印度EPC項(xiàng)目收尾風(fēng)險及應(yīng)對措施

本文以印度R工程為例，分析印度EPC工程收尾風(fēng)險并提出應(yīng)對措施。糾紛的產(chǎn)生2004年，中國D公司與印度業(yè)主簽訂R工程1x300MW常規(guī)火電EPC總包合同，工期33個月。R工程于2008年9月實(shí)現(xiàn)商業(yè)運(yùn)行，拖期逾一年。為此，D公司向業(yè)主遞交工期延誤報告，主張拖期由業(yè)主和第三方原因?qū)е?，D公司不承當(dāng)責(zé)任。業(yè)主于2010年收尾談判中確認(rèn)了D公司僅承當(dāng)少量天數(shù)的工期責(zé)任,但在翌年初，又提出讓D公司承當(dāng)一年工期責(zé)任的要求，相應(yīng)罰款額將達(dá)合同總價的10%,雙方不能就此達(dá)成一致意見，糾紛產(chǎn)生。2011年中國春節(jié)假期期間，業(yè)主突然向銀行發(fā)出沒收履約保函的索賠，意圖迫使D公司同意承當(dāng)一年工期責(zé)任并支付巨額合同罰款，雙方糾紛激化。糾紛應(yīng)對措施R工程履約保函為見索即付獨(dú)立保函，依據(jù)國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)那么》的規(guī)定，銀行一般在5個工作日內(nèi)支付款項(xiàng)。為確保保函平安，D公司迅速成立專案工作組，制定"以打促和"總原那么，同時在國內(nèi)、國外開展工作。國內(nèi)人員負(fù)責(zé)與中國的銀行溝通，向其說明自己的合同履約情況及業(yè)主的違約情況，希望銀行拒付或盡量拖延支付時間，同時聯(lián)系國內(nèi)法院，商議以業(yè)主"保函欺詐"為由起訴，以到達(dá)止付目的。國外人員負(fù)責(zé)聯(lián)系業(yè)主及代理，力促雙方通過談判化解糾紛，同時請當(dāng)?shù)芈伤泳o起草起訴文書，做好"打"的準(zhǔn)備。公司在第一時間向中國駐當(dāng)?shù)仡I(lǐng)事館匯報了相關(guān)情況,總領(lǐng)事親自向邦電力部長致函，希望通過政府向業(yè)主傳達(dá)和解之意。但由于印度民選政治的特點(diǎn)，收效甚微。從業(yè)主選擇在中國公休假期間突然發(fā)起索賠，便可預(yù)見雙方談和之路荊棘滿地。不出所料，雙方的談判在業(yè)主提出更加荒謬的要求后，以失敗告終。雖然在國內(nèi)銀行反復(fù)的澄清和說明后，印度銀行將付款拖延了十幾日，但始終沒有找到拒付的實(shí)質(zhì)理由,印度銀行最終向業(yè)主支付了款項(xiàng)，隨即中國的銀行向印度銀行也支付了反擔(dān)保函項(xiàng)下的款項(xiàng)。但這并不是結(jié)局，D公司還有最后一個選擇一一司法救濟(jì)。由于R工程涉外，且保函適用印度法，所以D公司決定在印度起訴。當(dāng)時，中國和印度都沒有專門針對獨(dú)立保函的法律法規(guī)，相關(guān)案件只能援引與之相關(guān)的其他法律。D公司援引《印度仲裁與調(diào)解法》，以"業(yè)主欺詐"及"承包商享有特別衡平權(quán)"為由，主張保函止付及其他權(quán)利，向法院提起訴訟。經(jīng)審理，法院以仲裁程序還未實(shí)質(zhì)啟動為依據(jù)，將本案定性為仲裁前的財(cái)產(chǎn)保全案。由于業(yè)主在2010年已確認(rèn)工期延誤的具體天數(shù)，且在往來信函中并未說明此為臨時或初步的認(rèn)定，所以法院確認(rèn)了申請人享有特別衡平權(quán)，并在庭審翌日下達(dá)了凍結(jié)保函款項(xiàng)的裁定，同時指示雙方就合同糾紛盡快啟動仲裁。仲裁過程一、前期工作合同約定的仲裁機(jī)構(gòu)是國際商會仲裁院，仲裁地為印度加爾各答，準(zhǔn)據(jù)法為印度法，所用語言為英語，這一切對D公司而言都很陌生。此外，公司還面臨合同條件苛刻、案情復(fù)雜、資料繁多的挑戰(zhàn)，以及自身存在嚴(yán)重工期延誤這樣不利的外表事實(shí)。為此，D公司精心組織、籌劃，圍繞以下幾個方面重點(diǎn)開展工作。.注重團(tuán)隊(duì)協(xié)作公司業(yè)務(wù)部與法務(wù)部密切配合，對律師團(tuán)隊(duì)、仲裁員、出庭大律師、事實(shí)證人、專家證人、庭審速記、庭審翻譯等人員精挑細(xì)選，組成了一支能夠在仲裁過程中始終相互信任、及時溝通、密切配合的高質(zhì)量專家"戰(zhàn)隊(duì)"。.重視證據(jù)梳理細(xì)致梳理工程整個執(zhí)行過程的證據(jù)材料，對有利證據(jù)展開實(shí)事、合同與法律等多層面論證，相互佐證，環(huán)環(huán)相扣，形成嚴(yán)密證據(jù)鏈。.庭前精心準(zhǔn)備根據(jù)庭審中證人出庭陳述和交叉詢問的特點(diǎn)，提前展開周密準(zhǔn)備，有針對性地選派證人出庭。證人不僅要參與證言的撰寫，還要在庭審前赴印與律師溝通，對模擬問題進(jìn)行反復(fù)演練，保證證人能夠在庭審中對己方立場作出有力闡述。二、仲裁結(jié)果本案歷時四年多經(jīng)三次預(yù)備庭會議及兩次正式庭審，于2015年由仲裁庭正式裁決，主要爭議問題裁決如下。1.工期延誤：承包商僅承當(dāng)業(yè)主在2010年收尾談判中已認(rèn)定的拖期責(zé)任。.保函本息：支持承包商主張，裁決業(yè)主全額返還保函本息。.合同尾款本息：支持承包商主張，裁決業(yè)主按10%年單利支付。此外，仲裁庭還裁決業(yè)主承當(dāng)全部仲裁費(fèi)及承包商的局部律師費(fèi)。三、仲裁后司法程序仲裁裁決時，印度使用舊版《印度仲裁與調(diào)解法》，其中規(guī)定假設(shè)當(dāng)事人在裁決后的三個月內(nèi)向法院提出撤裁訴訟或不予執(zhí)行申請，裁決執(zhí)行就極有可能被無限期拖延。在三個月快屆滿時，業(yè)主向法院提起了撤裁訴訟。此時，新版《印度仲裁與調(diào)解法》生效施行，其中規(guī)定撤裁訴訟必須在一年內(nèi)審結(jié)。本案仲裁及裁決發(fā)生在舊法時期，執(zhí)行發(fā)生在新法時期，所以執(zhí)行是適用舊法還是新法，成為雙方爭議的新焦點(diǎn)。為試探加爾各答高院的態(tài)度，D公司請求其結(jié)合當(dāng)年凍結(jié)保函的裁定，判令業(yè)主先歸還保函本息。但加爾各答高院認(rèn)為保函不能先予執(zhí)行，而應(yīng)與整個仲裁裁決一并執(zhí)行。而仲裁裁決是否可以執(zhí)行，又回到了案件適用舊法還是新法的爭論上。直到2018年3月，印度最高法院對多宗類似案件一并判決，判定案件適用新法。在判決中，最高院還特地提醒各層法院，新法的立法初衷就是要改善過去執(zhí)行裁決的低下效率，讓真正勝訴的人早日拿到款項(xiàng)，以便提振境內(nèi)外投資人信心。在此情況下，雙方很快簽署了和解協(xié)議。一個月后，業(yè)主付清包括保函本息、合同尾款本息的和解款項(xiàng)，歷時8年的R工程收尾至此劃上句號。啟7F一、重視保函平安我國保函司法解釋于2016年12月生效之后，在中國止付保函非常困難。承包商需對相關(guān)法律開展盡調(diào)，對保函的保全備有救濟(jì)預(yù)案，一旦遇到保函被索償?shù)那樾危梢粤⒓丛诰惩夥ㄔ浩鹪V。二、勇于啟動司法程序中國人因?yàn)槲幕系脑?，總認(rèn)為打官司不好，但在印度這樣的國度，官司很常見。只要準(zhǔn)備充分，也能打贏境外官司，化被動為主動。同時要充分信任所在國司法機(jī)構(gòu)。如在印度，雖然司法效率比擬低，但像保函沒收這類緊急案件，印