大學本科合同法課程參考書

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔大學本科合同法課程參考書目錄：1、大學本科合同法課程參考書2、溧水電大(合同法)試點課程機考題庫3、電大法學本科(合同法)機考包過資料大全課程參考書：王澤鑒：《債法原理1·基本原理債之發(fā)生》，中國政法大學出版社，2001第1版。海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周海忠等譯，法律出版社，2001年第1版。阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年第1版。尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年第1版。韓世遠：《合同法總則》，法律出版社，2004年第1版。第一章契約與契約法第一節(jié)契約與合同一、合同的概念1、合同法2條第一款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?！?關(guān)于如何理解這一條款，存在廣義說和狹義說兩種觀點：狹義說：合同法所稱的合同僅僅指債權(quán)合同。廣義說：不限于債權(quán)合同，設立、變更、終止民事權(quán)利義務的合同都在合同法的范圍之內(nèi)，包括物權(quán)合同。2、通常，契約被認為是產(chǎn)生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行為。（這是意思主義的定義，還是表示主義的？）——很顯然，這是依據(jù)法律行為論的定義，是將契約作為法律行為的下位概念而產(chǎn)生的，而法律行為論中的眾多規(guī)則主要適用于契約領(lǐng)域。*有關(guān)契約概念的源流：羅馬法，中世紀，以及德國法，尤其是自然法對此的影響，可參見徐滌宇的文章。3、契約與合同①我國目前的社會生活中，存在著將“合同”與“契約”相互替換使用的情形。有學者提出,今天有必要用“契約”概念代替“合同”；也有人認為：“考慮到合同一詞已經(jīng)約定俗成,廣為流傳,而‘契約’、‘契據(jù)’等提法已在實踐中極少采用,因此我們認為區(qū)分契約與合同實無必要。”還有人認為，應將契約作為合同的上位概念。②日本法和臺灣法上的區(qū)別契約：按照相互對立的復數(shù)意思表示成立的法律行為。合同行為：有多個當事人作出的，內(nèi)容與方向都相同的多個意思表示一致而成立的法律行為。與契約的區(qū)別：當個別意思表示有問題時，法律效果不同。*現(xiàn)在也有人反對這樣的分類，認為沒有什么特別的意義。③立足于繼受法的歷史，這兩個詞匯的法律意義可能并不完全是漢語自有的?？紤]現(xiàn)有的語言習慣及法律涵義的微妙區(qū)別，不加區(qū)分地使用這兩個詞語應是可以接受的。我國目前的爭論多數(shù)是以“契約與合同同義”為前提的，至少是大部分重合的。4、多義性——契約可在多種意義上使用：①英美法上，即使不是約束將來的行為，著眼于其效果，也有把適用契約類型的行為，例如買賣，稱為契約的；（英美法上，即時交易不認為是契約；仔細想想，日常的話語里也不會將即時買賣稱為合同）②當某行為產(chǎn)生歸屬一方當事人的權(quán)利義務時，不管權(quán)利義務的量，如須得到其同意，或存在同意的表象，就有把它稱為契約的，如行政契約。（因此，關(guān)于行政契約存在與否的爭論，可能是雞同鴨講。）*契約這種社會現(xiàn)象具有多個側(cè)面，某一語境下的使用可能只涉及其部分側(cè)面，因此該詞語具有多義性是可以理解的。5、當事人（主體）享有合同權(quán)利的稱為合同債權(quán)人，承擔義務的是合同債務人。二、合同約束力的根據(jù)1、基于自的身意思而被約束——私法自治（意思自治）前者是德國法上的觀念，后者則為法國法所使用，強調(diào)從意思中尋找行為效力的依據(jù)。2、約束力的基礎——合意A有一件古代玉器，B請求A說：“請將那件玉器以10萬元賣給我吧”。A表示同意。3、合意的構(gòu)造根據(jù)表示主義，合同中有拘束力的不是意思而是當事人的表述。上述事例中，A、B的內(nèi)心究竟是什么，除當事人外無從知曉；因此，“雙方達成了協(xié)議”這一現(xiàn)象是從第三人的視角認定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。如果A把這件玉器稱為“白石頭”，對于B的請求，A說：“好吧，我把白石頭賣給你吧。”雙方表示不一致而內(nèi)心意思一致。此時契約是否成立？三、排除契約的情形——合同法第2條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?、理由契約所涉及的主要是利己主義的精心策劃，而不是情感的、非理性的以及自發(fā)性的關(guān)系。此外，那些在道德上雖然應當遵守，但并不需要以法院強制力協(xié)助履行的約定，就不是法律上的契約，如戀人之間的約會。2、是否所有的身份上的契約都不適用契約法？（1）傳統(tǒng)上，將婚姻視為契約的觀點曾十分有力，可以感受到個人主義的影響。根據(jù)這一理論,婚姻主要是作為平等主體的夫與妻之間締結(jié)的共同生活的契約?；橐銎跫s的實質(zhì)內(nèi)容主要是經(jīng)濟合伙和共同生活，圍繞這兩方面衍生出夫妻之間的具體人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。（2）但強制執(zhí)行將害于婚姻的和諧、信任和合作，而且法院也無法對破裂的婚姻給予救濟。現(xiàn)在則有將婚姻看作“合同行為”的觀點；（3）還有從憲法自由角度看待婚姻關(guān)系的理論；也有新的合同主義的婚姻觀，主要是立足于自我安排的合法化，還認為誠實、公平交易以及有效的計劃，這樣的合同特點將縮小基于性別的社會不平等。諸如婚約、財產(chǎn)協(xié)議等，可能視為“合同行為”更有說服力。另外，臺灣法上，婚約具有約束力，違約者須就相對方的損害負賠償責任。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相對性（這是債總的內(nèi)容）1、涵義：指合同關(guān)系和合同的拘束力主要發(fā)生在特定的合同當事人之間，原則上只有合同當事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，合同當事人不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。2、淵源①羅馬法上，分為對人的訴訟和對物的訴訟。（對人的訴訟是有關(guān)債的關(guān)系的訴訟；對物的訴訟指的是維護絕對權(quán)的訴訟，包括物權(quán)、身份權(quán)利及家庭權(quán)利。）物權(quán)是決定權(quán)，義務人是不特定的一切人。而債權(quán)是相對權(quán)，作為設定債權(quán)的合同，也同樣具有相對性。②英美法上，合同相對性的原則確定是由Tweddlev.Atkins一案。甲乙之間簽訂了一個合同，甲向丙支付200英鎊，乙向丙支付100英鎊，丙是甲的兒子，與乙的女兒有婚約，而后來乙沒有支付，丙起訴乙，法院判決其敗訴。3、合同相對性的內(nèi)涵①主體：合同的權(quán)利義務發(fā)生在特定的主體之間。②內(nèi)容：第三人不能主張合同上的權(quán)利；一方的權(quán)利就是另一方的義務。③責任：當事人對自己造成的損害后果承擔違約責任；第三人的行為造成債務人的違約，仍由債務人承擔違約責任；債務人只對債權(quán)人負責。4、合同相對性的突破合同相對性的問題在于難以保障與合同有關(guān)的第三人的利益①第三人利益合同（例如在機場買的保險）②債權(quán)的保全和撤銷③債權(quán)的物權(quán)化a.租賃權(quán)的物權(quán)化229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”*該制度背后存在著特定的考慮：承租人的經(jīng)濟地位、市場的供求、促進長期投資、安居樂業(yè)的期待（對人的尊重）等。b.預告登記制度物權(quán)法草案19條：“債權(quán)人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機構(gòu)申請預告登記；預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)效力。”c.有關(guān)雇傭關(guān)系法國勞動法規(guī)定：工商企業(yè)的出賣不影響已成立的雇傭合同的效力，即企業(yè)的買受人應承受出賣人的雇主地位，享受其權(quán)利，履行其義務。④第三人侵害債權(quán)。a.傳統(tǒng)的民法理論認為：“債權(quán)本身不具有社會公示性，為維護社會交易活動及競爭秩序”不支持第三人侵害債權(quán)的理論。b.現(xiàn)在學說認為，第三人“故意”——有直接損害他人債權(quán)是目的，妨礙債務人履行債務，才能構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，主要有以下三種方式：引誘違約；侵害債權(quán)標的；侵害債務人（關(guān)于要件的構(gòu)成存在較大爭議）合同法草案125條：第三人明知當事人之間的債權(quán)債務關(guān)系，采用不正當手段，故意阻止債務人履行義務，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應當向債權(quán)人承擔損害賠償責任。c.我國與“引誘違約”相似的規(guī)定：《勞動法》第九十九條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。（勞動合同法91條也有類似的規(guī)定）第二節(jié)契約法一、概述1、合同法是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?，F(xiàn)行合同法生效于1999年10月1日，之前分別有三部針對不同經(jīng)濟領(lǐng)域的合同法，因此99年合同法被稱為“統(tǒng)一合同法”。統(tǒng)一合同法獲得了學界的眾多好評，但仍然留下許多值得商榷的內(nèi)容。除了99年合同法，民法通則、擔保法等法律中都規(guī)定了有關(guān)合同的規(guī)范。另外，行政法規(guī)方面，相關(guān)規(guī)定數(shù)量也十分龐大。二、契約法的全貌（不僅僅指現(xiàn)行合同法）◆契約法的體系◆契約與關(guān)聯(lián)制度◆契約爭議的解決三、合同法的功能：1、規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，決定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于正常情形還是不當?shù)美?。合同法也被設計用以防止某些類型的損害，特別是經(jīng)濟性的損害，或至少去賠償那些遭受損害的人。2、訂立合同是當事人自我設定權(quán)利義務的行為，同時雙方當事人可以協(xié)商解決有關(guān)的糾紛，交易習慣也可以用來處理。同時，信守諾言的準則也是對當事人倫理道德上的要求。為何還要合同法來進行調(diào)整？合同法為了保障當事人私人目的的實現(xiàn)，設立了兩種規(guī)范：①任意性規(guī)范：一方面給予當事人更多的選擇；另一方面就通常情形，對契約上的危險作合理的分配，以補當事人意思的不備（所謂契約漏洞），提供當事人談判商議的基礎，而降低交易的不確定性。②強制性規(guī)定：可在程序及實質(zhì)上保障交易的公平性，并使當事人得經(jīng)由法院實現(xiàn)其契約上的請求權(quán)。*合同法上的義務與合同上的義務有什么區(qū)別？四、合同法的雙重性格在承認當事人自治的同時，強調(diào)作為一定的合理性標準；另一方面，作為合理性標準的規(guī)范將重點從要件效果的明確劃一向適應情況變化的衡平處理移動。五、作為開放體系的契約法圍繞現(xiàn)實生活中的契約問題，需要通過包括契約法在內(nèi)的關(guān)聯(lián)制度共同解決（擔保物權(quán)、不當?shù)美⑿袨?、）；封閉體系的特征之一就是自我完結(jié)，從這個意義上說，契約法是一個開放的體系?，F(xiàn)代合同法的重要特征，就是利用一般條款推導出古典合同法所無法導出的合同責任。第三節(jié)契約法的基本理念契約自由私法自治在契約領(lǐng)域的體現(xiàn)，這意味著將合同自由視為私法自治的下位概念。1、合同自由的內(nèi)容：①締約自由（積極方面：締約的自由；消極方面：當事人排除外力干涉的權(quán)利）可以從反封建的角度看待這一自由；但近代以來，締約強制紛紛出現(xiàn)。締約強制的方式有兩種：直接的和間接的。直接的是通過法定的方式；間接的則涉及憲法效力的私域運用，前者如合同法289條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！焙笳呷顼埖陱堎N告示“××人禁止入內(nèi)”。大家可以考慮一下，類似的約定是否有效？②合同內(nèi)容自由同樣是近代法的原則；現(xiàn)代法中受到公序良俗和行政規(guī)制的限制。合同法方面的強行性規(guī)范只限制內(nèi)容自由。③選擇相對人的自由可以想象的受限場合——壟斷④形式自由近代之前，形式的要求是作為保留證據(jù)的需要而存在的；近代民法以意思為基礎的構(gòu)成，原則上不要求特定的形式，基于特定契約類型的形式要求為例外。⑤變更、解除合同自由⑥選擇裁判自由*以上原則有幾個是基于反封建的立場，有幾個是基于契約的技術(shù)考量？2、合同自由原則的基礎性判斷：完全的自由競爭①當事人地位平等性②當事人地位交換性3、介入的必要性與方式①民事主體平等性與互換性的喪失經(jīng)濟實力的懸殊，使法律行為的當事人在兩個方面產(chǎn)生極大的差異：談判能力與信息收集能力。貫徹合同自由的結(jié)果反而是排除了競爭，否定了作為其基石的自由競爭原理（自我否定）。*法律上的決定自由與事實上的決定自由的對立。②介入的可能a.公法的介入方式：行政規(guī)制，包括針對合同內(nèi)容（例如價格限制）和締約方式的限制（例如某些合同的訂立須官方的許可或采取特定方式，買房子要到網(wǎng)上簽約就是如此）。（針對少數(shù)壟斷者，行政規(guī)制十分有效；但也不能杜絕私下約定）b.民法的介入（主要針對合同的內(nèi)容）：公序良俗的界限；對格式條款的限制。（主要是使某些條款及合同無效）*較為明顯的是消費者保護。由此產(chǎn)生了違反限制性法規(guī)（行政法規(guī)）的合同效力的問題——這屬于總則部分的內(nèi)容③合同自由與限制的關(guān)系：介入是為了確保私法自治有著多種學說：契約正義論；共同體主義；憲法上的自由決定權(quán)不可侵犯（因為私法自治與合同自由服務于人的自己決定規(guī)則）*對合同自由進行限制是有成本的：在于消費者可能最終承擔該規(guī)制的成本；在成本無法轉(zhuǎn)移的場合，經(jīng)營者的積極性就受到限制。例如藥品的限價將可能導致藥廠新瓶裝舊酒，換了品名和包裝，高價上市；不然，就減少甚至停止受限藥品的生產(chǎn)，轉(zhuǎn)向其他高利潤產(chǎn)品。④即使在自由競爭的階段，為了公益事業(yè)和公益性職業(yè)對合同自由加以限制也是必要的。道路交通安全法第75條：“醫(yī)療機構(gòu)對交通事故中的受傷人員應當及時搶救，不得因搶救費用未及時支付而拖延救治。”二、合同正義：1、合同正義的基本內(nèi)涵：以雙務契約為主要適用對象，強調(diào)一方的的給付與另一方的對待給付之間，應具等值原則。主觀正義與客觀正義的對立*從來都不存在要求雙方當事人的給付完全客觀對等的規(guī)則。2、合同正義的實現(xiàn)方式：（1）“對心甘情愿者不存在不公正”。主要的通過程序的保障去實現(xiàn)——是自由主義在自由競爭中的具體化，促成合同法程序性要素的發(fā)展。（2）要讓當事人有機會脫離不公正合同的約束；也可以規(guī)定提供信息和建議的義務，但根據(jù)不是保護弱者，而是依據(jù)一種可以將確保合同風險轉(zhuǎn)移給能夠更方便、更直接保護自己的一方當事人承擔的方式。3、合同正義是另一種意義上的合同自由？注重程序的特點決定了合同正義建立在意思自由的基礎上，是為了實現(xiàn)真正的決定自由。任意性的合同法規(guī)范具有很強的程序性質(zhì)（例如當事人可以就合同缺漏進行協(xié)商）；相對于實質(zhì)公正，形式的合同自由具有優(yōu)先性。

契約法的一般構(gòu)造（以潘德克吞體系為基準）契約的成立成立要件一般規(guī)定意思表示的成立民法總則因要約、承諾而合意契約總則特別規(guī)定契約分則有效要件與意思表示有關(guān)的要件·與契約內(nèi)容有關(guān)的要件民法總則效力發(fā)生要件條件·期限民法總則效力歸屬要件行為能力·代理民法總則契約的效力契約的當事人當事人的確定契約總則為第三人的契約契約總則契約的內(nèi)容契約的解釋民法總則契約的類型民法總則（契約總則）契約的內(nèi)容債法總則典型契約契約分則契約的履行救濟手段履行請求·履行強制債法總則債務不履行的責任一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則免責事由履行清償一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則受領(lǐng)障礙清償?shù)奶峁な茴I(lǐng)遲延債法總則提存?zhèn)倓t同時履行抗辯契約總則履行障礙情勢變更契約總則？履行不能債法總則反對債務的履行障礙危險負擔契約總則契約分則解除契約總則契約的終止解除一般規(guī)則契約總則特別規(guī)則契約分則當然終止期間屆滿·當事人消滅契約分則

第二章合同的類型契約的歸類有雙重意義：其一，某類契約可能會有一些特殊的效力要件，此外，可確定是否適用補充當事人約定之法律規(guī)范。一、有名合同；無名合同1、有名合同：法律設有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。無名合同：未有規(guī)范和名稱的合同。①純無名契約②混合契約純混合契約（真正混合契約）：有名契約與有名契約的混合。準混合契約：有名與無名。*無名合同產(chǎn)生的原因——契約自由與有名契約的規(guī)定2、有名合同的存在意義——主要的不是在于規(guī)定合同的效力，而是可以對合同進行解釋（，是著眼于裁判的制度。3、有名合同的識別①類型觀察法民法就契約類型并未真的將之定義化，事實上僅將之當成類型加以規(guī)范而已。法院卻傾向于盡可能利用法律所已規(guī)定之契約類型處理當事人所締結(jié)之契約，而忽略其間之差距。②應斟酌當事人的締約目的*不同的類型會有不同的法律適用，從而在效果上產(chǎn)生差異——買賣與加工承攬4、無名合同法律適用問題：①吸收說：主要因素是典型契約時，為典型契約吸收。②結(jié)合說：把契約要素抽出，看何種要素符合典型契約而結(jié)合適用。③類推適用說：將各要素抽出，類推適用各典型契約④鄭玉波：純無名契約——類推適用；混合契約——依性質(zhì)分別準用有名契約⑤曾隆興之判斷順序：當事人意思——法律規(guī)定——習慣——法理——形成判例*最終可能還是訴諸法感我國法的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”（合同法124條）。二、雙務合同；單務合同1、雙務合同：當事人相互負有債務，且兩債務互為對價，這樣的合同稱為“雙務合同”；單務合同：僅有一方當事人負擔債務的，稱為“單務合同”。*對價的有無，按照當事人主觀判斷。2、區(qū)別的意義：兩者適用的法律規(guī)定存在差異，履行抗辯權(quán)（66-68條）及危險負擔（142條）等是雙務合同特有的規(guī)范。三、有償合同；無償合同1、有償合同：當事人的經(jīng)濟損失互為對價的契約；無償合同：僅有一方當事人付出經(jīng)濟代價的契約。2、區(qū)分的意義：通常情況下，無償合同中，債務人的義務程度相對低一些；例如超市的免費存包柜。另外，在瑕疵擔保方面也存在差異。3、通常情況，有償合同與雙務合同一致；無償合同與單務合同一致。是否存在不一致的情形？（210條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。）有償無償著眼于當事人是否存在經(jīng)濟損失，而單務雙務則重視是否存在對待給付。四、諾成合同；實踐合同（要物合同）1、諾成合同：憑合意就可成立的合同；實踐合同：合意之外，還需要交付標的物等其他給付行為才能成立的合同。2、要物合同是羅馬法上的歷史遺跡，多為無償合同，以物的交付為成立要件是要當事人在交付前慎重考慮，具有警告的功能。因此，有認為鑒于擔保的存在及交易安全，要物性應該予以緩和，甚至消除。（3、成立要件還是生效要件？367條：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外?！?10條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！笨梢哉J為，將交付行為視為生效要件是對合同要物性的緩和。五、一時性合同；繼續(xù)性合同1、一時性合同：一次給付就使合同內(nèi)容實現(xiàn)的合同（包括分期給付），時間因素對合同的內(nèi)容和范圍沒有影響。繼續(xù)性合同：合同內(nèi)容非一次給付可完成，需繼續(xù)實現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著時間的推移，產(chǎn)生新的權(quán)利義務。2、繼續(xù)性供給合同：當事人約定一方在一定或不確定的期間內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量或不定量的特定品種物品，他方支付由此而生的價金，例如供用電力、自來水等合同。*繼續(xù)性功績與分期給付的區(qū)別在于，后者有一個自始確定的總給付，前者的每一次給付都具有相當?shù)慕?jīng)濟上及法律上的獨立性。*重復合同關(guān)系：固定電話（月租加計量收費）*考慮一下，電話的月租費的對價是什么？（為什么收月租？）3、區(qū)別：①合同消滅的溯及力：前者有，后者無；②繼續(xù)性合同中，一旦出現(xiàn)合同存在的基礎關(guān)系（信賴關(guān)系）消滅，則合同中止六、預約；本約1、預約：約定將來訂立一定契約的契約；本約：履行預約而訂立的契約。區(qū)分本約與預約，要觀察當事人的意思。代物清償?shù)念A約，針對中小客戶是相當有效的。當然，該預約可能違反了公序良俗。2、預約的效力是一方當事人可請求對方履行訂立本約的義務。臺灣法上，可請求對方履行本約。七、第三人利益合同——為第三人規(guī)定合同上權(quán)利的合同甲到乙銀行向丙的銀行卡里匯款5000元；丙發(fā)現(xiàn)該筆款項沒有到賬，于是向銀行請求履行。1、羅馬法上并不承認第三人享有合同上的請求權(quán)；現(xiàn)代法一般從尊重當事人意思的立場出發(fā)，承認第三人可以享有合同上的權(quán)利，最典型就是保險合同。理論依據(jù)：(1)承諾說(2)代理說(3)繼受說(4)直接取得說：該說又分為契約說、單獨行為說和共同行為說契約說認為第三人基于第三人利益合同,直接取得獨立之權(quán)利，不以承諾、繼受為必要。單獨行為說認為第三人利益合同在當事人之間固為合同，但對第三人則為單獨行為。共同行為說采與單獨行為說相同的一方行為之見解，但認為第三人的權(quán)利來自合同當事人作為一方的共同行為。（5）雙合同理論（6）無因管理說2、效果（我國法沒有具體的規(guī)定，學說上認為應設定相應的法律規(guī)則）①大陸法的規(guī)則認為，第三人（受益人）表示接受合同上的權(quán)利時，則合同當事人失去變更、撤銷合同的權(quán)利。②問題在于受益人做出接受的意思表示后，債務人不履行，債權(quán)人是否仍然有損害賠償請求權(quán)？③當事人的善意、惡意、有無過失方面，從要約人（甲）的方面考慮，這與代理是相同的。3、責任承擔：合同法64條：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任。”該條文沒有規(guī)定第三人的違約損害賠償請求權(quán)，因此第三人能否請求實際履行并不明確。學說上認為應肯定第三人的合同請求權(quán)?！侗ｋU法》第49條規(guī)定：保險人對責任保險的被保險人給第三人造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！睹裼煤娇辗ā返?68條賦予了受害人一定條件下對保險人的直接訴權(quán)。

第三章合同的成立本章主要考察合同的成立。第一章已經(jīng)介紹過合同基于合意而成立，因此這里要研究的就是合意可以通過幾種方式形成以及分別的過程。第一節(jié)通過要約與承諾成立合同此時的合同，可以定義為按照一方當事人的要約與另一方當事人的承諾的合意而成立的法律行為。合同法13：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”一、要約——是希望和他人訂立合同的意思表示（14條）嚴格地說，應是一旦相對方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。發(fā)出要約的是要約人，接受要約的是受要約人。（一）要約的構(gòu)成要件1、要約的確定性要約必須明確地具體說明交易條件；但并非須完全確定，若是一個清醒的相對人可以根據(jù)交易習慣或雙方當事人的以往經(jīng)驗確定交易條件，那就可以被認為是確定的。2、受要約拘束的意思要約必須表示，一旦受要約人接受，要約人愿意接受其約束。在沒有說明的情況下，取決于（一個理性的）受要約人的理解（客觀解釋）。3、向特定的人發(fā)出？合同法并沒有規(guī)定這樣的要件，多數(shù)學者都認為要約須具備該要件。隨著交易手段的發(fā)展，恐怕這樣的規(guī)定在現(xiàn)時很難成立，例如合同法15-2：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”（公眾要約）；再如漢口路上小吃店里的辣椒醬。其實，這里要判斷的是是否任何人都可以成為當事人。對于沒有說明針對對象的意思表示，如果任何人都可以成為當事人，則構(gòu)成要約?！@與交易類型與內(nèi)容的固定化、自動化有關(guān)，可以想象一下坐出租車的情形。（二）要約邀請（要約引誘、邀約）1、要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。（15條）[III-1]畢業(yè)生到人才市場找工作，有單位貼出告示：“聘法務一名，大學本科，待遇從優(yōu)”。然后，在告示的底端用小字寫上：“詳細事宜，面試時確定”。雇傭合同中，被雇傭者的個人品質(zhì)十分重要，至少見過面才能確定。因此，對于同意該告示并不能使合同成立。2、主要的，要約邀請的發(fā)出者不愿意受到該意思的約束。關(guān)鍵在于理智的受要約人如何理解該意思表示。某意思表示究竟是要約還是要約邀請，聽說過誰為此打官司嗎？（三）幾種情形1、自動售貨機被認為是要約，投入錢幣的行為就是對要約的同意（承諾）。這里有什么異常的嗎？2、懸賞廣告有人屬于單方行為的；也有認為屬于要約。問題在于若有人不知道懸賞而從事了行為，應該怎么辦。不知懸賞，就無從承諾，由此看來，單方行為更為妥當。但考慮到意思表示并不需要表示意思，不需要有響應要約的意思即能成立合同。那么定性的問題便成為無意義的爭論了。*如果有幾個人都完成了懸賞所定的行為，該怎么辦？（四）要約的形式合同法并沒有直接規(guī)定要約的形式。從合同法關(guān)于要約生效時間的規(guī)定看，要約的形式包括對話、信件、電報、電話、傳真、數(shù)據(jù)電文等。（五）要約的效力1、生效時間①發(fā)信主義與到達主義英美法上對于郵寄要約采取發(fā)出即生效的做法，稱發(fā)信主義；若認為要約到達受要約人才生效，則為到達主義，大陸法系多采該規(guī)則；但并非要求受要約人實際控制或了解，只要到達其控制范圍即可。發(fā)信主義限制了要約人撤回要約的權(quán)利；郵寄事故風險由要約人承擔。②合同法采到達主義16條：要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。2、要約的效力內(nèi)容——拘束力（德國、瑞士、斯堪的納維亞的說法）①形式拘束力：要約一旦生效，要約人不能隨意撤銷。②實質(zhì)拘束力：要約一經(jīng)承諾，即能成立合同。我國的規(guī)定？3、要約的效力期間①有約定從約定②未有約定的，要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，在合理期限內(nèi)有效。（六）要約的撤回與撤銷1、撤回：在要約發(fā)生效力之前，要約人阻止其生效。17條：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。2、撤銷①要約生效之后，要約人使其失去效力。理由：既然沒有承諾，要約本身就不會產(chǎn)生的具體的權(quán)利義務。對話要約在對話中隨時可以撤銷。18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。②不得撤銷的情形19條：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。*并非強制性規(guī)定，只是在以上情況下，撤銷將使要約人承擔損害賠償責任。③正常情況下可期待如期到達的撤銷通知，因故在承諾通知發(fā)出后到達，承諾人若沒有將此事即使通知要約人，則撤銷通知有效，合同不成立。不到達，遲延到達的風險撤回的可能發(fā)信主義即使不到達，意思表示也生效發(fā)信即生效，不能撤回到達主義不到達或遲延的情況下，意思表示不生效到達才生效，發(fā)出人在到達前都有撤回的可能（七）要約的失效1、20條規(guī)定了四種情形：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。2、要約生效后要約人喪失行為能力或死亡我國法沒有規(guī)定；學說認為不必然導致要約的失效。問題的關(guān)鍵在于要約生效之后，要約人的情況變化對其有什么樣的影響。行為能力的喪失，只要要約人沒有特別的意思，應該對要約效力沒什么影響（保護相對人）；死亡的場合，首先是要約人的繼承人能否繼承要約人的地位，然后再判斷要約的效力問題。當然，如果相對人知道死亡等情況，則要約失效。而且，受要約人沒有理由承擔要約人死亡的風險。二、承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示（21條）（一）構(gòu)成要件1、承諾應由受要約人（承諾人）作出承諾人在發(fā)出承諾之前死亡的，其繼承人能否繼承承諾人的地位？考慮要約的內(nèi)容多大程度上具有個人性，另外是否具有人身信賴。2、承諾應向要約人作出3、承諾內(nèi)容與要約一致*通常認為，30的規(guī)定是開放性的，實質(zhì)性變更不限于列舉的事項。合同法作了變通，30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。31條規(guī)定：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。31條的規(guī)定對要約人不利，如果不同意非實質(zhì)性變更，其承擔了通知義務。此時沉默被視為同意。德國判例，同樣的沉默原則上被認為是拒絕。（二）承諾的生效1、原則：在承諾期限內(nèi)到達要約人（26條）采取到達主義，其合理性基礎是現(xiàn)代通訊手段的迅速化。2、承諾期限（1）要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。3、超期承諾（1）原則上當然不被當作承諾，合同法28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（2）作為例外，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。法國法上的判例認為，即使承諾在郵寄過程中丟失，承諾也有效。（四）承諾的形式合同法22條規(guī)定，承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。實際上就是意思表示的形式，這里不多闡釋。（五）承諾的撤回合同法27條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。（六）承諾的效力1、合同法25條：承諾生效時合同成立。2、合同成立的時間——承諾生效時當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。3、合同成立的地點——承諾生效的地點采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。第二節(jié)擬制要約與承諾的合同成立將要約和承諾視為合同訂立的唯一方式是錯誤的；在現(xiàn)實的許多場合下，要求明確區(qū)分兩者是不可能也是不現(xiàn)實的。一、意思實現(xiàn)合同法26條：“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！背兄Z無須向要約人表示，一經(jīng)作出，合同即成立。例如：打電話到飯店訂包間1、要件：須有交易習慣或要約的要求須有被認為是承諾的事實或行為，按照交易習慣或社會上一般的理解來判斷。2、主要有兩種形式：履行行為與占有行為或使用行為。要有容易辨認的標準，履行是一種，在送來的貨物上進行使用也是明顯的標志。德國通說，無論哪一種，都需要有承諾意思，不需要表示意思，行為人此時須具有行為能力。3、問題：與默示的承諾的關(guān)系？默示的承諾是針對要約人的行為。如向要約人發(fā)貨；而意思實現(xiàn)則并非針對要約人，如賓館應客人要求而預留房間。因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實現(xiàn)。二、交錯要約雙方向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約，從而使合同成立。學說上由肯定和否定的觀點，通說是肯定的；從以上關(guān)于合意構(gòu)造的分析來看，這是可以接受的結(jié)論。與一般的要約承諾相比有什么明顯區(qū)別？合同成立的時間：后到達的要約生效時間。

第三節(jié)事實合同關(guān)系[III-2]因為順路的緣故，A每天都開車將鄰居送到工作單位。某天發(fā)生了交通事故，導致鄰居的受傷，其要求A承擔賠償責任。[III-3]在與公司的勞動合同到期之后，雖然沒有續(xù)約，B仍然在公司里上班。老板主張不存在勞動合同而拒絕支付報酬。[III-4]C在新街口停自行車時，乘看車人不注意，沒付錢就走了。當他回來取車時，看車人要求他支付停車費。C主張自己在停車時并未同意支付費用，雙方?jīng)]有合意，不存在合同。一、事實合同關(guān)系理論特定的合同類型可以基于事實上的現(xiàn)象而成立，這被稱為“事實的合同關(guān)系”理論；德國學者Haupt首倡，試圖要說明合同成立的另外一種途徑。完全放棄了對意思表示的要求。二、現(xiàn)代意義1、對于基于社會接觸的事實合同①對于締約過失，作為合同還是行為法的內(nèi)容，本身就是一個問題，并非一定要作為合同處理。②好意同乘的問題，主要的問題是運送者的責任減輕法理，合同并不是唯一的解決方案。通過法上的過失相抵、部分因果關(guān)系、部分的責任論等，也有解決的可能。（考慮一下，按照行為法應該如何解決[III-2]中的問題？）③使用借貸期間屆滿后的利用關(guān)系，可以通過不當?shù)美麃碚f明返還請求權(quán)；按照事實合同關(guān)系，在說明上比較方便。2、對于基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系，也能通過不當?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事實合同關(guān)系，在說明上也是比較方便的。3、基于社會給付義務產(chǎn)生的事實合同關(guān)系①存在事實上的利用關(guān)系時，利用者不承認有締約意思時，如果認為存在合同則支付對價的義務被承認。當然，多數(shù)場合可以通過認定當事人的默示締約意思來擬制合同成立。但在當事人明白地否認締約意思存在時，學說對于如何處理存在分歧：A、不當?shù)美f。此時應按照不當?shù)美麃硖幚怼＃╗III-4]按不當?shù)美绾翁幚?？）B、事實合同關(guān)系說。有時不當?shù)美o因管理·行為的要件并不充分，如果對利用人課以與合同內(nèi)容相同的給付義務是必要的，就承認存在事實合同關(guān)系。其實通過不當?shù)美麃硖幚矶际强赡艿?，但要考慮的是便利程度。由于不當?shù)美€要證明善意/惡意等，因此為了方便地說明，采取事實合同關(guān)系是可以的。②社會典型合同場合采事實合同關(guān)系理論，則可以限制意思表示瑕疵、行為人無能力等的主張；但這并不是該理論本來的意圖。問題是為什么法律行為的理論不適用？第四節(jié)合同的形式一、沿革1、羅馬法十分看重形式的重要性，以形式作為約束力的來源；近代法則強調(diào)意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的領(lǐng)域，如消費者保護方面，出現(xiàn)了形式強制，甚至規(guī)定了非常具體的要求，如德國對保險合同的字體都做了規(guī)定。*為什么會有這樣的轉(zhuǎn)變？2、主要功能：證據(jù)功能警示功能信息透明化與信息提供功能公法功能：滿足國家管理的需要二、我國法的規(guī)定1、作為原則，當事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。2、法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。*合同法要求借款、長期租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開發(fā)等合同為書面合同；*城市房地產(chǎn)管理法要求房地產(chǎn)買賣為書面形式等。分別是出于什么樣的功能需求3、還存在通過行為來表現(xiàn)的合同?？梢?，我國法對合同形式的限制程度較低，只有在例外（法定、約定）的場合，才要求特定形式。三、設定形式要件的理由1、形式要件主要是書面形式，要考慮到采取形式要件的代價：紙張和印刷的費用；應被保護的當事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的；書面形式也并不能從根本上消除能力上的差距——家長式的保護未必起到溫情脈脈的效果2、公證形式公證需要一定時間去完成，恰好給予當事人更多考慮的機會——警示功能的實現(xiàn)；另外，在制度上需要公證人作為專家，觀察當事人的意圖。目前，公證形式一般都是約定的，因此公證形式的效力應從當事人的意思。*公證遺囑問題四、欠缺形式要件的合同效力1、大陸法系通常將這樣的合同規(guī)定為無效，因為形式要件既然一般是為了保護特定的當事人，那就讓其免除對抗請求的負擔。英國法上，這樣的合同通常被認為是不可履行的，在被自動履行之前，與無效沒什么區(qū)別。2、應考慮形式要件的目的，分別進行考慮保護特定當事人的形式的欠缺，合同無效；如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相對無效也是可能的選擇。3、履行36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！雹贂系挠^點認為，根據(jù)36條的反對解釋，欠缺形式要件的合同不成立。但根據(jù)36條，履行義務僅僅導致成立的話，并沒有太大的意義，成立并不足以作為保有給付的原因，所以履行的后果解釋為合同生效也無妨。②因此，欠缺形式要件的合同，可以認為無效。③履行使合同生效是否具有溯及力：德國通說是否定的。④對36條應采取限縮解釋，如果形式涉及公共利益，履行行為也可能無法使合同生效。第五節(jié)格式條款（合同）一、格式條款的定義1、一方當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。有學者認為應理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應強調(diào)重復使用。這樣的理解從個別意義上說是可以的，但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形，格式條款的主要功能就是多次使用。*AGB的定義：“為眾多合同實現(xiàn)擬定的，使用人在訂立合同時向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅暮贤?。?、消費者接受格式合同最根本原因在于成本方面——談判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要約的成本，與其因此而取得有利條件相比完全不成比例。*“貨比三家”——但在商品提供者數(shù)量十分龐大的情況下，調(diào)查成本可想而知。同時，格式條款的采用使裁判結(jié)果的可預見性大大提高。當然，格式條款的缺陷十分明顯。*對格式條款進行規(guī)制的依據(jù)的傳統(tǒng)觀點：多數(shù)認為是壟斷或者優(yōu)勢經(jīng)濟地位，但也有人為應從交易成本及信息不對稱方面考慮。3、擬定人與使用人在某些情況下，擬定人與使用人并非同一人。是否構(gòu)成格式條款要從擬定人的主觀意圖角度考慮，與使用人的意圖無關(guān)。合同法規(guī)定的是“提供格式條款的一方”，指的是具體情形，因此是使用人。*示范合同二、對格式條款的控制方式立法：合同法中的規(guī)定就是典型的例子；司法：通過司法活動，主要是確認某些格式條款無效（隱蔽控制）；行政：行政法規(guī)的規(guī)制具有普遍性。各地都有相應的法規(guī)和規(guī)章，有的還建立了格式合同的備案制度。各自的優(yōu)勢和弱點是什么、哪一種手段是最有效的？三、格式條款進入合同1、格式條款的特征就是一方當事人具有單方面將該條款引入合同的意圖（提出）。2、合同法規(guī)定了使用人的義務（指示和知悉可能性）39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第九條：格式條款含有免除或者限制自身責任內(nèi)容的，提供方應當在合同訂立前，用清晰、明白的語言或者文字提請消費者注意。通知、聲明、店堂告示等還應當設在醒目位置。①使用人的指示以合理的方式39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。合同法僅規(guī)定提供方對免責條款的說明義務，并不充分。發(fā)生在合同訂立時；例外：店堂公告指示不要說：按照合同的性質(zhì)，明確指示有巨大困難的，不適用有關(guān)指示的規(guī)定；指示必要說：店堂公告等往往無法被閱讀到，不指示是不夠的。②知悉的可能性相對人在作出合理期待的努力后能理解格式條款的內(nèi)容；可期待的方式：取決于相對人及合同的特質(zhì)*提供較低價格商品或服務的合同，格式條款應簡明，否則不可合理期待顧客知悉其內(nèi)容四、格式條款的無效40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?？峙乱鱿拗平忉?并不是所有的限制責任條款都是無效的。“禁止自帶酒水”？五、格式條款的解釋①客觀解釋：約款為了使多數(shù)契約統(tǒng)一處理的法技術(shù)，因此無視個別契約的成立與當事人的內(nèi)心意向、偶發(fā)的個別的特殊利益，所以要求進行客觀的解釋。②類型化的解釋：雖然以客觀為基礎，但與普遍適用的法律不同，約款是針對特定的顧客圈的，其基準就成為“顧客圈的平均的合理的理解可能性”。③限制的解釋：對約款內(nèi)容尤其是課以相對人責任的條款，要進行嚴格的解釋。④不明確準則：在運用限制的解釋方法時，如果遇到不明確的條款，則稱為“不明確準則”。即“作成者不利的原則”，但該原則不適用于沒有多義的場合。41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議時，應按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。當格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時，應采用非格式條款。（不明確準則）第四章締約過失責任第一節(jié)概述一、概念：在合同締結(jié)過程中，由于一方當事人的過失導致對方的損害的場合，其將承擔損害賠償?shù)呢熑?。這個責任理論是德國法的學說與判例發(fā)展起來的。法國法系：將這種情形歸入法中；英美法系：沒有這種情況的一般規(guī)則。二、史的概觀1、德國法——“權(quán)利·法益指向型”德國法傳統(tǒng)上：合同有效——履行利益；合同無效——恢復原狀；在此框架下，無過失的相對人因有過失者的行為而導致的損害無法請求賠償，這是不妥當?shù)模粚τ谟捎谶^失導致的合同不成立或無效，德國行為法也無能為力；1861年，耶林提出“合同無效——信賴利益”的模式，作為第三種責任類型；Canaris也是在信賴原理基礎上考慮這個問題；該理論在德國民法典中得到了體現(xiàn)，在意思表示無效·撤銷、原始不能的場合等，是承認信賴利益，但規(guī)定是分散的。2002年債法改革，德國法將締約過失明文化。德國法上的締約過失最初主要是為了避免德國行為法的弱點。關(guān)于其基本的發(fā)展軌跡，可參照齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究》，法律出版社，44頁下。2、荷蘭民法的規(guī)定——“過程指向型”荷蘭民法將締約交涉分為三個階段：第一階段，當事人自由交涉破裂的時候，相互不承擔損害賠償義務；第二階段，按照誠信與衡平，雖然當事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以賠償相對人的締約支出費用的全部或一部分；第三階段，按照誠信與衡平，當事人沒有使交涉破裂的自由；使交涉破裂的當事人須賠償相對人締約支出費用以及期待利益。3、日本接受“締約過失”制度的誘因：締約交涉階段的過失，按照行為法，對被害人難以提供適當?shù)木葷?；作為解決締約交涉階段糾紛的法規(guī)，欺詐·錯誤理論難以提供適當救濟；現(xiàn)代交易多數(shù)不是通過一次要約——承諾的過程完成，因此規(guī)范交涉過程的行為規(guī)范是必要的；企業(yè)組織體交易的復雜性，要為信賴現(xiàn)場人員的相對人提供救濟，需要締約過失理論。4、中國法民法通則沒有該制度，合同法采納了締約過失理論。三、締約過失責任的性質(zhì)問題點①與行為法的關(guān)系：我國法上，這樣的場合可以承認責任的存在；此時被當作契約責任的締約過失有何意義？②責任的基礎：為什么說是對信義則的違反？③能否統(tǒng)一把握：締約過失有各種類型，各種問題的性格有很大的差異，能否對此進行統(tǒng)一的把握便成為問題。第二節(jié)締約過失的理論類型一、契約非締結(jié)型（一）交涉破裂型——契約交涉的不當破裂1、問題點：如果承認責任的存在，可能與合同法的基本原則相抵觸①與合意原理的抵觸②與締約自由的抵觸2、責任的基礎①自由的界限——誠信原則當事人根據(jù)誠信原則負有防止對方人身及財產(chǎn)受到侵害的義務。A、責任依據(jù)：雖然有不締約合同的自由，但此過程中也不能侵害對方。B、責任內(nèi)容：此時賠償信賴利益，具體而言，是相對方因信賴而支出的費用。②合意的擴張——契約的成熟度理論A、責任基礎：合同是對一個個問題達成合意而形成的，中途退出的當事人的責任，是因為對中間合意的違反而產(chǎn)生的。B、責任內(nèi)容：責任內(nèi)容，依據(jù)中間合意的內(nèi)容——契約成熟度——而變化，因此履行利益的賠償也是可能的。③從合意到關(guān)系——關(guān)系契約理論有關(guān)關(guān)系契約的理論，可參見內(nèi)田貴的名著：《契約的再生》；另外還有麥考尼爾：《社會契約論》。A、責任依據(jù)：契約，不僅因為當事人合意而成立，之前當事人之間存在著共同體的關(guān)系。B、責任內(nèi)容：違反了共同體的義務，相對人因信賴而支出的費用及法律地位的變化，都可在損害賠償?shù)姆秶?請同學們注意以上三種理論與合同制度的基本原理之間的關(guān)系。（二）偶發(fā)事故型締約過程中，由于發(fā)生事故而導致當事人的權(quán)利受到侵害。最著名的莫過于1911年德國“地氈卷案”：顧客A到商店甲購買地氈，在店員C的幫助下進行挑選。此時，兩卷豎立的氈卷由于店員的觸碰而傾倒，砸傷了顧客A及她的女兒B。在德國法上，由于無法通過行為法獲得救濟，因此帝國法院采納來締約過失的理論。當時法官以“隨后即將訂立的合同的一種事前的效應”為由，適用合同責任。但設想以下情況：上述事例中，顧客A只是到商店來看看，根本沒有打算購買。此時，帝國法院的理由就站不住腳了。因此，此后的判決理由傾向于承認一種“法定”，并非來源于合同本身的責任。也有學者認為，到商店去，即使沒有購物的意圖，也受到締約過失的保護。“這是因為百貨商場的裝潢也在實現(xiàn)與這些人的溝通，并興許在以后引起買受行動?！倍?、契約締結(jié)型（一）契約無效型X公司與Y研究所簽訂了協(xié)議，由研究所開發(fā)增強記憶能力的藥物甲，X公司則負責市場開發(fā)與營銷。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)所謂的藥物甲，從一開始就是某研究院杜撰實驗數(shù)據(jù)的結(jié)果，該開發(fā)項目就失敗了。X公司之前已經(jīng)為此投入了100萬元。1、合同效力原始不能，合同無效。2、締約過失責任因為相信合同是有效的，要賠償由此而生的損害。①責任基礎——誠信原則論合同締結(jié)之際，根據(jù)誠信原則，要負擔防止合同無效給相對人帶來損害的義務。A、相對人惡意的場合：如果合同無效的情形相對人知悉的場合，沒有必要承認締約過失責任的存在。B、相對人過失的場合：相對人不知無效的情況，是因為其過失時，是否要承認締約過失？免責肯定說：合理信賴的不存在。免責否定說：Y研究所自身責任的存在；過失相抵。②責任內(nèi)容相信合同有效而生的損害（信賴利益），包括支出的無用費用、締約機會的喪失等。（二）不當勸誘型相對人在締約過程中受到了不當勸誘，締結(jié)了與本來愿望不相符的合同。X看到Y(jié)張貼的干洗加盟店征集廣告，于是到Y(jié)處打聽有關(guān)的消息。Y根據(jù)自己的調(diào)查結(jié)果告知X，如果將干洗店開在車站附近，每月至少有1萬到1萬5千元的利潤。于是，X與Y締結(jié)合同，交納了開業(yè)許可資金5萬元，同時每月將上繳營業(yè)額的3%作為廣告贊助費用。但Y的調(diào)查是極其粗糙的，X開業(yè)后的利潤連預期的一半都達不到。一年后，X的干洗店歇業(yè)。1、問題點如果此時承認Y的責任，則可能與合同法基本原理——自己責任——相抵觸。交易社會中，需要自己收集情報。2、責任的基礎此時要承認責任，就必須承認情報提供義務的存在。根據(jù)誠信原則，當事人在締約時產(chǎn)生了緊密的關(guān)系，情報提供義務是以誠信原則為基礎的。①積極行為型——不實表示對相對人作出了積極的不實表示的場合，要承認義務存在，須從以下方面考慮。A、不實表示的危險性：做出了不實表示，相對人錯誤決定的危險性就高。B、表示者的歸責性：表示者親自做出了不實的表示，在此限度內(nèi)課以責任。②消極行為型——情報提供義務要對當事人一方課以情報提供義務，要從以下兩方面考慮。A、禁止加害他人：如果不提供一定的情報，對方就會受到損害，此時必須提供信息。B、專家的責任回復實質(zhì)的合同自由對專家的社會信賴所產(chǎn)生的責任3、責任內(nèi)容由于訂立的于意愿不符的合同，由此而支出的費用等損害需要得到賠償。小結(jié)：以上各種情況，學說上可以通過誠信原則加以說明，也可以從其它視角進行論證。因此，締約過失的責任基礎會有不同的認識，而其各種情況的差異很大，統(tǒng)一把握的難度顯而易見。第三節(jié)合同法的規(guī)定第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。一、基本立場1、于德國法類似，合同法采取的是“權(quán)利·法益指向型”的模式。42第一款類似于交涉破裂、第二款是不實表示與情報提供義務，第三款表明了締約過失是以誠信原則為基礎，學者將義務統(tǒng)稱為“先合同義務”?？傮w上看，先合同義務是為了保護相對人的人身和財產(chǎn)，從大的方面進行分類，可以分為忠實義務（說明、通知和保密等義務）和保護義務。2、有學者認為42條是有關(guān)締約過失的一般條款，有的學者則認為應將締約過失的情形限制在42條的范圍之內(nèi)，理由是體系上的。3、還有一個問題，42條與43條的關(guān)系。由學者認為可以把兩者統(tǒng)一到締約過失制度之下。也有認為兩者的范疇并不一致。43條規(guī)定的義務在合同消滅之后仍然存在，而締約過失主要存在于締約階段，因此兩者無法統(tǒng)一。96年歐洲合同法原則第三節(jié)磋商責任第2B301條悖于誠信的磋商(一)當事人有磋商自由,對沒有達成合意不負責任"(二)但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有悖于誠實信用,則要對給對方當事人造成的損失負責"(三)一方當事人在沒有真實意圖與對方當事人達成合意的情況下從事磋商或繼續(xù)進行磋商,則為有悖于誠實信用"第2B302條違反信任如果在磋商過程中一方當事人透露了秘密信息,無論事后是否達成了合同,另一方當事人均有義務不透露該信息或為自身目的使用該信息"對違反此義務的救濟,可包括賠償所受損失以及返還另一方當事人取得的收益"二、構(gòu)成要件1、訂立合同的過程中：和臺灣法不同，沒有限定在合同締結(jié)時，所以可以認為包括了訂立合同的整個過程。2、當事人一方違反先合同義務：（1）違反告知說明義務：以不涉及隱私為界限。例：饑餓的Rhodes人。（2）違反保密義務（3）惡意磋商。如為了不讓競爭對手有精力做其他事情，故意與其進行磋商，但久不簽約。（4）中斷締約。如長期談判后，在簽約前，突然無理由中斷。（5）違反保護義務3、當事人有過錯42條要求當事人惡意、故意，顯然要求當事人存在主觀上的過錯。4、有損害發(fā)生三、賠償范圍通常認為包括以下方面：1、信賴利益：因相信合同能成立而受到的損失。包括：訂約費用；履約準備費用；失去締約機會的損失。有認為賠償總額不超過履行利益，這是受了德國法的影響。德國法規(guī)定，意思表示的無效給相對人造成損害的，表意人的賠償以履行利益為限。但這只是原則性的規(guī)定。在具體的場合，多數(shù)不限于履行利益。但現(xiàn)在通常認為不以此為限。2、履行利益：在締約之際，未盡通知、說明義務等而導致對方受到損失時，賠償范圍包括如果合同有效，當事人可以獲得的利益。3、維持利益：相對人的人身受到損害時，賠償?shù)姆秶鸀橄鄬θ耸艿降囊磺袚p失。*請各位同學分析一下，在違反特定類型的先合同義務時，各自的賠償范圍如何確定。四、體系問題：締約過失有什么用？1、違反保護義務的場合回到“地氈卷案”，看看以下規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。*此時，完全可以適用法加以解決。只有德國、希臘、奧地利在違反保護性義務的場合承認締約過失。但學者認為，從歐洲共同的角度看，“地氈卷案”所體現(xiàn)的傾向是誤導。近年來，德國法在這種場合也缺乏排他性地承認締約過失的判決。但舊判決在德國法學家的頭腦中根深蒂固。2、違反忠實義務的場合這時的當事人締結(jié)了本不想加入的合同，或是締結(jié)了與自己意圖不符的合同。此時，可以通過合意瑕疵理論加以處理。這樣既可以回避誠信等彈性條款的適用，還可以引入行為責任。合同法58條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。3、體系的混亂現(xiàn)在出現(xiàn)了任意擴大締約過失范疇的傾向。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（草案）第14條是關(guān)于合同法42條“其他違背誠實信用原則的行為”的解釋，其中：第10款規(guī)定：無權(quán)代理人的無權(quán)代理未獲追認；第11款規(guī)定：限制民事行為能力人簽定的合同未被法定代理人追認4、何去何從？在我國法的語境下考慮這個問題，一定要主要到我國法與德國法的巨大差異?；蛟S，締約過失的引進帶有很大的盲目性，它的功能在中國不具有“獨自性”。即使取消締約過失，也不會有大的問題。這樣的情況在我國不是唯一的，代位權(quán)也是一例。

第六章合同的履行第6-1章雙務合同履行中的抗辯權(quán)第一節(jié)概述一、履行抗辯權(quán)的概念雙務合同履行中的抗辯權(quán)：由稱不履行抗辯權(quán)，是指一方當事人享有的對抗對方當事人履行請求權(quán)的權(quán)利，屬于延期的抗辯權(quán)。此權(quán)利基于雙務合同的特性：雙方的給付互為前提。二、特征1、屬于延期的抗辯權(quán)：其行使并不消滅合同的履行效力，也不構(gòu)成合同解除的原因，而只是暫緩履行。2、是法律賦予一方當事人的自助權(quán)，其行使不需要借助于對方的意思表示，也不必經(jīng)過訴訟或仲裁程序，只要符合法定的條件，當事人就可自行行使。3、是不履行抗辯權(quán)。發(fā)生于合同未履行或未完全履行時，即合同處于履行階段，此時的不履行尚未構(gòu)成完全意義上的違約，因此，雙務合同的履行抗辯權(quán)并不是對違約的抗辯權(quán)，也不是違約救濟權(quán)。三、種類包括：同時履行抗辯權(quán)；后履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)。第二節(jié)同時履行抗辯權(quán)合同法66條：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。一、雙務合同債務的牽連性通常，履行抗辯是從雙務合同債務的牽連性方面進行說明的。合同的雙務性意味著雙方的給付具有對待給付的意義——一方的負擔給付義務就是為了讓對方負擔對待給付的義務（有因性）。1、成立上的牽連性（原始不能）一方債務因履行不能等原因不成立時，他方的債務也不成立。*對原始不能的處理，現(xiàn)在有了不同的方式。2、履行上的牽連性（同時履行抗辯）一方的債務被履行之前，他方的債務不需履行。是否承認這樣的規(guī)則，由同時履行抗辯處理。3、存續(xù)上的牽連性一方的債務在合同成立后消滅，他方的債務也消滅。是否這樣處理，屬于危險負擔的問題。二、同時履行抗辯權(quán)的功能1、防御功能同時履行抗辯權(quán)首先是防御相對人請求。（1）相對人可能的請求權(quán)：履行請求；債務不履行的損害賠償請求；解除合同后請求回復原狀。94條：當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，可以解除合同。97條，合同解除的，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。（2）債務人要拒絕以上的請求，必須有債務不履行的正當化理由，這就是同時履行抗辯。2、擔保功能（1）債務人可以根據(jù)同時履行抗辯拒絕相對人的履行請求，而相對人的履行可以消滅履行抗辯，從而債務人可以通過主張履行抗辯來確保自己債權(quán)的實現(xiàn)。（2）與留置權(quán)的區(qū)別在功能上，兩者可以實現(xiàn)同樣的目的。區(qū)別在于，同時履行抗辯在當事人之間被承認；而留置權(quán)作為物權(quán)，可以對第三人主張。三、要件1、存在有效的雙務合同，雙方的給付系同一合同66條規(guī)定：雙方互負債務。從字面上看，不限于同一雙務合同，但通說認為應限于同一雙務合同。相對人（原告）須證明雙方締結(jié)了雙務合同，并且該合同為原告的請求基礎。（1）不動產(chǎn)買賣①當事人的義務賣方的義務是交付標的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，賣方的義務是支付價款，價款的對待給付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)。②作為原則，不動產(chǎn)的交付與價款的支付之間不存在對價關(guān)系，同時履行抗辯不適用。③標的物的交付在合同（交易）上具有重要意義的場合，例外地承認同時履行抗辯的適用。*買房子？（2）委托合同①當事人的義務受托人的義務是完成委托事項，委托人的義務是支付報酬。②委托人的支付報酬義務是在受托人完成委托事務后，因此不成立同時履行抗辯。③但如果委托事務產(chǎn)生的物的返還，是受托人在事務完成后的義務，與委托人的報酬支付義務成立同時履行的關(guān)系。（3）繼續(xù)供給合同一般而言，買受人本期的給付與出賣人下期的供給之間，成立同時履行的關(guān)系。（4）非雙務合同的擴張從當事人公平的角度出發(fā)，即使不存在雙務合同，也承認同時履行的適用。①明文規(guī)定的場合190條：贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。②無明文的場合A、雙務合同無效合同無效，雙方負有回復原狀的義務。該義務具有同樣地目的，因此適用同時履行抗辯。B、因欺詐、脅迫被撤銷合同被撤銷后，雙方也負有回復原狀的義務。同時履行否定說：欺詐、脅迫的得利是因侵害決定自由而獲得的，其返還不是簡單的雙務合同的清算關(guān)系。同樣，得利的占有是由于行為而發(fā)生，因此留置權(quán)也不適用。同時履行肯定說：這樣的場合與雙務合同的清算沒有什么區(qū)別，欺詐、脅迫的問題可以通過損害賠償?shù)姆绞浇鉀Q。2、合同的履行沒有先后順序？所謂的“同時”，指的是基于對價關(guān)系，給付之間的對等性?，F(xiàn)實的同時是無法實現(xiàn)的。3、雙方的履行都已屆期。4、相對人沒有履行自己的給付或履行不符合約定。問題在于，如果相對人不完全履行的場合，是否以及如何行使同時履行抗辯權(quán)。一般認為，應通過誠信原則限制同時履行抗辯的主張。合同法采用的是“相應”的用語。（1）相對人部分履行：債務人就相對人未履行部分可主張抗辯；（2）相對人未支付違約金：通常可以成立同時履行抗辯，因為違約金是相對人義務的延長，具有同質(zhì)性；若為懲罰性違約金，則不成立同時履行抗辯。四、效果在訴訟中，同時履行的主張效果，因相對人的請求而異。1、相對人（原告）請求履行如果此時，債務人的同時履行抗辯被承認，學者認為應作出同時履行的判決。（1）判決的內(nèi)容作為接受相對人對待給付的交換，債務人應履行給付義務。*原告勝訴還是被告勝訴？（2）判決的執(zhí)行強制執(zhí)行的開始條件是相對人履行對待給付，并提供有關(guān)的證明。*債務人能否提出請求相對人履行？2、債務人不行使同時履行抗辯權(quán)（1）相對人的履行請求債務人沒有行使抗辯權(quán)，相對人的履行請求就應該被許可。（2）相對人提出其他請求比如相對人請求債務人承擔不履行的損害賠償責任。A、存在效果說——遲延責任的不發(fā)生；抵銷的禁止。理由：雙務合同的牽連性B、行使效果說——債務人不行使抗辯權(quán)，相對人的請求會被法院承認。理由：權(quán)利的保護可以被放棄，是否行使屬于權(quán)利人的意思。第三節(jié)不安抗辯權(quán)一、含義1、雙務合同中，債務人在應先為履行的場合，出于擔心無法獲得相對人的對待給付的原因，能中止自己的履行的權(quán)利。2、問題在于，既然當事人之間有債務人先履行的合意，為什么不遵守？二、權(quán)利基礎（學說）1、信用基礎喪失說不管有沒有先履行的合意，都可以拒絕先履行。①先履行的合意是由于相對人的信用而產(chǎn)生的；②相對人信用的喪失，債務人履行義務的前提也就失去了；③這樣的話，先履行的合意就被否定了，回到了雙務合同應同時履行的原則。*問題在于，如果相對人提出履行請求，法院判決同時履行，則相對人的期限利益喪失。2、履行期的合意限定說即使合意確定的履行期屆滿，也可以拒絕履行。（1）義務違反說①當事人負有維持對對待給付的信賴的義務；②違反了該義務，即使履行期到來，也可以拒絕履行。（2）對價關(guān)系說①雙方債務具有對價關(guān)系；②對價取得有很大的危險性時，為了保全取得對價的權(quán)利，可以拒絕履行。三、我國法的要件1、雙務合同有先履行的合意2、先履行的債務人有無法獲得對價的擔心（1）判斷要素①對待給付的重要性：對待給付越重要，無法獲得對待給付的擔憂就越應當受到重視。②不履行的蓋然性：蓋然性越高，越是擔憂。（2）不履行的征兆（68條）①經(jīng)營狀況嚴重惡化②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務③喪失商業(yè)信譽④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形債務人有舉證責任，“當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任?！?、對價可能無法獲得的情形出現(xiàn)在合同締結(jié)后，履行之前這是典型的情況。如果這些情形出現(xiàn)在合同締結(jié)時，如何處理？①合意瑕疵說：通過欺詐、錯誤等制度加以解決。②不安抗辯權(quán)肯定說：這樣的場合，也有無法獲得對價的擔心，有必要承認抗辯權(quán)；但債務人明知或容易得知的場合除外。4、阻卻要件：對方提供適當擔保時，應當恢復履行。合同法69條規(guī)定，相對人適當擔保的提供，可以阻卻不安抗辯權(quán)。此時，無法獲得對價的擔憂已經(jīng)被“治愈”了。*若存在相對人不履行的風險由債務人負擔的合意，也可以阻卻不安抗辯。四、效果1、防御的效果（1）中止履行，須及時通知對方（2）可以對抗相對人的履行請求（3）不陷入債務不履行2、攻擊的效果69條：中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。第6-2章情事變更第一節(jié)制度基礎一、含義合同締結(jié)后，發(fā)生了當事人無法預見的基礎性事實的變化，按照當初的合同內(nèi)容履行的話，對當事人過分苛刻，此時，允許當事人有變更或解除合同的權(quán)利。⑴“情事”：指合同成立后出現(xiàn)的不可預見的情況；“變更”：是指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常變動?！鼻槭伦兏瓌t：是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)履行會顯失公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。⑵要件：出現(xiàn)了情事變更情事變更出現(xiàn)在債成立之后當事人事先無法預料，且不可歸責于當事人此時若債務履行，一方當事人會受明顯損害，達到顯失公平的程度二、制度基礎（一）通常的學說A、約款說a、前提說“謂前提者，乃當事人意思表示之附款，而尚未至條件之程度也。亦即意思表示之內(nèi)容，僅在某種狀態(tài)繼續(xù)存在或存在之際，始生法律效力，其與條件不同者，乃其法律效力是否發(fā)生，并不以將來某不確定事實之是否發(fā)生為關(guān)鍵。存在之狀態(tài)，不論系積極的或消極的、法律的或事實的、一時的或永久的，均非所問。”b、默示條款說當事人之為法律行為，必以某種事件狀態(tài)之繼續(xù)存在為基礎，此一事件狀態(tài)之繼續(xù)存在。雖當事人未明定于契約，然法律性質(zhì)上，乃當事人對該法律行為效力之一種默示?！盉、相互性說德國法學家柯克曼（Kruchmann）主此說，認為情事變更原則，乃基于雙務契約相互性。C、行為基礎說德國·奧特曼（Ortmann）提出（1921年）。認為，法律行為的基礎，不是要件，也不是意思表示，而是對于該意思表示基礎之一種觀念。不僅相對人須認識其重要，且須未曾提出異議，在多數(shù)當事人場合，更須彼此有共同之認識始可。D、法律制度說認為是對于無辜的當事人在遇到無法遇見的情事變化時，并承受不公平的結(jié)果時，給予法律上救濟的制度。E、誠信衡平說英美法與大陸法有兩個民法法理指導支柱存在，即衡平法（equitylaw）與誠信原則（TrneundGlauben）。（二）近來的說明——合同拘束力的界限出現(xiàn)當事人無法預見的情況變化，該風險并沒有在當事人之間進行分配，此時應允許變更或解除合同，理由如下：①主觀的說明：此時，當初合同的拘束力不存續(xù)，因為與當事人的意思相反。②客觀的說明：如果讓當初的合同效力繼續(xù)存在，違反了合同正義的要求，會出現(xiàn)不公平的結(jié)果。第二節(jié)類型與效果一、基本類型通常有三種基本類型1、經(jīng)濟的不能：由于戰(zhàn)爭、災害等，使一方當事人的履行變得十分困難。2、等價性障礙：情事的變更，使給付之間失去等價性。3、目的實現(xiàn)不能：情事的變更，使合同的目的無法實現(xiàn)，即使得到對待給付也是如此。二、效果1、經(jīng)濟不能與等價性障礙的場合（1）一般認為，包括以下兩個方面的效果：①變更合同，對債務履行不公平的結(jié)果進行修正。A、相對人能否拒絕變更合同的請求？否定說：從維持合同的角度出發(fā)肯定說：從合同自由的角度出發(fā)B、變更內(nèi)容的確定法院合理地變更，不限于當事人主張的范圍。②解除合同：因情事變更的出現(xiàn)，使債權(quán)債務存在的客觀基礎失去，則消去該債權(quán)債務關(guān)系及派生的某些求償關(guān)系。A、通說認為，變更合同優(yōu)先（第一次效力說），在變更可能性不存在時，才可解除合同。B、選擇可能說：合同基礎發(fā)生變化，合同效力的存續(xù)應由當事人意思決定，允許當事人自由選擇。*再交涉義務論1、再交涉義務的理論基礎有理論認為，出于對私法自治的尊重，以及他律解決的困難，提倡當事人之間存在再交涉的義務。2、再交涉義務的內(nèi)容：（各個學者提出的內(nèi)容基本是一致的）交涉開始義務（交涉提出義務、交涉接受義務）提案義務（提案提出義務、提案討論義務、替代提案提出義務）交涉促進義務（交涉日期、場所設定義務、交涉情報提供義務）誠實交涉義務3、再交涉義務的要件（1）成立要件變更請求權(quán)的產(chǎn)生再交涉的必要性——按照客觀的理解，難以確定合同變更的內(nèi)容。（2）阻卻要件交涉力明顯差異變更的迫切性——例如合同的標的物是不易保存的。4、違反再交涉義務*德國法上，再交涉義務被認為屬于“不真正義務”，因此違反該義務不會產(chǎn)生責任，只是會給自己帶來不利益。（1）變更請求的相對人違反義務相對人拒絕再交涉的場合，變更請求人的變更請求應該得到承認。（2）變更請求人違反義務如果此時以情事變更為由請求變更合同，則要否定或限制請求人的變更請求。*此時，再交涉義務被定位為達到變更或解除合同的途徑，而不是情事變更原則適用的獨立效果。2、目的實現(xiàn)不能（1）目的不是當事人的主觀目的，而是合同的客觀目的。（2）目的無法實現(xiàn)，以社會上通常的判斷為準。（3）效果：解除合同。三、遲延履行與情事變更若債務人陷于遲延履行，能否主張情事變更？1、肯定說：以損害賠償責任為限。2、否定說：不滿足情事變更的要件。

第6-3章合同法的任意規(guī)定為了補充當事人的意思，使合同能得到順利的履行，合同法有一些履行方面的任意規(guī)定。一、合意補充合同法61條：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。此時的再交涉義務屬于“行為義務”的范疇，不要求特定結(jié)果出現(xiàn)——可以想象，通常無法達成協(xié)議。從這個條文可以很明顯地看出維持合同的立場。二、任意規(guī)定合同法62（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。①行業(yè)標準，沒有國家標準而又需在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)標準，由國務院行政主管部門制定并報國務院標準化行政主管部門備案的標準。②通常標準：同類標的物在市場上的中等品質(zhì)。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。①原則：往取債務