勞務(wù)派遣暫行規(guī)定

“勞務(wù)派遣用工”將何去何從

-深度解析《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》2014-03-05一、立法背景◆勞務(wù)派遣的“繁榮與泛濫”1.勞務(wù)派遣公司快速增長2.勞務(wù)派遣員工數(shù)量大量增加3.用工單位派遣工比例大幅提高4.各類單位全面蔓延◆原因分析1.勞動合同法規(guī)制嚴(yán)格，用工靈活性收緊2.勞動合同法用工成本高3.勞動合同法加大法律成本4.勞動合同法承認(rèn)勞務(wù)派遣用工合法，只做一般性限制二、勞務(wù)派遣用工利弊分析◆利：1.靈活用工：解除難、編制緊、季節(jié)性用工2.降低成本：社保、福利3.減少風(fēng)險：法律防火墻◆弊：1、同工不同酬，社保有差異2、職業(yè)發(fā)展受限制，產(chǎn)業(yè)工人素質(zhì)受影響3、造成新的二元用工，邊緣階層影響社會穩(wěn)定三、適用范圍1、適用單位1）企業(yè)2）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織3）基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織；注：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體不適用；2、部分排除適用的單位和人員1）外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動者的；2）船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的；3、不屬于勞務(wù)派遣的情形1）用人單位將本單位勞動者派往境外工作；2）或者派往家庭、自然人處提供勞動的；四、三性崗位1、臨時性崗位：

崗位存續(xù)時間不超過6個月，而不是使用勞動者的時間；2、替代性崗位

替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。（《山東省勞動條例》第四十八條規(guī)定：替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作，一年之內(nèi)可以由其他勞動者替代工作的崗位）3、輔助性崗位：1）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗

位；

四、三性崗位（續(xù)）2）認(rèn)定部門a.勞動行政部門；b.行業(yè)協(xié)會；c.勞資雙方共同認(rèn)定；d.用工單位決定（第三條第三款）3）用工單位決定程序

應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示；4）未履行協(xié)商程序的法律責(zé)任

由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；

風(fēng)險提示：用人單位在發(fā)生爭議時承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、用工比例1）用工單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，而用工總量按照用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和進(jìn)行計算；（不包含實習(xí)生、返聘人員）2）集團(tuán)用工的，不得以集團(tuán)總部為計算單位，而應(yīng)以各分支機(jī)構(gòu)為計算單位；a.子公司：獨立簽合同，獨立計算用工比列；b.分公司：有兩種情形，取決于是否獨立簽訂勞動合同；《勞動合同法實施條例》第四條：“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！?/p>

六、合同簽訂與協(xié)議履行1、合同類型1)固定期限勞動合同：明確規(guī)定2年以上；2）以完成任務(wù)為期限的合同：未規(guī)定；3）非全日制用工：《勞動合同法實施條例》第三十條“勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者?！?）無固定期限勞動合同：未規(guī)定，但如簽訂無固定期限勞動合同，用單位存在違法解約的風(fēng)險；

六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)）2、試用期

勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動者約定一次試用期，即與同一個被派遣勞動者，只能約定一次試用期。至于被派遣勞動者被派遣至不同的企業(yè)時如何考核其是否符合用工條件的問題，用工單位可以與被派遣勞動者約定一定期限的試工期，明確試工期內(nèi)考核方式、考核程序、考核標(biāo)準(zhǔn)等，但這種試工期在無特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動者的依據(jù)，不能作為解除勞動合同的依據(jù)。六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)）3、勞務(wù)派遣協(xié)議的法定內(nèi)容1）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；

（是否是三性崗位）2）工作地點；3）派遣人員數(shù)量和派遣期限；

（人員名單）4）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；（直發(fā)還

是代發(fā)）5）社會保險費的數(shù)額和支付方式；

（直繳還是委托）6）工作時間和休息休假事項；（標(biāo)準(zhǔn)工時還是特殊工時，實行特殊

工時崗位的，應(yīng)出具行政審批證明）

六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)）

3、勞務(wù)派遣協(xié)議的法定內(nèi)容（續(xù)）7）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇；8）勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項；9）經(jīng)濟(jì)補償?shù)荣M用；

（是否有額外補償）10）勞務(wù)派遣協(xié)議期限；

11）勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)；12）違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任；13）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事

風(fēng)險提示：應(yīng)載明與用工單位同類崗位勞動者同工同酬六、合同簽訂與協(xié)議履行（續(xù)）

4、勞務(wù)派遣單位的義務(wù)

1）告知義務(wù)：如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事

項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度（派遣單位和用工單位）以及勞務(wù)派遣協(xié)議

的內(nèi)容；2）培訓(xùn)義務(wù)；3）支付勞動報酬義務(wù)；4）繳納社會保險費義務(wù)；5）督促用工單位合法用工的義務(wù)；6）協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛的義務(wù)；七、同工同酬1、《勞動合同法》第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動

者同工同酬的權(quán)利。用工單

位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞

動者與本單位同類崗位的勞

動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用

工單位無同類崗位勞動者的

，參照用工單位所在地相同或者相近崗

位勞動者的勞動報酬確定。2、用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者

提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。八、工傷責(zé)任承擔(dān)1、工傷1）被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位

應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工

作。2）勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任；派遣

單位可以與用工單位約定補償辦法。（工傷員工治療期間的護(hù)理責(zé)

任由用人單位承擔(dān)；停工留薪期工資、一次性就業(yè)補助金、解除勞

動合同經(jīng)濟(jì)補償金等統(tǒng)籌外的賠償可由用人單位與派遣單位約定）2、職業(yè)?。?/p>

《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第八十八條“勞務(wù)派遣用工單位承

擔(dān)法律用人單位的職業(yè)病防治義務(wù)?！本?、退回與解除1、用工單位退回1）法定退回情形：勞動合同法第65條a.被派遣勞動者有第三十九條情形的；b.被派遣勞動者有第四十條第一項、第二項情形的：患病、不能從

事原工作，能力欠缺、不能勝任工作；

有上述情形的，用工單位可以退回，派遣單位可以解除。2）單方退回情形a.用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的b.用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決

定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；c.勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。九、退回與解除(續(xù))1、用工單位退回（續(xù)）3）禁止退回情形

被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆

滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派

遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情

形消失時方可退回。4）退回勞動者權(quán)益保護(hù)a.用工單位依法單方退回的，退回后無工作期間由派遣單位按照最

低工資標(biāo)準(zhǔn)，按月支付報酬；b.用工單位經(jīng)協(xié)商退回的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定退回后無工作期間的報酬九、退回與解除(續(xù))1、用工單位退回（續(xù)）5）單位違法退回的法律責(zé)任a.

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動

行政部門責(zé)令限期改正；b.逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，

對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；c.用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位

承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。風(fēng)險提示：用工單位除法定退回、單方退回之外，均應(yīng)通過協(xié)商退回，否則視為違法退回，包括：超三性、超比例、通過解除協(xié)議提前退回、其他未經(jīng)協(xié)商的非法退回情形。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同1）派遣單位可以解除勞動合同的情形a.被派遣勞動者因勞動合同法第三十九條被用工單位退回的；b.被派遣勞動者因勞動合同法第第十條第一項、第二項情形被用工

單位退回的；

勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

風(fēng)險提示：法定退回的，派遣單位可以依法解除和合同。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同（續(xù)）2）派遣單位不得解除合同的情形

a.用工單位因勞動合同法第四十條第三項、第四十一條情形退回勞

動者的；b.用工單位因主體資格消滅退回勞動者的；c.勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止后退回勞動者的；d.其他情形經(jīng)協(xié)商一致后退回勞動者的。風(fēng)險提示:單方退回、協(xié)商退回的，派遣單位均不得單方、直接解除

合同。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同（續(xù)）3）派遣單位的重新派遣義務(wù)a.被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣

單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不

同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。b.被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣

單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，

勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合

同的除外。九、退回與解除(續(xù))2、派遣單位解除合同（續(xù)）4）派遣單位解除時支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)牧x務(wù)a.因勞動合同法第四十六條解除勞動合同的；b.因本規(guī)定十五條規(guī)定解除合同的：

第一款：勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件

，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同；

第二款：勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，勞動者

不同意，并提出解除勞動合同的；

c.因本規(guī)定第十六條規(guī)定終止合同的；十、跨地區(qū)派遣的社會保險1、異地派遣的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參保繳費；2、派遣單位有分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)參保繳費；3、未設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代為參保繳費。十一、外包與派遣1、外包：發(fā)包方與承包方之間簽訂承攬合同，兩方的民事關(guān)系，核

心是承包方獨立組織生產(chǎn)、完成任務(wù)、交付成果；2、外包與派遣的區(qū)分1）管理對象：管人OR管事2）管理方式：直接管理OR間接管理