勞務(wù)分包合同的定性

勞務(wù)分包合同的定性篇一：分包與轉(zhuǎn)包法律定性近年來，隨著我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，“分包”與“轉(zhuǎn)包”成為建設(shè)工程施工過程中普遍存在的現(xiàn)象，建設(shè)工程承包人為追求不正當(dāng)利益，往往將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包，由此導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同糾紛，引發(fā)安全質(zhì)量問題。我國相關(guān)法律以及行政法規(guī)對“違法分包”與“非法轉(zhuǎn)包”作了明確規(guī)定，然實際施行過程中如何正確把握轉(zhuǎn)包、分包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的界限及與勞務(wù)分包等相關(guān)概念的區(qū)別還存在模糊之處，有待進(jìn)一步探討。根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益應(yīng)予以收繳。本文就建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包如何界定及處理的原作一探討，希望能有助于建設(shè)工程活動的規(guī)范和該類糾紛的處理。一、轉(zhuǎn)包、分包行為的認(rèn)定及相互區(qū)別根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律的規(guī)定，建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?？梢?，分包是在總承（分（2）包合同之外，以總承包人（分包合同的發(fā)包方）（分（2）包合同的承包方）為合同當(dāng)事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：（1）須經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件。分包人按照分包合同的約定對總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)包的外在形式與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓非常相似，乃至有學(xué)者認(rèn)為：“轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。”[①]從上述分包、轉(zhuǎn)包的定義來看，兩者的區(qū)分是比較容易的。但實踐中，從合同約定的具體內(nèi)容及實際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來對兩者進(jìn)行區(qū)分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關(guān)系中，僅處于第三人的位置。而轉(zhuǎn)包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當(dāng)事人。（2）權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權(quán)利、義務(wù)由雙方當(dāng)事人約定。轉(zhuǎn)包在轉(zhuǎn)讓后原承包合同的內(nèi)容保持不變，僅主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權(quán)利和義務(wù)。（3）法律后果不同。我國法律允許建設(shè)工程總承包方經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉(zhuǎn)包行為，法律明確規(guī)定予以禁止?！督ㄖā返?8條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。因此，違反法律強制性規(guī)定的轉(zhuǎn)包合同是無效的。二、非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的法律界定國務(wù)院于20XX年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第三款列舉了違法分包行為的幾種情形：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。根據(jù)上述規(guī)定，對違法分包行為的鑒別相對要容易些，分包人如果在承包時并不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，而在履行分包合同過程中又取得了資質(zhì)條件，此時能否認(rèn)定為違法分包呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人要求按照無效合同處理的，不予支持。也就是說《解釋》認(rèn)可了承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程承包合同，但在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設(shè)工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，也不以違法分包論。實踐中法轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；（2）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處?？梢?，非法轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。實踐中有人認(rèn)為，建設(shè)工程合同本系承攬合同，對特定債務(wù)人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉(zhuǎn)讓性，但此種不可讓與性系為債權(quán)人利益所設(shè)，如果債權(quán)人同意，則仍可轉(zhuǎn)讓。[②]也有人認(rèn)為：“從民法的角度講，轉(zhuǎn)包屬于第三人代代務(wù)人履行債務(wù)的行為，并構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。”[③]對此，筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第79條的規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！督ㄖā返?8條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包屬于依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，即使債權(quán)人（發(fā)包人）同意，也不得轉(zhuǎn)讓。雖然法律禁止轉(zhuǎn)包規(guī)定的出發(fā)點是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業(yè)資質(zhì)、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對轉(zhuǎn)包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人勢必會造成發(fā)包人的利益受到損害。然法律對轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定屬于強制性規(guī)定，已由當(dāng)事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發(fā)包人認(rèn)可承包人的轉(zhuǎn)包行為，此種轉(zhuǎn)包由于違反了法律的強制性規(guī)定也是無效的。”實踐中，對于非法轉(zhuǎn)包行為可以結(jié)合以下幾個方面綜合認(rèn)定：（1）核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與申報質(zhì)量監(jiān)督、施工許可時的主體是否一致；（2）核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系；（3）發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn)定何為轉(zhuǎn)包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。[④]三、專業(yè)分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程的發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包方?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務(wù)作業(yè)部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認(rèn)定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務(wù)作業(yè)分包？筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來加以區(qū)別：1、發(fā)包的主體不同。專業(yè)分包的發(fā)包方是建設(shè)工程發(fā)包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進(jìn)行二次分包。而勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分包人。2、是否須經(jīng)工程發(fā)包人認(rèn)可不同。《建筑法》第29條對此有明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。也就是說分包必須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可，或者在合同中有明確約定。而對勞務(wù)作業(yè)分包法律法規(guī)并沒有規(guī)定須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可。根據(jù)建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條第2款、第3款規(guī)定：“獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)”，“獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)?！笨梢?，勞務(wù)作業(yè)分包并不以發(fā)包方的認(rèn)可或合同的明確約定為條件。四、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則《建筑法》、《合同法》都明確禁止承包單位將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或者違法分包?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的“非法所得”，筆者認(rèn)為應(yīng)作狹義的解釋，即是指已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)，而不包括當(dāng)事人進(jìn)行違法活動時約定取得但實際沒有取得的財產(chǎn)。理由是，《解釋》第4條已經(jīng)將非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為確認(rèn)為無效。根據(jù)《合同法》第56條對于無效合同的處理——無效的合同自始沒有法律效力。當(dāng)法院在審理后確認(rèn)合同無效的情形下，當(dāng)事人之間不再依照原合同繼續(xù)履行，那么原合同中約定取得的財產(chǎn)也不可能再實際取得。將這部分沒有實際存在的所得也予以收繳顯然加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，擴大了法律后果。所以將非法所得限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi)比較符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對象，筆者認(rèn)為《解釋》第4條中的“當(dāng)事人”應(yīng)作廣義的理解，也即這里的當(dāng)事人不僅包括非法轉(zhuǎn)包，非法分包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應(yīng)當(dāng)予以收繳。值得注意的第一個問題是，該《解釋》第4條規(guī)定的“人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，而《建筑法》第67條、第76條同時又規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。當(dāng)法院在采取沒收違法所得的民事制裁措施發(fā)生竟和怎么辦？筆者認(rèn)為，人民法院是我國的審判機關(guān)，法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)有違法行為，并根據(jù)法律作出沒收違法所得的民事制裁措施是在訴訟過程中進(jìn)行的，屬于法院的審判權(quán)的一部分。建設(shè)行政機關(guān)是行政執(zhí)法機關(guān)，其依據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)作出沒收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執(zhí)法權(quán)。法院和行政機關(guān)各自采取制裁措施并不違反法律規(guī)定。但是實際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無疑加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致制裁過重，影響制裁所要達(dá)到的法律效果。故而哪個機關(guān)最先受理，對于非收違法所得的處罰措施，法院與建設(shè)行政機關(guān)不應(yīng)當(dāng)重復(fù)適用，具體由誰來執(zhí)行，筆者認(rèn)為，哪個機關(guān)最先受理，就由受理的機關(guān)來執(zhí)行。如果建設(shè)行政機關(guān)已經(jīng)在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應(yīng)當(dāng)再作出沒收違法所得的民事制裁。隨著對建設(shè)工程承包過程中非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的關(guān)注，以及對非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為界定的明確化，相信對于規(guī)范整個建筑行業(yè)市場，杜絕非法轉(zhuǎn)包，違法分包行為能起到有利的督促作用，同時也為審判實踐起到拋磚引玉的作用。篇二：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包（一）勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）等。（二）相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定1、勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進(jìn)行“勞務(wù)13種企業(yè)資質(zhì)：13種企業(yè)資質(zhì)：;②施工總承包合分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。2、專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的③專業(yè)工程分包人再次實施分包的④分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。3、轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。4、違法分包違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。5、掛靠經(jīng)營沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

(三)實際施工人1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔(dān)任何責(zé)任。（4）不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。篇三：施工單位與勞務(wù)分包單位簽訂（分包合同）附件2工程施工勞務(wù)分包合同合同編號（施工承包人）：合同編號（勞務(wù)分包人）：工程名稱1：施工承包人：勞務(wù)分包人：簽訂日期2：簽訂地點：工程名稱與承包合同工程名稱一致。此處的簽訂日期應(yīng)與合同協(xié)議書簽署頁中的最遲簽訂日期保持一致。-4-使用說明.本合同文本為施工總承包單位或?qū)I(yè)分包單位在進(jìn)行勞務(wù)分包時使用。2.對本合同文本中需當(dāng)事人填寫之處，如當(dāng)事人約定無需填寫的，則應(yīng)注明“無”或劃“/”。3.對本合同文本的任何修改或補充，當(dāng)事人均應(yīng)在專用合同條款中進(jìn)行約定，不得直接對通用合同條款進(jìn)行改動。.有關(guān)本合同文本的其他使用說明見合同文本腳注。.對于統(tǒng)一合同文本中出現(xiàn)的要求合同對方遵照執(zhí)行的企業(yè)規(guī)章制度，各單位應(yīng)在簽訂合同時在專用部分補充條款中明確。5-合同協(xié)議書施工承包人（全稱）：勞務(wù)分包人（全稱）：依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，雙方就本勞務(wù)分包工程施工事項協(xié)商一致，達(dá)成如下協(xié)議：一、勞務(wù)分包人資質(zhì)或資格信息住建部資質(zhì)及等級：電監(jiān)會許可證等級：安全生產(chǎn)許可證編號及有效期：分包類別：是否在國家電公司合格分包商名錄中：二、勞務(wù)分包作業(yè)概況工程名稱：工程地點：工程規(guī)模：三、勞務(wù)分包范圍和施工內(nèi)容勞務(wù)分包范圍：勞務(wù)分包施工內(nèi)容：四、勞務(wù)分包工作期限日，計劃結(jié)束工作（1）計劃開始工作日期：年月日，計劃結(jié)束工作日期：年月日，總?cè)諝v工作天數(shù)為天。（2）實際進(jìn)場時間，以承包人書面通知為準(zhǔn)，但總?cè)諝v工作天數(shù)不得突破。五、合同價款金額（大寫）：元。（人民幣）6-小寫：元。六、工程建設(shè)目標(biāo)安全管理目標(biāo)：基本目標(biāo)：不發(fā)生六級及以上人身事件；不發(fā)生因工程建設(shè)引起的六級及以上電及設(shè)備事件；不發(fā)生六級及以上施工機械設(shè)備事件；不發(fā)生火災(zāi)事故；不發(fā)生環(huán)境污染事件；不發(fā)生負(fù)主要責(zé)任的一般交通事故；不發(fā)生基建信息安全事件；不發(fā)生對公司造成影響的安全穩(wěn)定事件。補充目標(biāo)：（流動紅旗等）工程質(zhì)量目標(biāo)：基本目標(biāo)：滿足總包合同質(zhì)量要求，保證貫徹和順利實施工程設(shè)計技術(shù)原則，滿足施工驗收規(guī)范和質(zhì)量評定規(guī)程優(yōu)良級標(biāo)準(zhǔn)的要求，確保工程“零缺陷”移交。全面應(yīng)用“標(biāo)準(zhǔn)工藝”，實現(xiàn)工程建設(shè)必須滿足國家電公司優(yōu)質(zhì)工程的考核條件。補充目標(biāo)：（創(chuàng)優(yōu)等）進(jìn)度目標(biāo)：勞務(wù)分包人堅持以“工程進(jìn)度服從安全質(zhì)量”為原則，勞務(wù)作業(yè)進(jìn)度確保按照承包人規(guī)定的工期進(jìn)行。保護(hù)生態(tài)環(huán)境，不超環(huán)境保護(hù)與水土保持目標(biāo)：保護(hù)生態(tài)環(huán)境，不超標(biāo)排放，廢棄物處理符合規(guī)定，不發(fā)生環(huán)境污染事故，全面落實環(huán)境保護(hù)和水土保持的要求，建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型的綠色和諧工程。七、合同文件（1）雙方在合同履行過程中達(dá)成的紀(jì)要、協(xié)議等文件；（2）合同協(xié)議書及其附件；（3）中標(biāo)通知書（如有）；（4）專用合同條款及其附件；（5）通用合同條款；（6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；（7）圖紙；（8）招標(biāo)文件和投標(biāo)文件（包含非招標(biāo)采購文件或競爭性談判文件）（如有）；（9）構(gòu)成合同的其他文件。上述組成合同的各項文件應(yīng)互相解釋，互為說明。如有不明確或不一致之處，解釋合同文件的優(yōu)先順序按照上述文件所列順序為準(zhǔn)。上述各項合同文件包括合同當(dāng)事人就該項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。如承包人采取招標(biāo)方式確定勞務(wù)分包人的，勞務(wù)分包人承諾除偏差表釋明外已完全響應(yīng)承包人招標(biāo)文件，若發(fā)生投標(biāo)文本與招標(biāo)文本不一致的，則承包人有權(quán)選擇以招標(biāo)文件或投標(biāo)文件為準(zhǔn)。（借鑒國大合同描述）-7-八、勞務(wù)分包負(fù)責(zé)人勞務(wù)分包人項目經(jīng)理：九、勞務(wù)分包人承諾勞務(wù)分包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，勞務(wù)作業(yè)進(jìn)度確保按照承包人規(guī)定的工期進(jìn)行，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包。勞務(wù)分包作業(yè)滿足達(dá)標(biāo)投產(chǎn)的考核條件且達(dá)到工程質(zhì)量、工藝及創(chuàng)優(yōu)目標(biāo)，不發(fā)生因施工影響設(shè)備的正常使用和工程壽命、或造成批量返工的質(zhì)量事件。在勞務(wù)分包作業(yè)中服從承包人的工作安排，配合采取積極的安全措施，滿足工程安全目標(biāo)。遵守國家電公司對工程項目施工分包、勞務(wù)分包的各項管理要求，確保相應(yīng)的人力資源配置，確保作業(yè)人員工資按時、足額發(fā)放。做到文明施工.確保不因施工原因影響項目通過環(huán)評、水保驗收。勞務(wù)分包人確認(rèn)已閱讀及理解合同附件所列國家電公司規(guī)章制度規(guī)定，并承諾嚴(yán)格遵守與其履行本合同義務(wù)相關(guān)的規(guī)定。十、承包人承諾承包人承諾按合同約定的條件、時間和方式向勞務(wù)分包人支付合同價款。十一、詞語含義本協(xié)議中所用詞語的含義與專用合同條款、通用合同條款中相應(yīng)詞語的含義相同。十二、簽訂日期合同簽訂日期以雙方中最后一方簽署并加蓋公章或合同專用章的日期為準(zhǔn)。十三、合同生效本合同在以下條件全部滿足之日起生效：（1）本合同經(jīng)雙方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或其授權(quán)代

表簽署并加蓋雙方公章或合同專用章；十四、合同份數(shù)份，勞務(wù)分包人本合同正本兩份，具有同等效力，由承包人和勞務(wù)分包人各執(zhí)一份；本合同副本份，承包人執(zhí)份，勞務(wù)分包人執(zhí)份。-8-篇四：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包1如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包（一）勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）等。（二）相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定1、勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。13種企業(yè)資質(zhì)：13種企業(yè)資質(zhì)：2、專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的口施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；③專業(yè)工程分包人再次實施分包的;④分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。3、轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。4、違法分包違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。5、掛靠經(jīng)營沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?三)實際施工人1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際

施工人。施工人。(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔(dān)任何責(zé)任。(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。篇五：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。（二）相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定1、勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。13種企業(yè)資質(zhì)：13種企業(yè)資質(zhì)：2、專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：①分TOC\o"1-5"\h\z包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;口施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;③專業(yè)工程分包人再次實施分包的;④分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。3、轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全TOC\o"1-5"\h\z部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；口承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。4、違法分包違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。5、掛靠經(jīng)營沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。篇六：分包合同及勞務(wù)分包合同中的糾紛及預(yù)防分包合同及勞務(wù)分包合同中的糾紛及預(yù)防發(fā)布時間:20XX-6-0209:45作者:任忠海:山東中昊律師事務(wù)所字體:小中大|上一篇下一篇打印一、分包中的糾紛及預(yù)防（一）承包人合法分包應(yīng)具備下列條件1、須經(jīng)發(fā)包人同意。2、其分包的只能是部分，而且是非主體結(jié)構(gòu)的。3、相對人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。（二）分包合同的主要內(nèi)容《建設(shè)施工專業(yè)分包合同》示范文本，包括協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分，與建設(shè)工程施工合同范本相似，內(nèi)容不再例舉。（三）建設(shè)工程分包合同中的常見糾紛及預(yù)防.因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的糾紛：根據(jù)《建筑法》和建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)規(guī)定》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無質(zhì)資或不具備相應(yīng)質(zhì)資的企業(yè)分包工程。.因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛：在施工實踐中，總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發(fā)生糾紛的現(xiàn)象屢見不鮮。例如：一個分包合同中約定，由總包單位提供垂直運輸設(shè)備，但在具體施工時，總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中，垂直運輸設(shè)備對工期的影響巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能無法完成工期目標(biāo)，但汽車吊也屬于垂直運輸設(shè)備，因此，很難認(rèn)定總包單位違約。造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范、不具體。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大時，則訂出的合同內(nèi)容不全，權(quán)利義務(wù)不均衡。所有這些都在以后施工過程中產(chǎn)生的糾紛埋下伏筆。因此，在訂立分包合同時，應(yīng)嚴(yán)格按照《分包合同示范文本》的條款進(jìn)行訂立。3.因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的糾紛：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止。《合同法》272條，《建筑法》28條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》25條都規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程。施工企業(yè)在轉(zhuǎn)包工程中的收益如何處理？如果案件沒有訴訟到法院，或者國家建設(shè)行政管理部門也沒有發(fā)現(xiàn)違法轉(zhuǎn)包問題，施工企業(yè)違法轉(zhuǎn)包的收益可能

留在企業(yè)，一旦產(chǎn)生爭議起訴到法院，法院將依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》4條，《民法通則》134條規(guī)定收繳當(dāng)事人所取得的非法所得。二、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同中的糾紛及預(yù)防（一）建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)要求建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中對勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。2）砌6）鋼筋10）13）2）砌6）鋼筋10）13）架線筑作業(yè)（3）抹灰作業(yè)（4）石制作（5）油漆作業(yè)（作業(yè)（7）混凝土作業(yè)（8）腳主架作業(yè)（9）模板作業(yè)（焊接作業(yè)（11）水暖電安裝作業(yè)（12）鈑金作業(yè)（作業(yè)。每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍。例如：一級木工企業(yè)作業(yè)可承擔(dān)各類工程的木工作業(yè)分包業(yè)務(wù)，但單項業(yè)務(wù)合同不得超過企業(yè)注冊資本金的5倍。根據(jù)以上規(guī)定，建筑企業(yè)負(fù)責(zé)人在授權(quán)對外簽定勞務(wù)分包合同時，一定要嚴(yán)格審查：勞務(wù)分包企業(yè)的工商登記、注冊資本、、經(jīng)營范圍、及企業(yè)勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)等情況，以免簽定無效的勞務(wù)分包合同，產(chǎn)生不必要的勞務(wù)分包糾紛。（二）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同因資質(zhì)問題而無效產(chǎn)生的風(fēng)險如果建筑企業(yè)項目部沒嚴(yán)格審查或疏忽審查或明知勞務(wù)分包企業(yè)無相應(yīng)的資質(zhì)或超過其相應(yīng)資質(zhì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)的工程量而簽定勞務(wù)作業(yè)合同，都將被判定為無效的勞務(wù)分包合同。如果勞務(wù)分包企業(yè)完成的勞務(wù)工程量質(zhì)量合格，自然不會有風(fēng)險。當(dāng)由于勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)原因，造成完成的工程量不合格的，項目部所在的企業(yè)將獨立的向工程發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。如果在企業(yè)項目部和勞務(wù)分包企業(yè)簽定勞務(wù)分包合同時，由于雙方在簽定勞務(wù)分包合同時，對資質(zhì)問題或超資質(zhì)范圍問題都是明知的，那么根據(jù)《合同法》58條規(guī)定“雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，項目部所在企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)要承擔(dān)損失。承擔(dān)損失的多少法院要根據(jù)雙方的過錯程度、主客觀原因判定。（三）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容勞務(wù)分包合同雖然較建設(shè)工程施工合同而言較為簡單，但其自身有一些特殊性。需要特別注意的是，根據(jù)建設(shè)部和國家工商行政管理總局于20XX年8月發(fā)布的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同標(biāo)準(zhǔn)》范本的內(nèi)容，結(jié)合承包人與業(yè)主簽定的施工合同的具體合同。（四）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同中常見的糾紛和預(yù)防.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽定的勞務(wù)分包合同。這樣的合同，根據(jù)《最高人民法院若干審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。合同無效后的處理：如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價款的，將得不到法律支持，并且，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實，及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。.工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同。這種合同將被認(rèn)定為無效。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機關(guān)作出同樣的收繳處罰。綜上所述，在工程建設(shè)中，工程分包合同和勞務(wù)分包合同中的糾紛是難免的，只要準(zhǔn)確把握二者的本質(zhì)及特點，簽訂符合法律要求的書面合同，才能有效的預(yù)防糾紛的發(fā)生，促進(jìn)我國建筑事業(yè)健康有序的發(fā)展。摘自《山東中昊律師事務(wù)所》篇七：淺談當(dāng)前勞務(wù)分包合同管理存在的問題及對策淺談當(dāng)前勞務(wù)分包合同管理存在的問題及對策王綱:《科技創(chuàng)新導(dǎo)報》20XX年第34期摘要：當(dāng)前我國的工程建設(shè)施工當(dāng)中，部分施工企業(yè)合同管理人員較少，專業(yè)水平不高，對勞務(wù)分包合同重視程度不夠，對勞務(wù)分包合同的理解不夠深入細(xì)致，導(dǎo)致勞務(wù)分包過程中出現(xiàn)了大量的問題。本文通過本人從事勞務(wù)分包合同管理以來遇到的一些問題進(jìn)行了剖析并提出了相應(yīng)的對策，以減少勞務(wù)糾紛發(fā)生，營造和諧共贏的施工環(huán)境。關(guān)鍵詞：勞務(wù)分包管理工程款結(jié)算工資保障1674-098X中圖分類號：TU72文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-098X（20XX）12（a）-0000-00近年來，為規(guī)范勞務(wù)分包管理，明確各級職責(zé)權(quán)利，從根本上保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，防止勞務(wù)糾紛發(fā)生，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部及各地各級政府均陸續(xù)下發(fā)了各類規(guī)章制度，力促勞務(wù)市場良性發(fā)展。但是由于市場體制不健全、法律法規(guī)不完善、市場監(jiān)督不到位、誠信缺失以及企業(yè)與“包工頭”追求利益最大化等因素影響，在勞務(wù)分包合同的簽訂、履行及終止的各個程序當(dāng)中依然存在許多違背法律法規(guī)，違背農(nóng)民工意愿的現(xiàn)象發(fā)生，由此導(dǎo)致了大量的勞務(wù)糾紛現(xiàn)象發(fā)生，個別企業(yè)甚至了引發(fā)群體性事件，給社會、環(huán)境及家庭造成了很大的負(fù)面影響。1當(dāng)前勞務(wù)分包合同管理存在的問題資質(zhì)審查不嚴(yán)或不進(jìn)行資質(zhì)審查在勞務(wù)分包合同簽訂時應(yīng)當(dāng)是由發(fā)包人與具備相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同，由勞務(wù)分包企業(yè)組建現(xiàn)場施工項目部直接領(lǐng)導(dǎo)施工生產(chǎn)工作，而在實際中，往往是“包工頭”自己掛靠一家企業(yè)，被掛靠的企業(yè)有些具備一定的資質(zhì)，有些企業(yè)僅僅是個皮包公司，發(fā)包人對包工頭提供的資質(zhì)審查不嚴(yán)或者根本不進(jìn)行審查。勞務(wù)分包合同的簽訂是由“包工頭”直接與施工企業(yè)或施工企業(yè)現(xiàn)場項目部簽訂，由“包工頭”帶領(lǐng)班組長直接組織大量勞務(wù)人員施工，掛靠的勞務(wù)企業(yè)對現(xiàn)場施工不予管理或者很少管理。同時部分“包工頭”利用自己所掌握的工程信息得到分包工程之后再轉(zhuǎn)手轉(zhuǎn)包給其他“包工頭”，從中謀取一定的中介費用，導(dǎo)致工程被層層分包下去，市場非?；靵y，為日后勞務(wù)糾紛留下了一定的隱患。工程款結(jié)算及支付條款約定不合理或不明確在勞務(wù)分包合同中由于對工程款結(jié)算和支付條款約定不合理或不明確，導(dǎo)致部分發(fā)包單位以業(yè)主還未結(jié)算、還未進(jìn)行竣工驗收或工程量上級還未審核完成等理由造成部分工程量不能夠按照正常結(jié)算周期結(jié)算，工程款也不能夠及時支付分包單位，另外許多單位在工程完工時尾款遲遲不付，造成勞務(wù)分包單位的資金周轉(zhuǎn)困難。如果勞務(wù)分包單位沒有充裕的應(yīng)急資金，勢必造成工人欠薪事件發(fā)生。另外在工程款支付中，很多發(fā)包方都是將工程款直接支付給包工頭，對工人的工資發(fā)放很少監(jiān)管，一旦包工頭虧損或包工頭攜款外逃，工人的工資只能由發(fā)包方發(fā)放，從而避免發(fā)生群體性事件造成不必要的負(fù)面影響。合同條款中對保障農(nóng)民工權(quán)益的條款不夠?qū)嵱迷诖罅康膭趧?wù)分包合同中對工程項目建設(shè)約束的比較明確細(xì)致，由于當(dāng)前勞務(wù)市場處于買方市場，發(fā)包方在勞務(wù)合同談判、簽訂過程中處于強勢地位，許多勞務(wù)分包單位為了能夠拿到工程項目一味等放棄自身應(yīng)該享有的權(quán)利，導(dǎo)致大量合同中對農(nóng)民工的工資保證、安全保證、休息時間保證、工傷保險等沒有約定，即使有一些約定也僅僅是一些不痛不癢的條款，對發(fā)包方根本起不到任何約束作用。另外很多一線作業(yè)人員僅僅接受班組長的管理、考勤，根本不和勞務(wù)分包單位簽訂用工合同，工人的工程量結(jié)算、工資發(fā)放等均由班組長與勞務(wù)分包單位進(jìn)行，在這種情況下一旦發(fā)生勞務(wù)糾紛或者工傷事故，農(nóng)民工的切身利益將很難得到保證。強勞務(wù)分包管理的對策嚴(yán)把分包單位資質(zhì)審查關(guān)，合同簽訂關(guān)在合同簽訂前一定要選擇有資質(zhì)、有實力、有信譽的分包單位參與投標(biāo)，發(fā)包人要利用絡(luò)、實地考察等方式對分包單位進(jìn)行詳細(xì)了解，參觀分包單位以往參與建設(shè)的工程實例，保證分包單位各項硬件條件滿足要求。合同必須由發(fā)包人和勞務(wù)分包單位法人或授權(quán)委托人簽訂，在合同履行中要定期、不定期檢查勞務(wù)分包單位與工人的用工合同是否簽訂，勞務(wù)分包單位是否為工人辦理意外傷害保險等。細(xì)化合同條款，有效防范合同風(fēng)險在合同簽訂前發(fā)包方與勞務(wù)分包單位應(yīng)參照住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部及各地方建設(shè)行政主管部門出臺的各類建設(shè)工程勞務(wù)分包合同示范文本對合同條款進(jìn)行分析研究，對其中有關(guān)質(zhì)量、進(jìn)度、安全、工期、獎懲制度、工程款結(jié)算與支付等條款進(jìn)行細(xì)化，并邀請單位技術(shù)、財務(wù)、管理等部門人員共同配合，對分包單位的施工項目進(jìn)行分析研究，從而制定出一份比較完善的勞務(wù)分包合同。同時在合同簽訂過程中把廉政協(xié)議書、安全協(xié)議書、保障農(nóng)民工權(quán)益協(xié)議書、進(jìn)場機械設(shè)備人員清單等資料作為合同附件一并交給勞務(wù)分包單位，另外明確雙方往來的文件、簽證等資料均要作為分包合同的重要部分。在合同簽訂后及時進(jìn)行合同交底，進(jìn)一步明確雙方權(quán)利與義務(wù)。健全農(nóng)民工工資保障制度在勞務(wù)分包合同簽訂前要求勞務(wù)分包單位將一定數(shù)額的農(nóng)民工工資保證金存入發(fā)包方的專用賬戶，監(jiān)督勞務(wù)分包單位為每一名工人辦理人身意外傷害保險。在合同簽訂過程中發(fā)包方必篇八：履行勞務(wù)分包合同和應(yīng)注意的地方履行勞務(wù)分包合同和應(yīng)注意的地方1、勞務(wù)合同的相對方即分包人要有相應(yīng)的資質(zhì)，法律規(guī)定了13種的勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)。與個人或沒有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同是無效合同。2、要區(qū)分勞務(wù)合同與專業(yè)分包合同的區(qū)別。3、合同中一定要明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其重要的是安全生產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)，可以在合同中約定由勞務(wù)分包人自己負(fù)責(zé)其施工隊的生產(chǎn)安全，好即將勞務(wù)管理的內(nèi)容加到合同中。4、如果要勞務(wù)承包人自己包料和機械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同，同時發(fā)票的抬頭人也要具名總承人的名稱，付款最好是從銀行轉(zhuǎn)賬，票據(jù)存檔，再從勞務(wù)分包人的勞務(wù)費中抵扣。5、在履行合同中，對勞務(wù)分包人的施工隊的農(nóng)民工的工資要直接發(fā)送到農(nóng)民工手中，具體作法：勞務(wù)分包人向總承包人提供工人花名冊，并附上身份證明。每月工資由總承包人直接發(fā)放，由工人簽收后，由勞務(wù)分包人確認(rèn)。這樣做的好處是避免總承包人的風(fēng)險。防止勞務(wù)分包人利用《司法解釋》第二十六條的規(guī)定借欠農(nóng)工工資問題討要工程款。篇九：最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第七條勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包第七條勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包[司法解釋原文]具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。[條文主旨]根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包建設(shè)工程的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；將建設(shè)工程肢解后進(jìn)行分包的亦應(yīng)認(rèn)定合同無效；分包單位將其承包的工程再行分包的也應(yīng)認(rèn)定為無效。而在實踐中常常會出現(xiàn)總承包人或者分包人將承包工程的勞務(wù)作業(yè)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或者其他單位。在這種情況下，不能認(rèn)為是總承包人或者分包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者二次分包，當(dāng)事人以此為由主張勞務(wù)作業(yè)分包合同無效的，不應(yīng)支持。勞務(wù)作業(yè)分包是將簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來單獨進(jìn)行承包施工的勞動。因此，總承包人與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人及分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。勞務(wù)作業(yè)承包人對其承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負(fù)責(zé)；承包人向發(fā)包人就建設(shè)工程進(jìn)行負(fù)責(zé)，但其中勞務(wù)作業(yè)部分由勞務(wù)作業(yè)承包人與承包人共同向發(fā)包人負(fù)責(zé)。[理解與適用]一、關(guān)于勞務(wù)分包的基本問題包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。依據(jù)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》（以下簡稱辦法）第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。其中：專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。依照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，專業(yè)分包包括：地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設(shè)施工程、建筑防水工程、送變電工程等60種方式的專業(yè)承包。每種專業(yè)承包對承包人都有相應(yīng)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的要求。

。工程的勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的同意，但根據(jù)《辦法》第九條規(guī)定，專業(yè)分包工程除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位即工程發(fā)包人的認(rèn)可。勞務(wù)作業(yè)分包與專業(yè)分包的共同點是，兩者承包人都必須自行完成承包的工程或者任務(wù)。同時，建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人及勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。（1）獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非2）獲得專業(yè)承包資3）2）獲得專業(yè)承包資3）獲得勞務(wù)分包資2、勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)要求。雖然勞務(wù)分包作業(yè)是相對簡單的勞動，但仍然要求勞務(wù)分包企業(yè)需要相應(yīng)的資質(zhì)。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(20XX建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(20XX年3月8日)的規(guī)定中，對勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。其中勞務(wù)作業(yè)分包包括如下十三種，即：(1)木工作業(yè)；(2)砌筑作業(yè)；(3)抹灰作業(yè)；(4)石制作；(5)油漆作業(yè)；(6)鋼筋作業(yè)；(7)混凝土作業(yè)；(8)、腳手架作業(yè)；(9)模板作業(yè)；(10)焊接作業(yè)；(11)水暖電安裝作業(yè)；(12)鈑金作業(yè)；(13)架線作業(yè)；每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍。以木工作業(yè)為例，分包企業(yè)資質(zhì)分為一級、二級。一級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為：(1)企業(yè)注冊資本金30萬元以上。(2)企業(yè)具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)員或本專業(yè)高級工以上的技術(shù)負(fù)責(zé)人。(3)企業(yè)具有初級以上木工不少于20人，其中，中、高級工不少于50％；企業(yè)作業(yè)人員持證上崗率lOO％。(4)企業(yè)近3年最高年完成勞務(wù)分包合同額100萬元以上。(5)企業(yè)具有與作業(yè)分包范圍相適應(yīng)的機具。二級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為：(1)企業(yè)注冊資本金10萬元以上。(2)企業(yè)具有本專業(yè)高級工以上的技術(shù)負(fù)責(zé)人。(3)企業(yè)具有初級以上木工不少于10人，其中，中、高級工不少于50％；企業(yè)作業(yè)人員持證上崗率100％。(4)企業(yè)近3年承擔(dān)過2項以上木工作業(yè)分包，工程質(zhì)量合格。(5)企業(yè)具有與作業(yè)分包范圍相適應(yīng)的機具。量合格。一級企業(yè)作業(yè)分包范圍為：可承擔(dān)各類工程的木工作業(yè)分包業(yè)務(wù)，但單項業(yè)務(wù)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍。二級企業(yè)作業(yè)分包范圍為：可承擔(dān)各類工程的木工作業(yè)分包業(yè)務(wù)，但單項業(yè)務(wù)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍。在上述規(guī)定中，部分分包作業(yè)由于過于簡單不分等級，如抹灰作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)不分等級。3建設(shè)工程施工合同而言要簡單，但有一些特殊性的規(guī)定也需要注意。根據(jù)建設(shè)部和國家工商行政管理總局于20XX年8月發(fā)布的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》的表述，勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容有：(1)勞務(wù)分包人資質(zhì)情況。(2)勞務(wù)分包工作對象及提供勞務(wù)內(nèi)容，主要是指工程名稱、工程地點、分包范圍、提供分包勞務(wù)內(nèi)容。(3)分包工作期限。(4)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。其中，有些特殊的約定項目，如工程承包人應(yīng)提供總(分)包合同(有關(guān)承包工程的價格細(xì)節(jié)除外)，供勞務(wù)分包人查閱。當(dāng)勞務(wù)分包人要求時，工程承包人應(yīng)向勞務(wù)分包人提供一份總包合同或?qū)I(yè)分包合同(有關(guān)承包工程的價格細(xì)節(jié)除外)的副本或復(fù)印件。勞務(wù)分包人應(yīng)全面了解總(分)包合同的各項規(guī)定(有關(guān)承包工程的價格細(xì)節(jié)除外)。(5)關(guān)于工程承包人義務(wù)主要是對工程的工期和質(zhì)量向發(fā)包人負(fù)責(zé)；勞務(wù)分包人義務(wù)主要為：對本合同勞務(wù)分包范圍內(nèi)的工程質(zhì)量向工程承包人負(fù)責(zé)；未經(jīng)工程承包人授權(quán)或允許，不得擅自與發(fā)包人及有關(guān)部門建立工作聯(lián)系；勞務(wù)分包人須服從工程承包人轉(zhuǎn)發(fā)的發(fā)包人及工程師的指令。(6)勞務(wù)報酬計算主要有三種方式，即固定勞務(wù)報酬、約定不同工種勞務(wù)的計時單價，按確認(rèn)的工時計算及約定不同工作成果的計件單價，按確認(rèn)的工程量計算。(7)禁止轉(zhuǎn)包或再分包，即勞務(wù)分包人不得將本合同項下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。除上述合同約定外，勞務(wù)作業(yè)分包合同一般還包括如下合同附件：工程承包人供應(yīng)材料、設(shè)備、構(gòu)配件計劃、工程承包人提供施工機具、設(shè)備一覽表以及工程承包人提供周轉(zhuǎn)、低值易耗材料一覽表。二、勞務(wù)分包合同與轉(zhuǎn)包、分包的區(qū)別和聯(lián)系分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人(即分包人)完成。總承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同稱為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個不同的合同，合同當(dāng)事人也不一致，但合同的標(biāo)的是有聯(lián)系的，即分包合同的標(biāo)的是總包合同的一部分。發(fā)包人、總承包人與分包人之間基于他們之間的合同關(guān)系，形成一個比較復(fù)雜的法律關(guān)系：首先，對于全部工程建設(shè)任務(wù)，總承包人都應(yīng)當(dāng)對發(fā)包人負(fù)責(zé)，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應(yīng)當(dāng)與分包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；再次，分包人雖然不是總承包合同的篇十：專業(yè)分包、勞務(wù)分包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包之法律概念辨析專業(yè)分包、勞務(wù)分包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包之法律概念辨析一、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別在區(qū)別上述四種概念之前，筆者認(rèn)為首先應(yīng)對分包和轉(zhuǎn)包的概念加以界定。（一）分包所謂建設(shè)工程的分包，是指總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同?？偝邪恕⒖辈斐邪?、設(shè)計承包人、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人?？偝邪恕⒖辈?、設(shè)計、施工承包人只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。我國法律對建設(shè)工程轉(zhuǎn)包一般持禁止或反對態(tài)度，但對分包的態(tài)度則視分包的類型的不同而有所不同，即分包并非一概違法。專業(yè)分包和勞務(wù)分包均是法律允許的。（二）轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包是指承包人將承包工程全部交由第三人承攬轉(zhuǎn)包無合法與非法之分，轉(zhuǎn)包就是非法的，即非法轉(zhuǎn)包。《國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！逼湟c有二：第一，轉(zhuǎn)包發(fā)生在承包人與第三人之間；第二，全部建設(shè)工程交由第三人完成依照我國合同法，轉(zhuǎn)包屬于合同轉(zhuǎn)讓，法律并不一般性地予以禁止，但建設(shè)工程例外。我國《合同法》第272條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！痹谡型稑?biāo)中，我國的基本原則是“公開、公平、公正”，《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條規(guī)定：“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。48我國《建筑法》更是作出了明令禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，第48條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！倍?、專業(yè)分包、勞務(wù)分包、違法分包、非法轉(zhuǎn)包的概念及其認(rèn)定（一）勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定

的法律依據(jù)從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（以下簡稱《司法合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）等。（二）相關(guān)概念及其認(rèn)定建設(shè)工程分包是指