救濟商事合同法

Outline合同的違約與救濟

Ⅰ合同的履行

Ⅱ違約

Ⅲ違約的救濟方法合同的消滅ⅣInCivilLawInCommonLaw

ⅠPerformanceofContract

Definition：合同的履行是指合同當(dāng)事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。Principlesofcontractperformance全面履行原則誠實信用履行原則法定補充履行原則1.Timeofperformance1).InCivilLaw合同沒有規(guī)定合同時間的，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人履行，債務(wù)人也可以隨時履行。如《德國民法典》第２７１條【給付時間】

（１）未規(guī)定給付時間或者根據(jù)情況不能推定給付時間的，債權(quán)人可以立即要求給付，債務(wù)人可以立即履行給付。

法定補充履行原則2).InCommonLaw在合理的時間（ReasonableTime)履行什么是合理的時間，有法院根據(jù)具體案情做出決定2.PlaceofPerformance

一般應(yīng)當(dāng)在賣方的營業(yè)地點交貨。如果標的物是特定物的，而當(dāng)事人在締約時已經(jīng)知道該特定物在其他地方的，則應(yīng)在該特定物所在地交貨。

InChinaWherearelevanttermofthecontractwasnotclearlyprescribed,andcannotbedeterminedinaccordancewithArticle61hereof,oneofthefollowingprovisionsapplies:

（1）Ifqualityrequirementwasnotclearlyprescribed,performanceshallbeinaccordancewiththestatestandardorindustrystandard;absentanystateorindustrystandard,performanceshallbeinaccordancewiththecustomarystandardoranyparticularstandardconsistentwiththepurposeofthecontract;

（2）Ifpriceorremunerationwasnotclearlyprescribed,performanceshallbeinaccordancewiththeprevailingmarketpriceattheplaceofperformanceatthetimethecontractwasconcluded,andifadoptionofapricemandatedbythegovernmentorbasedongovernmentissuedpricingguidelinesisrequiredbylaw,suchrequirementapplies

P165

（3）Wheretheplaceofperformancewasnotclearlyprescribed,iftheobligationispaymentofmoney,performanceshallbeattheplacewherethepayeeislocated;iftheobligationisdeliveryofimmovableproperty,performanceshallbeattheplacewheretheimmovablepropertyislocated;foranyothersubjectmatter,performanceshallbeattheplacewheretheobligorislocated

（4）ifthetimeofperformancewasnotclearlyprescribed,theobligormayperform,andtheobligeemayrequireperformance,atanytime,providedthattheotherpartyshallbegiventhetimerequiredforpreparation

（5）ifthemethodofperformancewasnotclearlyprescribed,performanceshallberenderedinamannerwhichisconducivetorealizingthepurposeofthecontract.（6）ifthepartyresponsiblefortheexpensesofperformancewasnotclearlyprescribed,theobligorshallbeartheexpenses

ⅡBreachofContract

（違約）1Definition

合同一方當(dāng)事人由于某種原因完全沒有履行其合同的義務(wù)，或沒有完全履行其合同義務(wù)的行為。2.違約的構(gòu)成和標準在如何構(gòu)成違約這個問題上，英美法與大陸法存在重大的差異，主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

1)過失責(zé)任的原則

2）催告（puttingindefault）制度1).過失責(zé)任原則大陸法以過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一項基本原則。根據(jù)大陸法的解釋，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在可以歸責(zé)于他的過失時，才承擔(dān)違約的責(zé)任。與此相反，英美法認為，一切合同都是“擔(dān)?！保灰獋鶆?wù)人不能達到擔(dān)保的結(jié)果，就構(gòu)成違約，應(yīng)負損害賠償?shù)呢?zé)任。2）催告（puttingindefault）催告，是指債權(quán)人向債務(wù)人請求履行合同的一種通知。催告是大陸法的一種制度，在合同沒有明確規(guī)定確定的履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人作出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。催告（puttingindefault）根據(jù)大陸法的解釋，催告的作用主要有以下三個方面:（1）從催告之日起，不履約的風(fēng)險完全由違約的一方承擔(dān);（2）債權(quán)人有權(quán)就不履行合同請求法律上的救濟;（3）從送達催告之日起，開始計算損害賠償及其利息。催告（puttingindefault）如果債權(quán)人在清償期屆滿后，不向債務(wù)人作出催告，就表示他不打算追究債務(wù)人延遲履約的責(zé)任。英美法沒有催告這個概念。英美法認為，如果合同規(guī)定了履行期限，則債務(wù)人必須根據(jù)合同規(guī)定的期限履行合同;如果合同沒有規(guī)定履行期限，則應(yīng)于合理的期間內(nèi)履行合同，否則即構(gòu)成違約，債權(quán)人無須催告即可請求債務(wù)人賠償由于延遲履約所造成的損失。

3.違約的形式CivilLaw德國民法典把違約分為兩類:1)給付不能（impossibilityofperformance）;2)給付延遲（delayinperformance）。

1）給付不能給付不能，是指債務(wù)人由于種種原因不可能履行其合同義務(wù)，而不是指有可能履行合同而不去履行。德國民法典把給付不能分為自始不能與嗣后不能兩種不同的情況。自始不能，是指在合同成立時該合同就不可能履行;嗣后不能，是指在合同成立時，該合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出現(xiàn)了阻礙合同履行的情況從而使得合同不能履行。

嗣后不能情況，必須區(qū)別是否有可以歸責(zé)于債務(wù)人的事由:（1）非因債務(wù)人的過失引起的給付不能?！兜聡穹ǖ洹返?75條規(guī)定:“在債務(wù)關(guān)系發(fā)生后，非因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人得免除給付的義務(wù)?！保?）由于債務(wù)人的過失引起的給付不能?！兜聡穹ǖ洹返?75條規(guī)定:“因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人賠償因不履行所產(chǎn)生的損害。”（3）不可歸責(zé)于任何一方引起的給付不能。根據(jù)《德國民法典》第323條的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致使自己不能履行應(yīng)履行的給付者，雙方均可以免除其義務(wù)。

2）給付延遲給付延遲，是指債務(wù)已屆履行期，而且是可能履行的，但是債務(wù)人沒有按期履行其合同的義務(wù)。兩種不同的情況：債務(wù)人沒有過失的履行延遲；債務(wù)人有過失的履行延遲。《法國民法典》規(guī)定了不履行和延遲履行兩種主要的違約形式，其內(nèi)容與《德國民法典》大同小異。

CommonLaw與大陸法不同，英國法把違約分為:

違反條件（breachofcondition）與

違反擔(dān)保（breachofwarranty）預(yù)期違約

（anticipatorybreachofcontract）履行不可能（impossibilityofperformance）3.違約的形式(1)違反條件（breachofcondition）在英美法中，“條件”指合同中所約定的事項。英美法把合同的約定事項分為兩種:P122

一是明示（express）條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中明文規(guī)定的條件;

二是默示（implied）條件，是指根據(jù)法律或根據(jù)解釋當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的條件。根據(jù)英國法的解釋，如果一方當(dāng)事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條件，對方有權(quán)解除合同，并可以要求賠償損失。（2）違反擔(dān)保（breachofwarranty）違反擔(dān)保，是指違反合同的次要條款或隨附條款。在違反擔(dān)保的情況下，蒙受損害的一方不能解除合同，只能向違約的一方請求損害賠償。

擔(dān)保也有明示擔(dān)保與默示擔(dān)保。

明示擔(dān)保是指雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定的擔(dān)保，

默示擔(dān)保是指根據(jù)法律或根據(jù)解釋當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的擔(dān)保。

在英國法中，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時，受損害的一方可以在下列兩者之中作出選擇:

可以根據(jù)違反條件處理，即要求解除合同，拒絕履行自己的合同義務(wù)，并可以要求賠償損失;

也可以把違反條件作為違反擔(dān)保看待，即不解除合同而繼續(xù)履行自己的合同義務(wù)，同時就對方違反擔(dān)保要求損害賠償。(3).預(yù)期違約（anticipatorybreachofcontract）一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，就表示他屆時將不履行合同。這種表示可以用行為表示，也可以用言詞或文字表示。當(dāng)一方當(dāng)事人預(yù)期違約時，對方可以解除自己的合同義務(wù)，并可以立即要求給予損害賠償，不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時才采取行動。

(4).履行不可能

（impossibilityofperformance）

履行不可能有兩種情況:一種情況是在訂立合同時，該合同就不可能履行;一種情況是在訂立合同之后，發(fā)生了使合同不可能履行的情況。前者相當(dāng)于大陸法的“自始給付不能”，后者相當(dāng)于“嗣后給付不能”。

LossofsubjectmatterCISG

該公約將違約分為根本違反合同（fundamentalbreachofcontract）與非根本違反合同兩種情況。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第25條對何謂根本違反合同所作的定義是:

“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！?/p>

《公約》對預(yù)期違約也作出了明確的規(guī)定，主要有以下兩種情況:

一種情況是，在訂立合同之后，一方當(dāng)事人鑒于對方履行合同的能力或信用有嚴重的缺陷，或者從對方在準備履行合同或履行合同的行為中看出對方顯然將不履行其大部分重要的義務(wù)時，一方當(dāng)事人可以中止履行其義務(wù);

另一種情況是，如果在履行合同日期之前，顯然看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以撤銷合同。ChinaⅢ

RemediesforBreachofContract（違約的救濟方法）救濟方法，是指一個人的合法權(quán)利被他人侵害時，在法律上給予受損害一方的補償方法。

Specificperformance

實際履行

Damages

損害賠償

Rescission解除合同

LiquidatedDamages違約金RemediesforBreachofContract1.Specificperformance實際履行，也稱為具體履行或依約履行，有兩種意思:

一是指債權(quán)人要求債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同;

二是指債權(quán)人向法院提起實際履行之訴，由執(zhí)行機關(guān)運用國家的強制力，使債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同。1.Specificperformance（1）德國法德國法認為，實際履行是對不履行合同的一種主要的救濟方法。凡是債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人都有權(quán)要求債務(wù)人實際履行。1.Specificperformance（2）法國法法國法也承認，如果債務(wù)人不履行合同，則債權(quán)人有權(quán)提起實際履行之訴。法國法區(qū)別“作為與不作為之債”（obligationtodoornottodo）與“給付財產(chǎn)之債”（obligationtogive）。法國已于1867年通過法律廢止對債務(wù)人實行人身監(jiān)禁。但是，為了加強實際履行判決的強制執(zhí)行力，從19世紀以來，法國法院形成了一種特殊的強制手段，稱為“不履行判決罰金”。1.Specificperformance

（3）英美法

英美普通法中，沒有實際履行這種救濟辦法。英美衡平法中，實際履行是例外的救濟方法。

涉及土地買賣或者公司債權(quán)交易1.Specificperformance（4）《國際商事合同通則》

金錢債務(wù)，允許債權(quán)人請求實際履行，非金錢債務(wù)，原則上也允許債務(wù)人實際履行。1.Specificperformance（5）中國法《合同法》第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；

（如演出合同、科研開發(fā)合同）

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

2.Damage

損害賠償

各國法律均認為，損害賠償是對違反合同的救濟方法。但是，各國法律對損害賠償責(zé)任的成立、損害賠償?shù)姆椒?、損害賠償?shù)挠嬎悖饔胁煌囊?guī)定。1）.賠償?shù)臈l件/損害賠償責(zé)任的成立2）.損害賠償?shù)姆椒?/p>

損害賠償?shù)姆椒òǎ夯貜?fù)原狀、金錢賠償

回復(fù)原狀，是指恢復(fù)到損害發(fā)生之前的原狀。（可以完全達到損害賠償?shù)哪康模菍嵭衅饋聿惶奖?，甚至不可能做到?/p>

金錢賠償，是指以支付金錢彌補對方所受到的損害。

（便于實行，但是有時不能完全滿足損害賠償?shù)谋局迹└鲊蓪貜?fù)原狀、金錢賠償一般都予以考慮。

德國法以回復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。

法國法以金錢賠償為原則，以回復(fù)原狀為例外。

英美法對損害賠償采取金錢賠償?shù)姆椒?。PecuniaryRestitution金錢上的回復(fù)原狀2）.損害賠償?shù)姆椒?/p>

3）損害賠償?shù)姆秶?/p>

損害賠償?shù)姆秶侵负贤环疆?dāng)事人違約后，在請求損害賠償時，應(yīng)如何確定損害的范圍，應(yīng)根據(jù)什么原則來確定損害賠償?shù)慕痤~。

德國民法典規(guī)定，損害賠償?shù)姆秶▋蓚€方面：違約造成的實際損失、違約造成的所失利益。

實際損失，是指合同規(guī)定的合法利益，因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而遭受的損害。

所失利益，是指若債務(wù)人不違約而本應(yīng)能夠取得的利益，但因債務(wù)人的違約而喪失了的利益。

3）損害賠償?shù)姆秶?）.損害賠償?shù)姆秶▏ㄒ灿蓄愃频囊?guī)定。根據(jù)《法國民法典》第1149條的規(guī)定，對債權(quán)人的損害賠償，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受現(xiàn)實的損害與所失可獲得的利益。英美法認為，計算損害的基本原則是使由于債務(wù)人違約而蒙受損害的一方，在經(jīng)濟上能處于該合同得到履行時同等的地位。哈德里訴巴辛達爾案近代英國法律中關(guān)于計算損害賠償范圍的原則，是由英國法院在“哈德里訴巴辛達爾案”中的判決形成和發(fā)展起來的。一家磨坊的機軸破裂了，磨坊主把壞軸交給承運人，委托他找一家工廠重做一個新的機軸。承運人交貨遲延未能在合理的時間內(nèi)交付新的機軸，因而使磨坊停工的時間超過了必要的時間。磨坊主要求承運人賠償由于延遲交付機軸造成的利潤損失。但是由于磨坊主并未預(yù)先告知承運人如果不能及時把新機軸送到將產(chǎn)生利潤損失，因此，法院判決承運人對遲交期間的利潤損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。

哈德里訴巴辛達爾案法院在作出這一判決時，對損害賠償?shù)姆秶岢鲆韵聝身椩瓌t:

（1）這種損失必須是自然發(fā)生的（arisenaturally），即根據(jù)違約事件的一般過程自然發(fā)生的損失;

（2）這種損失必須是當(dāng)事人在訂立合同時作為違約可能產(chǎn)生的后果所合理預(yù)見到的（reasonablyforesee-able）。在上述案例中，磨坊主并未預(yù)先把遲交機軸可能產(chǎn)生的利潤損失告知承運人，后者無從合理地預(yù)見會產(chǎn)生這樣的后果，他可能認為磨坊主有備用機軸，不會因遲交新機軸而停工，因此，承運人對由于延遲交貨造成的利潤損失不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果違約的一方可以預(yù)見他的違約行為將引起利潤損失，則受損害的一方對于違約者可以要求賠償利潤損失。Breachofcontract

Civillaw過失責(zé)任原則違約=客觀違約事實

+主觀過錯

Commonlaw嚴格責(zé)任原則違約=客觀違約事實

+不存在法定免責(zé)是由原告舉證原告舉證被告舉證中國法《合同法》第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

第一百一十九條當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。

2.Damage

（1）損害的成立大陸法認為：損害賠償責(zé)任的成立，必具備三個條件。英美法:

只要有違約就可以請求損害賠償是指非違約一方應(yīng)得的、用以補償因合同另一方違約造成的任何經(jīng)濟損失或損害約定損害賠償法定損害賠償

（2）損害賠償?shù)姆椒ɑ謴?fù)原狀金錢賠償?shù)聡ǎ骸瘛鸱▏ǎ骸稹裼⒚婪ǎ骸?/p>

（4）在實際操作上要遵循三種原則：

（3）損害賠償?shù)姆秶鷮嶋H損失+可得利益1、確定性原則2、合理預(yù)見原則3、降低損害原則1.有損害事實2.有可歸責(zé)于債務(wù)人的原因3.損害的發(fā)生與債務(wù)人違約之間有因果關(guān)系

大陸法：債務(wù)人不履行合同時，

債權(quán)人有權(quán)解除合同

英美法：英國法違反條件（可解除合同）美國法重大違約（可解除合同）輕微違約（不可解除合同）違反擔(dān)保（不可解除合同）④解除合同的后果

當(dāng)事人一方違約不履行或不完全履行合同時，對方有權(quán)解除合同，合同一經(jīng)解除，合同的效力即告消滅①解除權(quán)的發(fā)生②解除權(quán)的行使向法院起訴向?qū)Ψ奖硎劲劢獬贤芊裢瑫r請求損害賠償法國：溯及既往英國法：指向未來德國：二選一3.Rescission3.Rescission1）.解除權(quán)的發(fā)生（1）大陸法的規(guī)定法國法：《法國民法典》第1184條的規(guī)定，雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人不履行其所訂定的債務(wù)時，應(yīng)視為有解除條件的約定。德國法：《民法典》第325、326條規(guī)定，債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人有權(quán)解除合同。不履行合同包括履行不可能、履行延遲、拒絕履行和不完全履行四種情況。1）解除權(quán)的發(fā)生（2）英美法英國法：把違約分為違反條件與違反擔(dān)保兩種不同的情況，只有當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時，對方才可以要求解除合同;如果一方當(dāng)事人僅僅是違反擔(dān)保，則對方只能請求損害賠償，不能要求解除合同。美國法：把違約分為重大違約和輕微違約，只有一方的違約構(gòu)成重大違約時，對方才可以解除合同。（3）中國法《合同法》第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

2）.解除權(quán)的行使根據(jù)西方各國法律的規(guī)定，行使解除權(quán)的方法主要有兩種:

一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴，由法院作出解除合同的判決;

另一種是無須經(jīng)過法院，只需向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯伞?）解除權(quán)的行使法國法采取第一種辦法?！斗▏穹ǖ洹返?184條規(guī)定，債權(quán)人解除合同，必須向法院提起。德國法采取第二種辦法?！兜聡穹ǖ洹返?49條規(guī)定:“解除合同應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人以意思表示為之。”英美法認為，解除合同是一方當(dāng)事人由于對方的違約行為而產(chǎn)生的一種權(quán)利，他可以宣告自己不再受合同的約束，并且認為合同已經(jīng)終了，無需經(jīng)過法院的判決。中國法：《合同法》第九十六條當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

3）.解除合同時是否能同時請求損害賠償

《法國民法典》第1184條規(guī)定，當(dāng)合同一方當(dāng)事人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以解除合同并請求損害賠償。《日本民法典》第545條規(guī)定，解除權(quán)的行使、不妨害損害賠償?shù)恼埱蟆Ｓ⒚婪ㄒ舱J為，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件或構(gòu)成重大違約時，對方可以解除合同并可以請求損害賠償。中國法：解除合同，也可以請求賠償損失德國民法典的規(guī)定與上述各國法律的規(guī)定有所不同。《德國民法典》第325條與第326條的規(guī)定，債權(quán)人只能在解除權(quán)與損害賠償請求權(quán)兩者之間選擇其一，而不能同時享有兩種權(quán)利，即兩者不能就同一債務(wù)關(guān)系并存。3）.解除合同時是否能同時請求損害賠償

4）.解除合同的后果解除合同的法律后果是消滅合同的效力。合同一經(jīng)解除，其效力即告消滅。但是，這種消滅的作用是溯及既往，還是指向?qū)?，各國的法律有不同的?guī)定。4）解除合同的后果法國法認為，解除合同是使合同效力溯及既往的消滅，未履行的債務(wù)當(dāng)然不再履行，即使已經(jīng)履行的債務(wù)，也因缺乏法律上的原因而發(fā)生恢復(fù)原狀的問題。《德國民法典》第346條規(guī)定，在解除合同時，各方當(dāng)事人互負返還其受領(lǐng)的給付的義務(wù)。如果已履行的給付是勞務(wù)的提供或以自己的物品供對方利用者，因無法恢復(fù)原狀，則應(yīng)補償其代價。4）解除合同的后果英國法認為，由于違約造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）無效，而只指向?qū)恚╥nfuture），即只是在解除合同時還沒有履行的債務(wù)不再履行。美國法認為，解除合同應(yīng)產(chǎn)生回復(fù)原狀的效果。各當(dāng)事人均應(yīng)把他從對方取得的東西返歸給對方，盡可能恢復(fù)原來的狀態(tài)。中國法《合同法》第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

4.LiquidatedDamages違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。LiquidatedDamages1.大陸法中不同性質(zhì)的違約金就違約金的性質(zhì)而言，大陸法規(guī)定了兩種不同的違約金:

（1）具有懲罰性質(zhì)的違約金。德國法認為，違約金是對債務(wù)人不履行合同的一種制裁，具有懲罰的性質(zhì)。（2）作為預(yù)定損害賠償總額的違約金。法國法認為，違約金的性質(zhì)屬于預(yù)先約定的損害賠償金額。LiquidatedDamages2.英美法對違約金的態(tài)度英美法認為，對于違約只能要求賠償，不能予以懲罰。因此，英國和美國法院對于雙方當(dāng)事人在合同中約定，當(dāng)一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~的條款，首先要區(qū)別這一金額是作為罰金（penalty），還是作為預(yù)先約定的損害賠償金額。如屬于罰金，則是無效的。

Case甲乙兩人達成協(xié)議，甲為乙提供某種機器，如延遲交貨，每推遲一周付20英鎊違約金，后來甲推遲了30個星期交貨，給乙造成實際損失5850英鎊。按英美法，甲應(yīng)向乙賠償多少？

甲公司與乙公司訂一合同總貨款為20萬的買賣合同，約定違約金為總貨款的5%，同時甲公司給付乙公司定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬，甲公司最多可以請求乙公司向其償付（）元。A．2萬B．3.5萬C．2.5萬D．3萬

《合同法》第一百一十六條：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

如果選擇違約金，則要退還甲公司給付的定金5000元，同時，還要給付甲公司違約金20萬×5%=1萬元。因為總共給乙公司造成損失2萬元，所以，還要賠償其損失1萬元，總共需給甲公司2.5萬。

如果選擇定金，乙要先返還甲定金5000元，依據(jù)定金罰則再給其5000元，因為民法具有彌補損失的功能，但是不能讓當(dāng)事人從中受到的損害中獲利，總共損失是2萬元，最后得到的賠償最多也只能是5000+5000+1.5萬=2.5萬元。

所以，無論選擇哪種賠償，甲公司最多可得到2.5萬元。本題應(yīng)當(dāng)選C甲公司與乙公司訂一合同總貨款為20萬的買賣合同，約定違約金為總貨款的5%，同時甲公司給付乙公司定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬，甲公司最多可以請求乙公司向其償付（）元。

A．2萬B．3.5萬C．2.5萬D．3萬

LiquidatedDamages3.違約金的增加或減少德國法認為，法院有權(quán)對違約金予以減少或增加。法國法：如果賠償數(shù)額明顯過大或過低時，法官得減少或增加原約定的賠償數(shù)額。一切相反的約定視為未訂?！斗▏穹ǖ洹返?231條還規(guī)定，凡主債務(wù)已經(jīng)一部分履行者，法官得酌量減少約定的違約金。Disclaimer/ExceptionClauseFrustrationofContract（情勢變遷、合同落空）&ForceMajure

（不可抗力）（一）情勢變遷原則情勢變遷原則，是指在法律關(guān)系成立之后作為該項法律關(guān)系的基礎(chǔ)的情事，由于包括歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的變化，如果仍然堅持原來的法律效力，將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有違誠實信用的原則，因此，應(yīng)當(dāng)對原來的法律效力作相應(yīng)的變更（例如，增加或減少履行的義務(wù)，或解除合同等）的一項法律原則。情勢變遷情勢變遷原則的一個重要的理論依據(jù)是“合同基礎(chǔ)論”，即認為合同的有效性應(yīng)當(dāng)以合同成立時所處的環(huán)境繼續(xù)存在為條件。

大陸法雖然承認情勢變遷原則，但是在民法中對于情勢變遷的效力并沒有作出明確的規(guī)定。

法國法院對以情勢變遷為理由要求免除履行合同的抗辯要求很嚴格，一般不容易予以接受。法國法院的判例認為，只有發(fā)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的、不可預(yù)料的以及使債務(wù)人在相當(dāng)期間內(nèi)不可能履行合同的障礙，才能解除債務(wù)人的履約義務(wù)。

合同落空合同落空是英美法的術(shù)語，它與大陸法中的情勢變遷原則相類似。合同落空，是指在合同成立后，并非由于當(dāng)事人自身的過失，而是由于事后發(fā)生的意外情況使當(dāng)事人在訂約時所謀求的商業(yè)目標受到挫折。合同落空根據(jù)英國的法律與判例，下列情況往往可以作為合同落空處理:

1.標的物消滅

2.標的物不能再使用

3.合同當(dāng)事人死亡或喪失行為能力

4.合同違法

5.政府實行封鎖禁運與進出口許可證制度不能視為合同落空的情形（1）貨物價格突然猛漲（2）貨幣貶值，匯率變動。。。。不可抗力不可抗力，是指以下意外事故:（1）它們是在簽訂合同以后發(fā)生的;（2）它們不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的;（3）它們是雙方當(dāng)事人所不能控制的，即這種事故是無法預(yù)見的、無法避免的與無法預(yù)防的。不可抗力不可抗力事故包括兩種情況:

一種情況是由于自然原因引起的，例如，水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、旱災(zāi)、大雪與地震等;

另一種情況是由于社會原因引起的，例如，戰(zhàn)爭、罷工與政府封鎖禁運等。不可抗力不可抗力事故所引起的法律后果，主要有兩種情況:

一種情況是解除合同;

一種情況是延遲履行合同。

Ⅳ合同的消滅合同的消滅，是指合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)終止。InCivilLawInCommonLawHomework（Report）Revocation合同的撤銷

v.sRescission合同的解除InCivilLawPaymentDepositSet-offReleaseMerger1.Payment（清償）清償，是指債權(quán)人履行債的內(nèi)容。各國的法律都一致認為，清償是債的消滅的主要原因，當(dāng)債權(quán)人接受債務(wù)人的清償時，債的關(guān)系即告消滅。清償一般是指由債務(wù)人與債權(quán)人履行合同的義務(wù)。但是，西方各國的法律原則上都允許債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人清償債務(wù)。2.Deposit（提存）提存，是指債務(wù)人在履行債務(wù)時，由于債權(quán)人受領(lǐng)遲延，債務(wù)人有權(quán)把應(yīng)付的金錢或其他物品寄存在法定的提存所，從而使債的關(guān)系歸于消滅的一種行為。根據(jù)大陸法的解釋，提存必須具備以下條件:（1）債權(quán)人受領(lǐng)遲延。（2）不能確定誰是債權(quán)人。2.Deposit（提存）提存的效力主要有以下三個方面:（1）債務(wù)人免除責(zé)任。債務(wù)人一旦把應(yīng)給付的物品寄存在提存所后，債權(quán)人只能向提存所收取提存物，不能再向債務(wù)人請求清償。（2）風(fēng)險轉(zhuǎn)移。提存物寄存在提存所后，其風(fēng)險就由債權(quán)人承擔(dān)，如果發(fā)生損壞或滅失，則債務(wù)人概不負責(zé)。（3）費用負擔(dān)轉(zhuǎn)移。提存物寄存在提存所期間所產(chǎn)生的一切費用均由債權(quán)人負擔(dān)，但是債務(wù)人取回提存物后，則不在此限。2.Deposit（提存）債務(wù)人在提存后，應(yīng)立即將有關(guān)情況通知債權(quán)人。

提存是債務(wù)人與提存所之間的寄托合同，同時又具有向第三人為給付的合同的性質(zhì)，它使債權(quán)人取得直接向提存所請求交付提存物的權(quán)利。債務(wù)人也有權(quán)取回提存物，但是如果他已放棄取回權(quán)，或債權(quán)人已向提存所表示接受提存，或經(jīng)法院判決債權(quán)人勝訴并將判決通知提存所后，債務(wù)人就不得取回其提存物。3.Set-off（抵消）抵消，是指兩個人彼此互負債務(wù)，而且債務(wù)的種類相同，同時均已屆清償期，因此，雙方都可以以其債務(wù)與對方的債務(wù)在等額的范圍內(nèi)歸于消滅。4.Release（免除）免除，是指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，亦即債權(quán)人放棄其債權(quán)。免除是否需要債務(wù)人的同意才能生效，各國的法律有不同的規(guī)定。5.Merger（混同）混同，是指債權(quán)與債務(wù)同屬于一個人，即同一個人既是債權(quán)人同時又是債務(wù)人。混同的原因主要有以下三種:（1）民法上的繼受。（2）商法上的繼受。（3）特定繼受。

InCommonLaw

1.合同因雙方當(dāng)事人的協(xié)議而消滅

2.合同因履行而消滅

3.合同因違約而消滅

4.依法使合同歸于消滅1.合同因雙方當(dāng)事人的協(xié)議而消滅英美法認為，合同是根據(jù)雙方當(dāng)事人的協(xié)議成立的，因此，它也可以根據(jù)雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議解除。以協(xié)議方式消滅合同權(quán)利與義務(wù)有各種不同的做法:1.以新的合同代替原合同（Substitutedcontract）

2.更新合同（Novation）

3.根據(jù)合同自身規(guī)定的條件解除合同

4.棄權(quán)（Waiver）2.同因履行而消滅履行是合同消滅的主要原因。合同一經(jīng)履行，當(dāng)事人之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系即告消滅。3.合同因違約而消滅根據(jù)英美法的解釋，違約有三種情況:（1）一方當(dāng)事人表示不愿履行合同;（2）一方當(dāng)事人以自己的行動使履約成為不可能;（3）一方當(dāng)事人不履行其合同的義務(wù)。

4.依法使合同歸于消滅在英美法中，有一些法律規(guī)定可以使合同在某些情況下歸于消滅，主要有以下三種情況:

1.合并

2.破產(chǎn)

3.擅自修改書面合同CommercialContractTranslationTitlePreambleBodyWitnessClause本合同由中國ABC公司，--總公司設(shè)于中國上海(以下簡稱賣方)與美國XYZ公司，--總公司設(shè)于美國紐約州紐約市(以下簡稱買方)于2003年3月29日訂立于中國上海，雙方同意按下述條件買賣下列貨物：Preamble合同號碼：(經(jīng)合字)第0081號簽約日期：2003年3月29日簽約地點：中國上海賣方：中國ABC公司地址：中國上海

街

號公司屬國：中華人民共和國電傳：傳真：郵編：電子信箱：買方：美國XYZ公司地址：美國紐約州紐約市——街——號公司屬國：美利堅合眾國電傳：傳真：郵編：電子信箱：Thiscontractismadethis29thdayOfMarch.2003inShanghai，ChinabyandbetweenABCCorporationChina(hereinafterreferredtoas“Seller")，aCorporationhavingtheirprincipalofficeinShanghai，Chinawhoagreestosell,andXYZCorporation(hereinafterreferredloas“Buyer")，aCorporationhavingtheirprincipalofficeinNewYork，N．Y．，USA，whoagreestobuythefollowinggoodsonthetermsandconditionsasbelow：ContractNumber：JHZi,No.0081Date0fExecutionofContract：March，29，2003PlaceOfExecutionOfContract：Shanghai，China.Seller：ABCCorporation，China．Address：No

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St．，Shanghai，China。CountryofCorporation：People'sRepublicofChinaTelex：Fax：Postcode：E-mail：Buyer