論商業(yè)賄賂的法律規(guī)制分析研究 開題報(bào)告

開題報(bào)告題目論商業(yè)賄賂的法律規(guī)制一、綜述本課題國內(nèi)外研究動(dòng)態(tài)，說明選題的依據(jù)和意義商業(yè)賄賂作為市場領(lǐng)域一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，歷來是各國法律包括刑法等關(guān)注的焦點(diǎn)。但是，商業(yè)賄賂如同一場可怕的瘟疫，在商業(yè)領(lǐng)域不斷滋生蔓延，迅速感染了各個(gè)行業(yè)和部門，并且有了愈演愈烈的跡象。賄賂手段及其形式趨于高雅化、智能化、情感化、長線化和合伙化。由于各國法律政策的趨向不同，各國對商業(yè)賄賂的規(guī)制也有很大的差異。為了遏制我國商業(yè)賄賂違法現(xiàn)象的發(fā)生，必須對現(xiàn)有法規(guī)進(jìn)行比較研究，找出一個(gè)切實(shí)可行的控制商業(yè)賄賂蔓延的方案。（一）國外研究動(dòng)態(tài)西方國家較早的關(guān)于防治商業(yè)賄賂的法律條文見于德國1909年《反不正當(dāng)競爭法》，其中相關(guān)一部分是在對1896年《反不正當(dāng)競爭法》修訂以后才出現(xiàn)的，這是世界上最早作為特別法來禁止商業(yè)賄賂的法律。另外，英國1906年頒布的《防止賄賂法》，美國1914年的《克萊頓法》，前蘇聯(lián)1918年頒布的《蘇俄人民委員會關(guān)于賄賂行為的法令》等，都有關(guān)于商業(yè)賄賂的有關(guān)條款。由于各國對于“不正當(dāng)競爭行為”的界定不同，比如有的國家把壟斷行為、限制競爭行為也算作不正當(dāng)競爭行為，而有的國家則沒有將此包括進(jìn)去。因此，在立法方式上，比如德國就會以特別法的形式專門規(guī)定《反不正當(dāng)競爭法》來制止不正當(dāng)競爭行為，其中有關(guān)于商業(yè)賄賂的條款；而美國，則是在制定《反壟斷法》時(shí)，以制止壟斷為首要任務(wù)的同時(shí)附帶有規(guī)范不正當(dāng)競爭行為譬如商業(yè)賄賂的條款。由于商業(yè)賄賂行為既可以看做是一種違法犯罪行為，也可以看做是一種民事行為，相應(yīng)的就有不同的處罰方式。德國在考慮商業(yè)賄賂行為的違法犯罪界限時(shí)，主要是借鑒了英國1906年《防治賄賂法》的立法旨意，將商業(yè)賄賂的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在行為人從事行為的方式及其損害的對象上。簡言之，只要行為人從事的行為是“腐敗性質(zhì)”，即行為人賄賂對方之后以“不正當(dāng)方式”獲得了優(yōu)待，其行為就構(gòu)成了非法的商業(yè)賄賂。即便同是犯罪行為，各國在法益保護(hù)方面也各有傾向點(diǎn)。美國和挪威將其隸屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，表明立法者認(rèn)為該罪侵犯的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)；德國和芬蘭將其列于市場秩序之下，表明立法者認(rèn)為該罪侵害的法益是市場秩序。商業(yè)賄賂發(fā)生的主體首先是各私營部門。如果私營部門的各單元內(nèi)部能建立自我約束機(jī)制，無疑可以從根本上消除商業(yè)賄賂。1996年聯(lián)合國大會通過的《反對國際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為宣言》就對國際商業(yè)交易的公私營企業(yè)設(shè)立了道德標(biāo)準(zhǔn)。對其執(zhí)行情況所作的調(diào)查來看，作出答復(fù)的47個(gè)國家當(dāng)中大多數(shù)國家的法律制度將本國國民，包括個(gè)人、公私營公司和國營公司（在阿根廷、奧地利、保加利亞、捷克、瑞士和瑞典，只有個(gè)人的賄賂行為才是刑事犯罪）賄賂外國公職人員的行為定為刑事犯罪，在有些國家，如盧森堡等國長期以來從來不把賄賂外國人當(dāng)作犯罪，盡管近些年這些國家已經(jīng)意識到這一點(diǎn)并開始進(jìn)行有關(guān)立法。在商業(yè)賄賂的調(diào)查機(jī)制上，一些國家的制度規(guī)定賦予了商業(yè)賄賂調(diào)查機(jī)構(gòu)較大而充分的調(diào)查權(quán)力。例如，印度《1988年防止賄賂法》規(guī)定，如果警官有理由懷疑發(fā)生了依照該法第十七條有權(quán)調(diào)查的違法行為，他可檢查涉嫌違法人員的銀行賬目，也可以檢查與涉嫌替違法人員保管金錢的任何其他人員的銀行賬目，并且可以獲取有關(guān)賬目的證據(jù)復(fù)印件。而包括我國在內(nèi)的其他一些國家，則只有在涉及刑事犯罪時(shí)候因調(diào)查需要才能使用公權(quán)力，并且在針對不同領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為的權(quán)力行使主體方面各有不同要求。在世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的全球化后，各國及有關(guān)地區(qū)之間也加強(qiáng)了反商業(yè)賄賂方面的合作，制訂和通過了一系列公約以增強(qiáng)各國之間反腐敗包括防治商業(yè)賄賂的共識，如2000年通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》。所有此類共識的達(dá)成和在司法調(diào)查與訴訟上的協(xié)助制度的建立，無疑在全世界范圍內(nèi)編織了一張防治商業(yè)賄賂的大網(wǎng)。（二）國內(nèi)研究動(dòng)態(tài)早在改革開放之初，我國就從經(jīng)濟(jì)立法上對商業(yè)賄賂問題進(jìn)行規(guī)制，但多散見于國務(wù)院的行政法規(guī)中。如1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出：“競爭要嚴(yán)格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進(jìn)行，不得弄虛作假，行賄受賄?！睂τ谌绾谓缍ㄉ虡I(yè)賄賂的內(nèi)涵和外延等問題，當(dāng)時(shí)并沒有涉及。通常認(rèn)為，我國立法上第一次明確提出商業(yè)賄賂問題并最早將商業(yè)賄賂行為規(guī)定為違法行為的法律條文是1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！倍?995年2月28日的《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》第九條明確規(guī)定了“公司、企業(yè)人員受賄罪”，成為了1997年《中華人民共和國刑法》第一百六十三條、第一百六十四條的藍(lán)本。但“商業(yè)賄賂”作為法律專有名詞則出現(xiàn)在1996年國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫時(shí)規(guī)定》中。同時(shí)，兩部法律法規(guī)都規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任”。另外，在《公司法》、《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《對外貿(mào)易法》等法律法規(guī)中也有類似的禁止商業(yè)賄賂行為的規(guī)定，《刑法修正案（六）》和《意見》對此進(jìn)行了完善，《刑法修正案（七）》也擴(kuò)充了受賄罪的主體范圍?？梢姡谭ㄊ且?guī)制商業(yè)賄賂行為的最后手段，但問題在于，刑法可否發(fā)揮最后權(quán)益保障性機(jī)能或全面地懲治該行為，這是值得深入研究的。從1981年6月到1995年10月，全國人大常委會共頒布了24個(gè)單行刑法。由于1979年刑法產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及社會關(guān)系相對簡單的時(shí)代，因而對于隨后因改革開放而大量出現(xiàn)的新型犯罪，難以進(jìn)行有效的調(diào)整和規(guī)制。在這種情況下用單行刑法彌補(bǔ)當(dāng)時(shí)刑法的不足，是一種很好的補(bǔ)救策略。新刑法頒布之后，立法者更傾向于更多地以法典的形式來確立、修改、補(bǔ)充刑法。至今為止除了1998年頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的決定》這一單行刑法外，未頒布過其他單行刑法。凡是關(guān)于刑法修改、補(bǔ)充的問題，都是用刑法修正案的形式解決。2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》和2008年《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）均對有效懲治商業(yè)賄賂犯罪和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的公平競爭起到了很好的作用。我國將商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定于“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”和“貪污賄賂罪”兩章當(dāng)中，其立法方式傾向于法典型立法模式。這種法典至上的思維和立法模式可以較好保持法典的統(tǒng)一性、連續(xù)性和權(quán)威性，但終將靈活性和獨(dú)立性強(qiáng)的單行刑法棄之不用，其合理性和效果值得關(guān)注和研究。《意見》不僅明確了商業(yè)賄賂的范圍、“其他單位”和“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”的認(rèn)定、醫(yī)藥購銷、工程建設(shè)、政府采購等領(lǐng)域中商業(yè)賄賂犯罪的刑事責(zé)任以及商業(yè)賄賂犯罪的犯罪對象及其數(shù)額的認(rèn)定，還對商業(yè)賄賂犯罪中不正當(dāng)利益的認(rèn)定、罪與非罪的界限問題和共同犯罪的處理依據(jù)進(jìn)行了確定。近年來隨著賄賂犯罪由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)、免費(fèi)旅游等財(cái)物以外的財(cái)產(chǎn)性利益以及晉職招工、遷移戶口、提供女色等非財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行賄賂的案件也頻繁發(fā)生。對其中一些案件特別是非財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行賄賂的案件能否認(rèn)定賄賂犯罪，理論上和實(shí)踐上均存在不同認(rèn)識。而從我國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定來看，賄賂可以是任何不正當(dāng)好處，其字面含義明顯寬于刑法規(guī)定中的財(cái)物。根據(jù)罪刑法定原則，是否有必要對財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行擴(kuò)大解釋成了當(dāng)今爭論的焦點(diǎn)。鑒于公益犯罪中存在介紹賄賂罪，有學(xué)者呼吁在商業(yè)賄賂犯罪中增設(shè)一般主體的介紹賄賂罪。但是，眾所周知，德國、日本等大陸法系國家刑法以及舊中國刑法，均不見介紹賄賂罪的規(guī)定。我國新舊刑法均規(guī)定介紹賄賂罪，源于《蘇俄刑法典》。但是，在蘇俄時(shí)代，介紹賄賂罪的成立范圍便呈現(xiàn)由寬到窄的局面，1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》則取消了介紹賄賂罪的規(guī)定，其解釋的變化與立法的變遷值得我們思考。雖然《意見》將商業(yè)賄賂和商事領(lǐng)域中的公益犯罪統(tǒng)稱為商業(yè)賄賂犯罪是符合我國社會現(xiàn)狀的，但是其刑罰設(shè)置與世界相關(guān)地區(qū)成熟的刑罰設(shè)置還有一定的距離。資格刑和罰金刑的欠缺，對商事領(lǐng)域中商業(yè)賄賂行為的懲治略顯疲軟。對公務(wù)賄賂犯罪最高刑處以死刑雖符合我國歷史以及倫理要求，但與純公務(wù)賄賂犯罪的刑罰未區(qū)別對待就略顯處罰過重。商業(yè)賄賂犯罪最高刑處以死刑的規(guī)定，不僅與現(xiàn)階段世界各國呼吁廢除死刑的行徑不一致，而且在死刑不引渡等國際原則影響下也難以保障罪刑罰相均衡原則的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)階段，我國政位多門、管理交叉而使行政成本增加、規(guī)制效益和懲治力度減弱。（三）選題的依據(jù)和意義比較各國商業(yè)賄賂立法并結(jié)合我國實(shí)踐來研究我國的商業(yè)賄賂法律規(guī)制問題，對我國而言十分必要與迫切。商業(yè)賄賂的法律規(guī)制對依法懲治商業(yè)賄賂違法行為，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)公平競爭秩序，推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)和社會誠信風(fēng)氣好轉(zhuǎn)，對國家的長治久安和社會秩序的穩(wěn)定具有重大意義。但是應(yīng)該看到，反商業(yè)賄賂制度是一個(gè)復(fù)雜的問題，這一制度本身仍不健全。進(jìn)一步從理論上深入研究、探討商業(yè)賄賂的法律規(guī)制，以及在司法實(shí)踐中如何正確理解和適用等問題，就成為當(dāng)前極有其意義，又急待解決的一項(xiàng)工作。因此，筆者將從商業(yè)賄賂的概念入手，借鑒相關(guān)國家及地區(qū)成熟的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國相關(guān)理論研究，對商業(yè)賄賂的立法現(xiàn)狀﹑商業(yè)賄賂罪的構(gòu)成要件以及我國商業(yè)賄賂制度的問題及解決等內(nèi)容進(jìn)行探討，以期對相關(guān)問題的研究有所助益。二、研究的基本內(nèi)容，擬解決的主要問題（一）研究的基本內(nèi)容及擬解決的主要問題1.商業(yè)賄賂概述這一部分主要討論商業(yè)賄賂的概念、起源、商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件，通過這一部分的闡述對商業(yè)賄賂的相關(guān)制度有初步的了解。2.比較國外對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制這一部分主要在行為方式、表現(xiàn)形式和刑罰設(shè)置上闡述各國關(guān)于反商業(yè)賄賂的相關(guān)立法，比較德國、芬蘭、美國和日本等國商業(yè)賄賂法律規(guī)制的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。3.我國對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制及其不足通過對我國商業(yè)賄賂的法律規(guī)制的了解找到不足，主要有：商業(yè)賄賂的主體范圍過窄、財(cái)產(chǎn)性利益的規(guī)定僵硬、商業(yè)賄賂與公益賄賂未進(jìn)行劃分、商業(yè)賄賂處罰機(jī)制不完善（民事賠償機(jī)制的不足、商業(yè)賄賂罪的最高刑設(shè)置不合理和資格刑和財(cái)產(chǎn)刑的欠缺）。完善商業(yè)賄賂的法律規(guī)制體系這一部分主要從民商、行政、刑法闡述了我國商業(yè)賄賂法律制度的完善，針對上面的若干問題提出一些可行性建議。（二）擬確定的論文提綱18712一、引言10559二、商業(yè)賄賂概述28369（一）商業(yè)賄賂的概念29114（二）商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式5261（三）商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件1446三、比較國外對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制16276（一）商業(yè)賄賂立法模式上的比較31037（二）商業(yè)賄賂表現(xiàn)形式上的比較22043（三）商業(yè)賄賂刑罰設(shè)置上的比較14065四、我國對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制及不足23710（一）我國對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制28277（二）反商業(yè)賄賂制度適用中的不足8549五、完善商業(yè)賄賂的法律規(guī)制23431（一）民商立法方面21516（二）行政立法方面28369（三）刑事立法方面16655六、結(jié)束語三、研究步驟、方法及措施（一）研究步驟1．選定論文題目主要是確定論文題目以及指導(dǎo)老師。2．完成文獻(xiàn)綜述以及開題報(bào)告主要是要收集、整理和歸納所需要的資料，確定文章的基本框架、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，列出論文提綱。3．完成論文初稿主要是要在第二步的基礎(chǔ)上初步完成論文全文。4．修改、論文定稿主要是對論文初稿中的不足部分進(jìn)行修改，并最終定稿。（二）研究方法及措施首先通過查找文獻(xiàn)，查看有關(guān)的著作和論文，補(bǔ)充理論知識，彌補(bǔ)自身理論知識的不足。其次通過文獻(xiàn)索引法、歸納法、調(diào)查研究法以及比較分析方法等方法，以網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊雜志、圖書為研究工具，對各個(gè)問題進(jìn)行有效的歸納和整理，運(yùn)用價(jià)值分析法、規(guī)范分析法、歷史分析法等法學(xué)研究方法在綜合比較的基礎(chǔ)上提出一系列自己的看法。四、研究工作進(jìn)度序號時(shí)間內(nèi)容12013年11月30日前教師報(bào)選題、下發(fā)學(xué)生22013年12月31日前確定選題、教師下達(dá)畢業(yè)論文任務(wù)書32014年3月6日前交文獻(xiàn)綜述及開題報(bào)告，并組織開題報(bào)告答辯42010年3月30日前交外文文獻(xiàn)定稿52010年4月16日前學(xué)院中期檢查論文進(jìn)展情況62010年5月10日前交論文初稿，指導(dǎo)教師提修改意見72010年5月16日前論文修改，交評閱教師評閱82010年5月30日前完成論文，交電子稿和紙質(zhì)稿4份92010年6月8日前論文答辯102010年6月9日—6月15日資料整理及歸檔、學(xué)院自查與交流五、主要參考文獻(xiàn)[1]陳興良．關(guān)于賄賂的比較研究，當(dāng)代中國刑法新理念[M]．重慶：中國政法大學(xué)出版社，1996：946．[2]孫載夫主編.治理商業(yè)賄賂對策研究[M].北京：中國方正出版社，2006，9：107，279.[3]梁根林.刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮[M].北京：法律出版社，2005，1：210.[4]付立忠.探秘商業(yè)賄賂犯罪[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2006，12：248.[5]最高人民法院刑事審判一至五庭主編.刑事審判參考[M].2009年第一集：總第66集.北京：法律出版社，2009，6：181.[6]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2007，9：572-890.[7]柳忠衛(wèi)，汪雷．商業(yè)賄賂犯罪立法比較研究，載于秦瑞基，胡常龍主編商業(yè)賄賂犯罪問題研究[M]．濟(jì)南：山東大學(xué)出版，2007，5：117-118．[8]徐久生，莊敬華譯.德國刑法典（2002年修訂）[M].北京：中國方正出版社，2004，1：254.[9]秦瑞基，胡常龍主編.商業(yè)賄賂犯罪問題研究[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007，5：108-281.[10]盧勤忠．刑法修正案（六）與我國商業(yè)賄賂犯罪立法，載于秦瑞基，胡常龍主編商業(yè)賄賂犯罪問題研究[M]．濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007，5：108．[11]王云海.美國的賄賂罪實(shí)體法與程序法[M].重慶：中國政法大學(xué)出版社，2002：4.[12]李振華．商業(yè)賄賂的立法比較與反思，載于秦瑞基，胡常龍主編商業(yè)賄賂犯罪問題研究[M]．濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007，5：153．[13]屈學(xué)武.關(guān)于金融刑事立法改革的法律構(gòu)想，張智慧，劉遠(yuǎn)主編金融犯罪與金融刑法新論[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2006，7：101.[14]魯晨生．論商業(yè)賄賂犯罪的立法比較與優(yōu)化，載于秦瑞基，胡常龍主編商業(yè)賄賂犯罪問題研究[M]．濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007，5：130．[15]張明楷．外國刑法綱要[M]．清華大學(xué)出版社，1999，4：392．[16]葛進(jìn)．商業(yè)賄賂行為的刑法學(xué)思考，載于秦瑞基，胡常龍主編商業(yè)賄賂犯罪問題研究[M]．濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007，5：281．[17]趙秉志，王志祥，郭理蓉.聯(lián)合國反腐敗公約暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004，1：12.[18]參見李衛(wèi)紅，王國宏．論商業(yè)賄賂犯罪[J]．中外法學(xué)，1996，2：27-31．[19]秦瑜，程文斌．芻議商業(yè)賄賂犯罪法定刑設(shè)置的立法缺陷[J]．河北法學(xué)，1999：2．[20]鐘文興.論商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制[J].理論廣角，20