明代的判例制度及司法技術(shù)的運(yùn)用,法制史論文

明代的判例制度及司法技術(shù)的運(yùn)用,法制史論文人們通常以為，古代中國(guó)實(shí)行的是制定法。其實(shí)，這是一種誤解。古代中國(guó)除了有成熟的制定法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。研究古代中國(guó)不同朝代的混合法傳統(tǒng)，對(duì)于推進(jìn)現(xiàn)代中國(guó)的司法改革，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文擬從(明大誥〕入手，研究明代的判例制度以及司法技術(shù)的應(yīng)用，分析其對(duì)現(xiàn)代司法改革的現(xiàn)實(shí)啟示。一、自然內(nèi)生的判例制度明代判例制度的構(gòu)成經(jīng)過(guò)，是從律例并行到律例合編的自然的內(nèi)生進(jìn)程。明代判例最初主要集中于(明大誥〕。(明大誥〕是朱元璋在1385年至1387年間公布施行的，由(御制大誥〕、(御制大誥續(xù)編〕、(御制大誥三編〕和(大誥武臣〕四個(gè)部分組成。(明大誥〕共有條目236個(gè)，誥文由案例、訓(xùn)令等三個(gè)方面的內(nèi)容組成。華而不實(shí)，案例主要是指洪武年間的官民過(guò)犯的案件，選擇重要的部分進(jìn)行編制，用以警省愚頑,防止再次發(fā)生類似的問(wèn)題。(明大誥〕收錄的案例，經(jīng)過(guò)了明太祖朱元璋的審定或批準(zhǔn)，具有典型判例的性質(zhì)。朱元璋在(大誥續(xù)編〕和(大誥三編〕中，多處提到之前所公布誥令的詳細(xì)施行情況，記述了對(duì)違背誥令的人員的定罪和處理懲罰。比方，崇德縣的李付一等，嘉定縣的蒲辛四、沈顯二等，安吉縣的金方，鳥(niǎo)程縣的余仁三等29人，蘇州府吳縣的糧長(zhǎng)于友，歸安縣的楊旺二、慎右三、戴興四等人，非理抗拒,沮壞安身之法,有的被處以凌遲、梟首的刑罰，有的被處以籍沒(méi)其家、充軍的刑罰。再比方，金華府的同知諶克貞以及嵊縣的知縣何瑪違背誥令滋擾百姓，曹縣的知縣杜用違背誥令阻擋耆民赴京奏事,都被處以死刑。又比方，吳縣的主薄閻文違背誥令阻擋耆宿拿直司赴京，戴斬罪還職.應(yīng)天府上元縣的知縣呂貞違背誥令盡行受財(cái)沮滯而獲罪殺身矣.[1]不難看出，從(大誥〕頒行之日起，這些案例就既具有教育作用，又具有法律效力。司法官吏在斷案的經(jīng)過(guò)中，需要參照和援引(大誥〕中匯編的典型判例。從法律效力來(lái)看，這些判例往往優(yōu)先于成文法法典。(明大誥〕所列明的刑罰，往往是(大明律〕沒(méi)有的，用刑酷烈，實(shí)屬少見(jiàn)。這些案例曾盛行于明朝洪武中后期，延續(xù)到明朝永樂(lè)帝時(shí)期。到明朝洪熙年間，逐步擱置不用。(明大誥〕的79篇代表性判例，是朱元璋編纂或根據(jù)朱元璋口述記錄編纂而成的。別人潤(rùn)色的成分很少，史料的可靠性較高。御制判例集(明大誥〕的出現(xiàn)，一方面表示清楚當(dāng)時(shí)的判例制度已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，另一方面表示清楚當(dāng)時(shí)并沒(méi)有對(duì)于判例的排擠，也沒(méi)有判例法和成文法的涇渭分明。因而，從1482年起，判例逐步突破法律界線而適用。由于(大明律〕不能夠輕易更改，久而久之，在實(shí)行的經(jīng)過(guò)中難免會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求脫節(jié)的問(wèn)題。為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，解決現(xiàn)實(shí)中碰到的問(wèn)題，克制(大明律〕條款難以變更的弊端，在明朝中期以后，判例法成為一種被廣泛參考使用的法律形式。隨著判例地位作用的日漸重要，判例的數(shù)量也越來(lái)越多，出現(xiàn)了前后混雜和矛盾紛雜的問(wèn)題，迫切需要對(duì)條例進(jìn)行整理和修訂。于是，明朝廷整理修訂了279條判例，頒行天下，永為常法,稱為(問(wèn)刑條例〕。(問(wèn)刑條例〕在1500年被朝廷公布施行之后，判例具有了更高層次的法律效力，出現(xiàn)了律例并行的特殊格局。[2]1585年，明朝廷制定(大明律附例〕時(shí)，開(kāi)場(chǎng)采用律例合編的形式，將法律作為正文，案例作為附錄。法律和案例在詳細(xì)案件中使用時(shí)，案例得到了法律上的明確認(rèn)可。[3]明朝判例制度由明代初期的以例輔律,逐步發(fā)展到明代中后期的律例并行,以致構(gòu)成了律例合編的形式，是一個(gè)順理成章的自然經(jīng)過(guò)。二、比附類推的司法技術(shù)明代判例制度的構(gòu)成經(jīng)過(guò)中,比類是主要的司法技術(shù)，這一點(diǎn)在多個(gè)方面均有所具體表現(xiàn)出。比方，(御制大誥三編〕的序言就指出，對(duì)于那些敢于不遵守誥令的人，在審訊活動(dòng)中，要根據(jù)誥令的禁止性規(guī)定進(jìn)行懲治。[1]判例制度的發(fā)展需要眾多因素的配合，不僅需要技術(shù)上的支持，還需要邏輯思維提供基礎(chǔ)。比這一司法技術(shù)的發(fā)展為此提供了可能。當(dāng)某一法律問(wèn)題，找不到能夠直接適用的制定法加以解決時(shí)，能夠采用比這一司法技術(shù)，適用與之最相類似的法律。比是法律適用中補(bǔ)充法律漏洞的技術(shù)，也是重要的思維形式。類也是一種重要的思維形式，是一種認(rèn)識(shí)世界的工具。法律規(guī)范在法律適用上出現(xiàn)多樣性時(shí)就存在選擇的問(wèn)題。類就成為重要的司法技術(shù)。萬(wàn)物之理以類相動(dòng)也〔(史記樂(lè)書(shū)〕〕。(黃帝內(nèi)經(jīng)〕把類作為中醫(yī)理論的基礎(chǔ)。類是類似,而不是重合,與法律適用的本質(zhì)特征具有一致性。假如待判案件的行為構(gòu)成與法律規(guī)范的行為形式重合時(shí)，那就適用相應(yīng)法律。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，總會(huì)出現(xiàn)一些等待判決的案件，無(wú)法找到與其重合可資適用的法律規(guī)范，只能采用與之類同的法律規(guī)范。這種情況，也就是通常所講的有法者以法行，無(wú)法者以類舉〔(荀子〕〕。明代的比類司法技術(shù)主要具體表現(xiàn)出在兩種詳細(xì)方式方法中，也就是比附和比例.比附強(qiáng)調(diào)規(guī)范選擇的問(wèn)題，比例強(qiáng)調(diào)解決量刑的問(wèn)題。通過(guò)應(yīng)用比附和比例,就能夠成例,也就是同類案件的先例。比類司法技術(shù)，本質(zhì)上僅僅僅是明代司法活動(dòng)的補(bǔ)充部分，而不是主體部分。因而，比類司法技術(shù)一直是律之下的產(chǎn)物，受制于律.固然現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)破律的現(xiàn)象，但都不是推翻律,而是對(duì)律的補(bǔ)充。比類司法技術(shù)的適用，很大程度上能夠彌補(bǔ)成文法的固有缺陷，解決法律適用中出現(xiàn)法律漏洞時(shí)怎樣處理案件作出裁決的問(wèn)題。當(dāng)然，比類的適用在現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)濫用的問(wèn)題，由于比類不是追求重合的一樣,而是追求一種類似的類同,所以容易出現(xiàn)根據(jù)需要比類的現(xiàn)象。而且更大的問(wèn)題是，比類導(dǎo)致大量比類產(chǎn)物即案例的出現(xiàn)。這些案例的大量出現(xiàn)，使得此后案件的處理，在適用法律上具有更大的靈敏性。比類技術(shù)的逐步成熟，是明代判例制度演進(jìn)的技術(shù)基礎(chǔ)和技術(shù)支撐。三、有限可知的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)明代的司法官吏在法律上成認(rèn)類推和判例，在司法活動(dòng)中運(yùn)用比類的司法技術(shù)，講明他們對(duì)社會(huì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不是完全的可知論，而是有限的可知論。司法官吏的這種認(rèn)識(shí)論，是當(dāng)時(shí)社會(huì)上存在類推與判例制度的思想基礎(chǔ)。不可知論具體表現(xiàn)出什么精神呢？不可知論具體表現(xiàn)出的是懷疑和批判的精神，具體表現(xiàn)出的是不委屈服從不盲從任何權(quán)威的精神。在這種批判活動(dòng)中，它表現(xiàn)出強(qiáng)烈的相對(duì)主義傾向。不可知論對(duì)物質(zhì)現(xiàn)實(shí)的否認(rèn)和對(duì)精神世界的懷疑，會(huì)激起人們對(duì)傳統(tǒng)的道德觀念、人生價(jià)值觀念進(jìn)行反思的渴望與熱情。不可知論限定了人類知識(shí)邊界的同時(shí)，還會(huì)指出相關(guān)要求的不合理性。當(dāng)時(shí)主流認(rèn)識(shí)論上的經(jīng)歷體驗(yàn)理性，在對(duì)法律作用的認(rèn)識(shí)上有所具體表現(xiàn)出。明朝弘治五年，(問(wèn)刑條例〕制定時(shí)有這樣的講法：刑書(shū)所載有限，天下之情無(wú)窮。故有情輕罪重，亦有情重罪輕，往往取自上裁，推敲損益，著為事例。這里指出了事例產(chǎn)生的根本源頭與事例的作用。司法官之所以不可能通過(guò)成文法解決所有案件的問(wèn)題，是由于案情千變?nèi)f化，關(guān)注焦點(diǎn)也各有不同，即義各有歸.所以，必須通過(guò)比類等司法技術(shù)的使用，才能知足解決某類案件的詳細(xì)要求。[4]明代法律思想發(fā)展經(jīng)過(guò)中，儒家和法家思想的傳承仍然存續(xù)并出現(xiàn)了外化特征。當(dāng)時(shí)，固然儒家思想和法家思想仍然存在一定的差異并各有代表，但儒家折中主義的認(rèn)識(shí)論和法家的可知論不斷走向融合統(tǒng)一也是不爭(zhēng)的事實(shí)。二者在社會(huì)治理上的一樣性表現(xiàn)也日益明顯，就是通過(guò)有為來(lái)建立大同社會(huì)，僅僅僅是在有為的途徑和方式上不同罷了。法家以為，人們有能力制定完善的制度，并通過(guò)這些制度的貫徹施行實(shí)現(xiàn)社會(huì)的大同而儒家則以為，制度不可能完美地創(chuàng)制出來(lái)，只要向后看，通過(guò)完善人的德性才能建立大同社會(huì)。四、傳承中斷的歷史因緣清代承襲明代的法律制度和司法技術(shù)，進(jìn)一步明確了判例法的地位。(清史稿刑法一〕記載有例則不用律的原則。(大清律例〕中，司法官在斷案中構(gòu)成的判例經(jīng)過(guò)整理后成為條例附于律后，判例變得愈加規(guī)范化。[5]但是，在第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，我們國(guó)家逐步淪為半封建半殖民地社會(huì)，富國(guó)強(qiáng)兵成為整個(gè)中華民族的必然訴求。因而，中國(guó)各階層開(kāi)場(chǎng)了自上而下的改革，引進(jìn)日本和德國(guó)的成文法成為當(dāng)時(shí)的選擇。這遏制了中國(guó)固有的判例法的發(fā)展，中斷了混合法傳統(tǒng)。盡管辛亥革命以后，由于新舊法律制度的更替，又產(chǎn)生了判例法適用和存續(xù)的空間，甚至又出現(xiàn)了混合法,但是，這一時(shí)期的判例僅僅用來(lái)供司法官參考，只具有事實(shí)上的作用，而不具有法律上的效力。新中國(guó)成立后，由于實(shí)行一邊倒政策，全國(guó)上下都是以前蘇聯(lián)為典范，在法律制度建設(shè)方面，也無(wú)法脫此巢臼。毫無(wú)疑問(wèn)，前蘇聯(lián)的法律體制具有社會(huì)屬性，除此屬性之外，在很大程度上繼承的是德國(guó)的法律觀念和法律制度。由于德國(guó)是典型的成文法國(guó)家，輕視判例的作用，所以前蘇聯(lián)實(shí)行的也是成文法。加之文化大革命對(duì)于我們國(guó)家司法體系的沖擊，缺少創(chuàng)制判例的專業(yè)法官隊(duì)伍，判例制度很難也一直沒(méi)有在司法體系中占據(jù)重要地位。五、判例制度的現(xiàn)實(shí)啟示改革開(kāi)放之后，我們國(guó)家法律開(kāi)場(chǎng)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。這一時(shí)期，我們學(xué)習(xí)大陸法系的法國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)家，公布了大量的成文法，然而法律施行的實(shí)際效果卻出現(xiàn)了一些不能完全令人滿意的地方。出現(xiàn)這種情況原因很多，但沒(méi)有完全顧及我們國(guó)家的判例法傳統(tǒng)，或者講對(duì)于權(quán)變的法律文化傳統(tǒng)以及注重實(shí)用的民族文化傳統(tǒng)考慮缺乏，太多地模擬大陸法系國(guó)家公布成文法的做法，是華而不實(shí)不可忽視的重要原因之一。從我們國(guó)家和其他各國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，任何一種法律淵源的形式都不是完美無(wú)缺的，都需要其他法律淵源形式的補(bǔ)充和配合。只要這樣，才能使整個(gè)法律體系良好地運(yùn)行。在法律形式上，判例法與成文法不是截然不同的，不是尖銳對(duì)立的，不是水火不容的，二者存在眾多的共同點(diǎn)。而且隨著哲學(xué)思想的豐富發(fā)展、交織融合，這些共同點(diǎn)不斷被發(fā)現(xiàn)、被挖掘。[6]判例法和成文法體系的差異不同已經(jīng)不在于能否成認(rèn)司法官造法,而是在多大程度上和多大范圍內(nèi)成認(rèn)司法官造法的問(wèn)題。我們國(guó)家的傳統(tǒng)法律思想和比類的司法技術(shù)能夠?yàn)樵黾臃傻撵`敏性提供思想源泉。這一源泉的詳細(xì)表現(xiàn)形式就是混合法傳統(tǒng)。毫無(wú)疑問(wèn)，司法官判案應(yīng)當(dāng)以遵循制定法為原則。只要在制定法沒(méi)有規(guī)定，或者制定法規(guī)定不明確，或者適用制定法顯然存在問(wèn)題的時(shí)候，司法官才能夠在根據(jù)法律的基本原則、遵循法定程序的前提下，結(jié)合實(shí)際情況創(chuàng)制判例。假如我們國(guó)家選擇準(zhǔn)二元的法律創(chuàng)立體制，也就是采取以制定法為主、判例法為輔的法律淵源形式，將嚴(yán)格的規(guī)則主義與法官的自由裁量相結(jié)合，具有一定的現(xiàn)實(shí)可行性。當(dāng)然，考慮到我們國(guó)家立法體制的現(xiàn)在狀況和條件限制，最高人民法院的司法判例構(gòu)成以后，能夠通過(guò)提交全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)表決通過(guò)的形式，最終確定這些判例的法律效力。采用上述形式，不可避免地需要擴(kuò)大司法官的自由裁量權(quán)。那么，怎樣在擴(kuò)大司法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，又保證自由裁量權(quán)不被濫用呢？怎樣防止司法腐敗，對(duì)司法官的權(quán)利進(jìn)行限制呢？下面幾個(gè)方面的措施能夠考慮。首先需要對(duì)最高人民法院怎樣認(rèn)定、怎樣變更、怎樣增補(bǔ)、怎樣撤銷判例的組織機(jī)構(gòu)及相關(guān)程序做出規(guī)定。最高人民法院能夠設(shè)立專門(mén)的判例編纂委員會(huì)，由資深的司法官組成，專門(mén)負(fù)責(zé)甄別、選擇、增補(bǔ)和撤銷判例。同時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)受權(quán)最高人民法院根據(jù)實(shí)際情況編纂判例，或者由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)定期對(duì)最高人民法院編纂的判例進(jìn)行研議并表決通過(guò)。這樣，判例正式頒布后便具有了法律效力，各級(jí)各類司法機(jī)構(gòu)辦案時(shí)必須遵循。當(dāng)然，最高人民法院也必須遵循嚴(yán)格的程序才能將這些判例予以變更和廢除。其次是需要加快司法官職業(yè)化的進(jìn)程，嚴(yán)格執(zhí)行法官法等相關(guān)的法律制度，把好司法官的入口關(guān)，建立一支專業(yè)能力強(qiáng)、職業(yè)素養(yǎng)高、道德品質(zhì)好的司法官隊(duì)伍。在堅(jiān)持政治標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，需要把法律專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)歷體驗(yàn)和職業(yè)倫理作為選任司法官的重要考核標(biāo)準(zhǔn)?？荚噾?yīng)當(dāng)主要著眼于司法工作能力和實(shí)際辦案水平，考核應(yīng)當(dāng)立足于辦案數(shù)量和質(zhì)量等實(shí)際工作業(yè)績(jī)，以確保選任的司法官具有出色的專業(yè)素養(yǎng)和良好的操行操守。[7]第三是利用程序加強(qiáng)對(duì)司法官的控制。程序控制是裁判經(jīng)過(guò)的內(nèi)在控制機(jī)制，它在司法官的日常司法經(jīng)過(guò)中起著相當(dāng)重要的作用。程序能夠限制司法官的恣意行為，能夠保證司法官和訴訟當(dāng)事人做出理性的選擇。與判例機(jī)制直接相連的是程序的約束功能。經(jīng)過(guò)嚴(yán)格程序做出的裁判被賦予了既判效力，只要通過(guò)高位階審級(jí)的相關(guān)程序才能被修改。而且遵循先例的原則也會(huì)使得司法機(jī)構(gòu)在司法活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性和統(tǒng)一性，對(duì)同類問(wèn)題根據(jù)同樣的方式來(lái)解決，減少矛盾和不一致。六、結(jié)束語(yǔ)今天，我們國(guó)家正沿著中華特點(diǎn)社會(huì)的法治之路闊步前進(jìn)，正在不斷開(kāi)拓中華特點(diǎn)社會(huì)法治的新天地。在這個(gè)經(jīng)過(guò)中，充分開(kāi)掘法律傳統(tǒng)中的文化寶藏和積極吸收外國(guó)法律的制度成果，具有特別重要的現(xiàn)實(shí)意義。逐步加大對(duì)于判例的研究和應(yīng)用，建立具有中華特點(diǎn)的社會(huì)的判例制度體系，有利于突破司法改革的瓶頸，有利于維護(hù)社會(huì)法制的統(tǒng)一，有利于中華特點(diǎn)社會(huì)法治國(guó)家偉大目的的順利實(shí)現(xiàn)。但是完成這項(xiàng)工作任重而道遠(yuǎn)，需要司法官、法學(xué)家和律師等各階層各類別人員的共同努力。