談?wù)u謗罪的舉證責任

5/5談?wù)u謗罪的舉證責任劉良凱一、案情200２年８月,被告人楊某到私營企業(yè)總經(jīng)理黃某(自訴人）的辦公室,向黃某提出借款50萬元。黃某因與楊某素不相識，不同意借款給楊某，黃某向公安派出所報警,派出所派員將楊某驅(qū)趕出去。楊某就此懷恨在心，伺機報復(fù)。此后楊某冒用該企業(yè)女員工曹乙男朋友的名義,將道聽途說到的內(nèi)容編寫成大字報，稱黃某與該企業(yè)3名女性時某、曹甲、曹乙（曹甲、曹乙系姐妹倆)有不正當兩性關(guān)系,其中與時某有一私生子.黃某在汽車里同女人亂搞被某鎮(zhèn)聯(lián)防隊抓住罰款等。請有關(guān)領(lǐng)導挽救一下黃某，不要讓他再破壞自己與曹乙的戀愛關(guān)系等。楊某于2002年11月18日凌晨，將寫有上述內(nèi)容的４張大字報分別貼在黃某公司大門、員工公寓大門、鎮(zhèn)政府大門及該鎮(zhèn)菜場大門口。黃某在次日早晨發(fā)現(xiàn)大字報后，即派人揭下。黃某了解到大字報系楊某所為后,向法院提起自訴,要求追究楊某誹謗罪的刑事責任。被告人楊某辯稱：這些大字報是我貼的，大字報內(nèi)容是聽別人說的，是否屬實不清楚。楊某辯護人的辯護意見是：楊某的行為尚不構(gòu)成誹謗罪.1.有多名證人證言證實黃某與相關(guān)女性有不正當兩性關(guān)系,存在大字報上所寫有非婚生子的事實，楊某并非捏造事實。２．上述證人證言說明,黃某的生活作風之事在楊某貼大字報之前已是眾所周知，大字報沒有造成惡劣影響，不能認為是“情節(jié)嚴重”。法院審理后認為:被告人楊某故意捏造并散布虛構(gòu)的事實，破壞他人名譽,損害他人人格，其行為已構(gòu)成誹謗罪。辯護人所舉證人證言內(nèi)容均沒有直接證實大字報內(nèi)容確有其事,又未能提供其他證據(jù)予以證實,被告人楊某也已承認這些內(nèi)容是聽說的,是否屬實不清楚,應(yīng)認定這些事實是虛構(gòu)的;被告人楊某采用貼大字報的手段，將道聽途說的內(nèi)容公之于眾，造成一定社會影響,足以并已經(jīng)破壞他人名譽，損害他人人格,應(yīng)認定為情節(jié)嚴重,對辯護人意見不予采納.二、問題的提出誹謗罪是19７9年刑法就已規(guī)定的罪名,但司法實踐中這類案件并不很多,法律及司法解釋也沒有相關(guān)規(guī)定,因此在審判實踐中帶來一些困惑.就本案而言案情并不復(fù)雜，有些問題卻值得探討：1.如何認定誹謗的內(nèi)容是捏造和虛構(gòu)的。2.對誹謗內(nèi)容是否屬虛構(gòu)的舉證責任由誰承擔.３.構(gòu)成誹謗罪的“情節(jié)嚴重”的標準是什么。三、相關(guān)法律探討(一）對所散布內(nèi)容是否屬實的舉證責任刑法規(guī)定的誹謗罪是指：故意捏造并散布某些虛構(gòu)的事實,足以破壞他人名譽，損害他人人格，情節(jié)嚴重的行為。按此罪的犯罪構(gòu)成要件來看，此罪的主體、主觀方面、客體要件規(guī)定得都很明確，對客觀方面要件的內(nèi)容也作了規(guī)定:1．要有捏造某種事實的行為。誹謗他人的內(nèi)容必須是捏造和虛構(gòu)的。要求“被散布的內(nèi)容必須不是客觀存在”,如果散布的內(nèi)容是客觀存在的事實,即使有損于他人的人格，也不構(gòu)成本罪，而是名譽侵權(quán)行為。2．要有散布捏造事實的行為。３.誹謗行為是針對特定人所進行的。由于誹謗涉及的內(nèi)容通常是不公開的、隱秘的，往往不為人所知,在審判實踐中對該內(nèi)容是否屬虛構(gòu)的認定往往比較困難。其中如男女關(guān)系，按通常理解，非婚姻的男女之間交往密切，尚不能指責他們有男女關(guān)系，只有在他們之間存在不正當性關(guān)系時,才是人們通常所說的男女關(guān)系。但證實這種男女關(guān)系,除了有人證實親眼所見，或用照相、錄像、錄音等手段固定證據(jù),或?qū)λ优M行DNA鑒定等來認定外,其他諸如風言風語的傳聞、人們感覺中的想像等都不能成為法律上的事實。而要證實男女關(guān)系是否存在卻是比較困難的;指控方一般很少能拿到確鑿的證據(jù),而另一方似乎也難能證實自己的清白，因為證實自己清白的方式只是自己及被指為男女關(guān)系的另一方都聲明自己是清白的,但自己本身作為利害關(guān)系人的辯白，所具有的證明效力又有限；針對那些沒有指明具體時間、地點等細節(jié)的誹謗，無法通過其他旁證用排除法來證明，法院無法采信。本案就屬這種情況，按辯護人提供的十幾個人的證言,都只是證明知道黃某有這種事，但沒有一個人證實是親眼所見或直接證實的。民事訴訟是按誰主張、誰舉證的原則來分配舉證責任的，由法院按照證據(jù)來認定案件的法律事實，而不是客觀真實.對于某些判斷不清的事實，負有舉證責任的一方如舉證不能，則只能承擔敗訴的后果.刑事訴訟中證明被告人犯罪的責任在控訴方，而誹謗罪構(gòu)成要件中要求誹謗的內(nèi)容必須為“捏造并散布虛構(gòu)的事實”，由此則引出這樣的命題：對這一事實是客觀存在的還是虛構(gòu)的由誰負責舉證？還是由法院查證?誹謗罪屬于自訴案件，刑事訴訟法已規(guī)定自訴人起訴必須提供有能證明被告人犯罪事實的證據(jù)，這一規(guī)定是明確的:證明被告人犯罪的責任在自訴人一方,而不是由法院查證.對于證明誹謗內(nèi)容是真實還是虛構(gòu)的舉證責任分配,存在以下幾種觀點:觀點一認為應(yīng)由自訴人承擔舉證責任.理由是:1.刑事訴訟法條文中已包含了自訴案件由自訴人舉證的原則精神,被告人不應(yīng)自證其罪，證明被告人有罪的舉證責任應(yīng)由自訴人承擔。2.自訴人舉證責任的范圍不應(yīng)只局限于證明被告人有誹謗行為，同時應(yīng)能證明達到誹謗罪構(gòu)成要件中的內(nèi)容，即“誹謗內(nèi)容是虛構(gòu)、捏造的,而不是客觀存在”，因為誹謗行為與誹謗內(nèi)容是一個整體，這兩者的結(jié)合才符合誹謗罪構(gòu)成要件的客觀方面;如果自訴人的證明程度不能充分證明誹謗內(nèi)容為假,或?qū)υ搩?nèi)容是真是假不能確定,則對被告人犯誹謗罪的指控不能成立。觀點二認為應(yīng)由被告人承擔舉證責任。理由是：被告人如認為自己的言行不構(gòu)成誹謗罪，其應(yīng)該對自己所散布的言論負責,舉證說明其真實性，應(yīng)言責自負；其散布內(nèi)容是否真實,不應(yīng)由相對方來反證其是不真實的。被告人如不能證明所散布的內(nèi)容是客觀存在的，就應(yīng)承擔誹謗罪的責任。觀點三認為證明散布行為是被告人所為的舉證責任在自訴人，證明散布內(nèi)容是否真實的舉證責任在被告人.筆者贊同上述第二種觀點。理由是：１．自訴案件證明被告人實施了犯罪行為的舉證責任由控訴方承擔，這是刑事訴訟的一般原理，對這點在法學界是普遍認同的，刑事訴訟法亦規(guī)定，被告人不承擔證明自己犯罪的責任,不應(yīng)自證其罪。２．對于誹謗行為(捏造、虛構(gòu)、散布)和誹謗內(nèi)容（所散布的虛假事實）兩者的結(jié)合組成誹謗罪構(gòu)成要件的客觀方面的觀點，筆者表示同意,但認可兩者均是該犯罪構(gòu)成的客觀方面,并不等同于認可這兩者都應(yīng)由控訴方承擔舉證責任。對于刑事誹謗罪中所散布事實的真實與否的舉證責任，我國法律及司法解釋未作規(guī)定。按照法理上舉證責任的分配原則,在法律要件事實存否不明的情形下，如該法律要件事實屬于權(quán)利發(fā)生法律要件事實（作為誹謗罪來講,就是控訴方要求追究誹謗罪權(quán)利形成所須具備的該罪構(gòu)成要件事實；所須要件齊備，追究權(quán)形成），由主張權(quán)利存在的人負舉證責任。而當該法律要件事實屬于權(quán)利妨害、權(quán)利受制(如被告人主張自訴人追究誹謗罪的權(quán)利不成立，就屬于妨害、制約追究權(quán)成立的情況)或權(quán)利消失的法律事實時，則由主張權(quán)利不存在的人負舉證責任。被告人把真實作為對其誹謗指控的抗辯理由，主張對其指控的誹謗罪不成立，其就應(yīng)證明所散布的事實是客觀存在的。民事上的誹謗侵權(quán)行為與誹謗罪的區(qū)別，是由于“情節(jié)嚴重”這個量的指標發(fā)生變化而引起民與刑性質(zhì)的變化.但兩者都是誹謗行為，若要進行民事訴訟,就應(yīng)由散布者來舉證證明其散布內(nèi)容真實,從而否認是誹謗;這樣分配舉證責任符合誰主張、誰舉證的原則。當然，即使所散布內(nèi)容是真實的，公布他人隱私仍是侵權(quán)。無論民事還是刑事，被告人應(yīng)對自己散布的言論負責,對散布事實的真實性負舉證責任。(二)如何認定誹謗罪中的“情節(jié)嚴重”誹謗罪的構(gòu)成中除了具備以上要件外，還必須達到“情節(jié)嚴重”,但對于什么樣的情況屬于“情節(jié)嚴重”,法律和司法解釋尚沒有作出列舉規(guī)定.對于“情節(jié)嚴重”,一般理解為是手段惡劣，后果嚴重,影響很壞的情形。關(guān)于手段惡劣,即散布誹謗內(nèi)容的手段，一種是言語散布；另一種是用文字散布,即用大字報、小字報、圖畫、報刊、圖書、書信等方法散布。為了達到使誹謗內(nèi)容