遵守的狀況，即法律的實質(zhì)有效性。人們在實際社會生活中按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律從而被實際遵守、執(zhí)行和適用。因此，法律實效實質(zhì)上已經(jīng)不是法律自己的內(nèi)在屬性，而是法律效力的社會延伸。首先，法律實效是指法律的實際有效性，是法律實施的結(jié)果，需要通過法律的實施活動來實現(xiàn)。其次，法律實效所反映的只是法律實施的實際結(jié)果，它并不必須表明法律實施所產(chǎn)生的社會效果的性質(zhì)。再次，從法律實效實現(xiàn)的實際過程的微觀角度來看，它表現(xiàn)為現(xiàn)實社會中有關(guān)主體自覺活動的結(jié)果?！胺蓪嵭А钡奶卣鞯谝?，法律實效是實然的事實。第二，法律實效不僅包括法律被實行的狀態(tài)和程度，也包括法律實施后所產(chǎn)生的實際效果。第三，法律實效是有條件的、有限度的。所謂有條件，是指法律實效總是與具體的社會環(huán)境相聯(lián)系的；所謂有限度，是指法律實效作為法律在實際運行過程中所達到的結(jié)果狀態(tài)，是有一定的量的規(guī)定性的。二、法律實效與相關(guān)概念辨析（一）法律實效與法律實施法律實施是指通過守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督等途徑，法律規(guī)范在社會生活中被貫徹、實施的過程和活動。狹義的法律實施則是指公、檢、法等國家機關(guān)的執(zhí)法、檢察、監(jiān)督、司法活動。廣義的法律實施則包括兩個方面的內(nèi)容———法律執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行法律和一般公民遵守法律。法律實施和法律實效的區(qū)別在于：法律實效側(cè)重的是結(jié)果，即法律被人們實際施行的狀態(tài)和程度；而法律實施側(cè)重的是行動，即人們實際施行法律的過程或活動。二者都屬于法律的運行環(huán)節(jié)，它們從不同的側(cè)面體現(xiàn)了抽象的法律規(guī)范在現(xiàn)實社會中的具體化實踐。法律實施和法律實效的聯(lián)系在于：法律實施是法律實效的基本前提，也是法律取得實效的途徑和手段，沒有法律實施，法律實效就無從談起。法律實效是衡量和判定法律實施狀況和效果的參照和工具，沒有法律實效，就無法評判法律實施的程度。（二）法律實效與法律效力（一）法律效力與法律實效的區(qū)別法律效力就是法律規(guī)范的生效范圍，即法律規(guī)范對什么第一，法律效力是指法律的約束力，屬于“應(yīng)然”的范疇；而法律實效是指法律的實際實施結(jié)果，屬于“實然”的范疇。第二，法律效力主要依賴法律的形式有效性，而法律實效主要依賴有關(guān)主體的自覺活動。第三，對同一法律而言，其法律效力是一定的，而其法律實效是一個變量。法律效力與法律實效的聯(lián)系首先，法律效力是法律實效的前提和源泉。其次，二者是邏輯遞進的關(guān)系，法律效力在前，法律實效在后。最后，法律實效是法律效力的實踐目標。法律效力只有通過實踐轉(zhuǎn)化為法律實效，才能具有現(xiàn)實的力量，否則只能停留在規(guī)范層面。法律效力向法律實效的轉(zhuǎn)化

法律效力向法律實效的轉(zhuǎn)化，是指法律的應(yīng)然作用力在實際生活中現(xiàn)實化為實然的作用力，成為支配人們行為的事實力量，法律規(guī)范設(shè)定的行為模式具體化為人們現(xiàn)實的行為方式。轉(zhuǎn)化的哲學(xué)根據(jù)：“事物的轉(zhuǎn)化過程總是從可能的存在到現(xiàn)實的存在”。轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟學(xué)根據(jù)：法律的制定與實施，投入了大量的公共資源與成本，理應(yīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實效益，取得充分的法律實效。轉(zhuǎn)化的法理根據(jù)：法律效力向法律實效的轉(zhuǎn)化是立法目的、法律運行和法治實踐的基本要求。

轉(zhuǎn)化的條件

（1）個人條件：（2）體制條件：（3）環(huán)境條件：（4）法律本身的條件：

轉(zhuǎn)化的途徑與形式

法律效力向法律實效轉(zhuǎn)化的唯一途徑是法律實施。法律效力向法律實效轉(zhuǎn)化的基本形式是合法行為，可具體化為權(quán)利或權(quán)力的行使，以及義務(wù)的履行。（三）法律實效與法律實現(xiàn)法律實現(xiàn)就是法律規(guī)范通過主體的法律行為，在具體的法律關(guān)系中轉(zhuǎn)化成了客觀的社會現(xiàn)實，即法律規(guī)范所蘊涵的、客觀的權(quán)利和義務(wù)，借助主體的法律行為在具體的法律關(guān)系中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的、主觀的權(quán)利和義務(wù)。法律實現(xiàn)包括法律的形式規(guī)范、社會功能、精神價值在社會生活中的全面得到實現(xiàn)。法律實現(xiàn)與法律實效的聯(lián)系首先，二者都指向法律規(guī)范在現(xiàn)實領(lǐng)域中的運行的結(jié)果和狀態(tài)，探究的對象都是應(yīng)然性的法律規(guī)定在現(xiàn)實社會中的實然性效果。其次，法律實現(xiàn)是法律實效的一部分，或者說是法律實效的一種理想形式，它表征的是法律實效的正面效果和程度，即法律形式規(guī)范、社會功能、精神價值在現(xiàn)實社會中實現(xiàn)的理想程度。法律實現(xiàn)與法律實效的區(qū)別法律實效的外延寬泛得多，包括正面的積極效果、中性的無任何影響的效果以及負面的消極效果。而法律實現(xiàn)一般只指法律實效正面效果當中的一種理想狀態(tài)，即法律的預(yù)期效果和預(yù)設(shè)目的所完全達到的結(jié)果狀態(tài)。三、法律實效的分類有學(xué)者按照法律實效的結(jié)果形態(tài)，將法律實效區(qū)分為法律實現(xiàn)、法律過度執(zhí)行和法律失效。還有學(xué)者根據(jù)不同的標準，對法律實效作了六種類型的劃分：第一，按照法律作用的對象，可將法律實效分為對個案的效果、對群體的效果和對社會的效果。第二，按照法律作用的直接性和間接性，法律效果可分為直接效果和間接效果。第三，按照法律作用的范圍，法律效果可分為局部效果和整體效果。第四，按照法律作用的時間范圍，法律效果可分為當前效果和長遠效果。第五，按照對作用對象的好壞，法律效果可分為正面效果和負面效果。第六，按照法律的可預(yù)測性，法律效果可分為可預(yù)測的效果和不可預(yù)測的效果。第三節(jié)法律實效的影響因素法律從制定到實踐并取得實效是一個非常復(fù)雜的過程，涉及方方面面的因素。埃文在研究了美國種族法的實施情況后指出，法律要獲得實際效力必須滿足七個條件。國內(nèi)學(xué)者季衛(wèi)東也從社會關(guān)系的法律化、法的獨立性、法的工具性、變遷的內(nèi)容四個方面對法律實效的影響因素做了總結(jié)。概括起來，影響法律實效的因素主要包括：法律制度與立法、公民守法與法律動員以及法律執(zhí)行。一、法律制度與立法（一）法律應(yīng)該具有實質(zhì)合理性第一，法律必須反映了社會普遍、客觀的需求。第二，法律必須符合公平、正義等社會主流價值觀。第三，法律必須最大限度地尊重習(xí)慣、風(fēng)俗等民間秩序。（二）法律應(yīng)該具有形式合理性第一，法律本身是明確的、可預(yù)期性的。第二，法律應(yīng)該是邏輯嚴密、協(xié)調(diào)一致的。第三，法律的用語必須是大眾化的。（三）法律應(yīng)該具有實踐的可操作性第一，法律要具有可訴性。所謂可訴性，是指基于法律規(guī)定，法律關(guān)系的主體在自身權(quán)益受到損害時，可以通過法院訴訟來尋求救濟。第二，法律要具有經(jīng)濟性。所謂經(jīng)濟性，是指法律實踐的成本和收益的比例應(yīng)該具有合理性，實踐成本不能太高，否則得不償失，實際上也就意味著不可操作。（四）法律制定過程應(yīng)該科學(xué)民主要使法律具有形式和實質(zhì)的合理性和實踐的可操作性，一個基本的保障因素就是法律制定的過程應(yīng)該是科學(xué)的、民主的。第一，應(yīng)該遵守嚴格的立法程序。第二，應(yīng)該充分發(fā)揚民主精神。二、公民守法與法律動員法律的實施運作是全社會集體參與的事業(yè)，制定出了好的法律并不意味著法律實效會自動實現(xiàn)。法律是否取得了實際效果，最終還是體現(xiàn)在公眾對法律的接受和遵守上。而要讓公民自覺守法，一方面要進行充分的法律動員，另一方面要樹立法律的權(quán)威性。三、法律執(zhí)行（一）法律執(zhí)行的涵義與類型法律執(zhí)行，簡稱執(zhí)法，有廣義和狹義之分。狹義的法律執(zhí)行，是指國家行政機關(guān)執(zhí)行法律的活動，又稱“行政執(zhí)法”。廣義的法律執(zhí)行，是指所有國家行政機關(guān)、司法機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)、委托的組織及其工作人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。這種廣義的法律執(zhí)行，包括了一切執(zhí)行法律和適用法律的活動。（二）法律執(zhí)行效果的評估第一，法律執(zhí)行的法律效率。法律執(zhí)行的法律效率，指法律條文在多大程度上轉(zhuǎn)化成了人們的實際執(zhí)法行為。第二，法律執(zhí)行的社會效率。法律執(zhí)行的社會效率，即法律執(zhí)行對社會生活所產(chǎn)生的實際效應(yīng)或結(jié)果，與制定該法律所要達到的社會目標的比較。第三、法律執(zhí)行的最佳性。法律執(zhí)行的最佳性，是對法律執(zhí)行的基本社會屬性進行綜合性研究，即綜合法律執(zhí)行各方面的利弊得失，來評價執(zhí)法效果。（三）提升法律執(zhí)行效果的途徑在我國，法律執(zhí)行的主體主要是行政部門及其工作人員和司法機構(gòu)及其工作人員，提升法律執(zhí)行的效果也首先要從這兩個方面著手。對于行政部門及其工作人員來說，需要做到：首先，作為執(zhí)法主體的行政機關(guān)必須充分尊重法律權(quán)威，嚴格依法行政，確保公平、合理的執(zhí)法。其次，行政主體自身應(yīng)樹立法律至上觀念，不得以言代法、以權(quán)壓法，不能把個人的權(quán)威意志強加于法律之上，更不能為了部門利益或個人一己私利搞“釣魚執(zhí)法”等嚴重破壞法律原則的活動。最后，行政人員要樹立起權(quán)利、民主意識，防止運用手中權(quán)力謀取私利、腐化墮落，以權(quán)力來侵害公民權(quán)利。對于司