保險業(yè)中的自甘風險規(guī)則研究,大學(xué)論文

保險業(yè)中的自甘風險規(guī)則研究,大學(xué)論文內(nèi)容摘要：自甘風險規(guī)則是侵權(quán)法中的一項重要的抗辯事由,溯其源頭是一句羅馬法法諺對自愿者不構(gòu)成傷害,自甘風險規(guī)則是指受害人明知某種危險的存在,但仍然冒險,據(jù)此而免除侵權(quán)人的侵權(quán)責任。我們國家法律體系中并未明文規(guī)定自甘風險規(guī)則,但在(民法典草案〕(二審稿)中第954條中則確認了自甘風險規(guī)則。當前,我們國家司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)運用自甘風險規(guī)則對這類案件進行裁判判例,但法官對于自甘風險規(guī)則的運用卻不盡一樣,很多判例集中在被告能否盡到注意義務(wù)上,鑒于此本文將對自甘風險的構(gòu)成要件進行分析并對自甘風險規(guī)則中注意義務(wù)的作用進行一些粗淺的討論。本文關(guān)鍵詞語：自甘風險,注意義務(wù),侵權(quán)責任在我們國家的司法實踐中,法官是以事實為根據(jù),以法律為準繩而進行審訊的,對于介入者明知某種體育活動具有一定危險性但仍然參加該體育運動進而發(fā)生的傷害的案件中關(guān)于被告如何承當責任,我們國家的司法裁判不太統(tǒng)一,并且缺乏明確的法律根據(jù)。有關(guān)侵權(quán)損害賠償糾紛多數(shù)根據(jù)(侵權(quán)責任法〕(民法通則〕以及一些十分法的相關(guān)規(guī)定加以解決。但是,在(民法典草案〕(二審稿)中第954條對自甘風險規(guī)則進行了規(guī)定,在(民法典草案〕(三審稿)中進一步對自甘風險規(guī)則的適用范圍進行了限定。由此筆者對自甘風險規(guī)則進行了一些淺薄的研究。一、自甘風險概念及要件梳理自甘風險規(guī)則是一項古老的抗辯事由其起源于法諺:volentinonfitiniuria,大意為某人同意了別人對其施行傷害行為,那么之后就不能針對該行為提起訴訟。在概念上該法諺蘊含著受害人同意的因素,但隨著理論發(fā)展普通法系與大陸法系逐步從中區(qū)分出受害人同意和自甘風險的概念。實際上在我們國家(侵權(quán)責任法〕中的一些條文中蘊含著一定的自甘風險規(guī)則,如受害人過錯、受害人存心故意和公平責任條款中(合同法〕中的免責條款以及(消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕相關(guān)的免責條款;當前學(xué)界以為自甘風險規(guī)則的概念是原告在明知危險存在的情況下,主動同意自行承當被告行為(不作為)可能引起的后果,進而到達免除被告過失侵權(quán)責任的效果1構(gòu)成自甘風險須具備下面要件:一是行為人知道危險存在,即一般人能夠預(yù)見活動中的危險性。二是行為人明示或者默示自愿承當風險;三是承當該風險險并不違背公序良俗原則且行為人也不是為了履行法定義務(wù),而是為了獲得某種利益而面臨危險;四是損害是能夠被避免的。一般自甘風險規(guī)則主要由明示自甘風險、默示自甘風險兩種類型,而在默示自甘風險還分為了包含一般型的默示自甘風險以及派生型的自甘風險。明示的自甘風險顧名思義需要冒險人在損害發(fā)生前,明確向相對人表示其自愿承當風險:意味著侵權(quán)人存在過失或者沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)進而導(dǎo)致了冒險人的損害。一般型的默示自甘風險是指:由于活動本身具有的風險導(dǎo)致了損害的發(fā)生。派生型的默示自甘風險的特點在于侵權(quán)人對冒險人有注意義務(wù)且違背了注意義務(wù),而冒險人自愿放棄侵權(quán)人的一切注意義務(wù),則因其自愿趨近不合理之風險,被視為不合理的默示自甘風險規(guī)則。二、自甘風險與注意義務(wù)在某些司法判例中法官的判例落腳點集中于被告能否盡到了注意義務(wù),在一起戶外自行車出游案件中2原告與被告等人通過微信群中相約參加騎行活動,且于當日中午在戶外共同燒烤飲酒。在當日下午,原告方與被告方共同騎行返程。途中原告發(fā)生單方交通事故,被告等人得知原告出事后,馬上陸續(xù)返回事故現(xiàn)場,并同時屢次撥打急救,聯(lián)絡(luò)原告所在單位,并攔截路過救護車輛為原告進行救助。后原告被救護車送往醫(yī)院救治,經(jīng)搶救無效死亡。另查明,參加此次的費用是由所有的參加者共同支付,且沒有組織者從中盈利。法院首先成認原告明知戶外自行車出游活動具有一定的風險,仍自愿參加活動,講明其愿意承當由此產(chǎn)生的后果。同時法院以為本案中,不僅存在單純的相約行為,而且在相約之后被告與原告根據(jù)同一道路共同騎行,因此在他們之間產(chǎn)生了注意義務(wù),被告等人與原告選擇同一道路共同騎行,當大家共同參加具有一定危險性的騎行活動時,互相之間應(yīng)進行必要的安全提醒,提醒和勸誡不要飲酒、不要接打等。當發(fā)生損害的危險因素增加,如有人飲酒過量時,大家應(yīng)提高警覺,對飲酒過量之人進行適當?shù)恼湛椿驇椭?以避免損害的發(fā)生。同樣的,上述提醒、勸誡以及適當?shù)恼湛椿騾f(xié)助,非常容易做到,成本很低。但是,現(xiàn)有證據(jù)并未表示清楚被告中有任何一人做到了這些(提醒、照看或幫助義務(wù))。因而,法院以為,固然原告明知戶外自行車出游活動具有一定的風險,仍自愿參加活動符合自甘風險規(guī)則但是被告沒有完全盡到同一道路共同騎行的參加者所應(yīng)盡的注意義務(wù),應(yīng)當承當一定的賠償責任。實際上筆者以為在這一案例中存在的是一般型的默示自甘風險,即被告對原告并未違背注意義務(wù)。原因是一般人為自甘風險理論的基礎(chǔ)之一為個人主義,從個人主義的角度出發(fā),每個理性人都應(yīng)當自個照顧自個的利益,而對別人的并未要求照顧自個相應(yīng)的利益。凡成年人均須照顧好自個,他不應(yīng)指望法律如父母般地給予保衛(wèi)假如他欲有所為,那他就要睜開雙眼、面對風險而為之,他必須忍耐約定的后果,他應(yīng)當堂堂正正,能夠微笑著承當損失3。這句話很好的詮釋了在個人主義的視角下法律對受害人的責任與態(tài)度。并且在關(guān)乎生命安全的情況下更注重保衛(wèi)本身生命權(quán)、健康權(quán)的一方毫無爭議的是受害人本人,其對保衛(wèi)本身生命權(quán)、健康權(quán)擁有不可推卸給別人的責任。因而,本人以為本案中實際上是一種一般的默示自甘風險,鑒于此被告應(yīng)該免除責任。一般的默示自甘風險與派生的默示自甘風險兩者的主要區(qū)別在于被告有無違背注意義務(wù),前者指被告對原告不負有注意義務(wù)或者未違背義務(wù),后者指被告已經(jīng)過失造成風險,原告在知悉被告違背注意義務(wù)的情況下,仍自愿選擇面對該風險。4在戶外自行車出游案中筆者發(fā)現(xiàn)注意義務(wù)出現(xiàn)了一種增加的情形,法官以為應(yīng)對飲酒過量之人進行適當?shù)恼湛椿驇椭?以避免損害的發(fā)生,間接的增加了其他介入者的責任。實際上是一種派生型的自甘風險,可能會對自甘風險規(guī)則的適用產(chǎn)生一定的偏差。使自甘風險規(guī)則的效力遭到影響。因而筆者以為在自甘風險規(guī)則的適用中,基于合理的理念判定注意義務(wù)就顯得特別重要了。和其他原則一樣注意義務(wù)也是在司法實踐中不斷地完善的,究其起源是由于侵權(quán)法的快速發(fā)展。一些國家對過失的判定成為法官亟需解決的問題以便應(yīng)變各種新類型的案件,于是注意義務(wù)一詞應(yīng)運而生了5。注意義務(wù)也是過失的一種標準即要求一個行為人在特定的情境中行事時應(yīng)避免傷害到別人的可能性,注意義務(wù)能夠分為一般的注意義務(wù)以及特殊的注意義務(wù)。不管是一般的注意義務(wù)還是特殊的注意義務(wù)都要求行為人在能夠或者應(yīng)該預(yù)見自個行為給別人的利益造成危險狀態(tài)是應(yīng)當采取行為排除這種危險狀態(tài)。造成的危險狀態(tài)越高就會有更高層次的注意義務(wù)。就如在上述戶外自行車出游案中,法官以為在戶外自行車出游活動本身存在著一般的注意義務(wù)。大家都清楚存在的風險并自愿參加,此時若發(fā)生損害則能夠根據(jù)自甘風險規(guī)則來進行免責。但原告在聚餐時飲酒造成了發(fā)生損害的危險因素極大的增加,進而產(chǎn)生了更強的權(quán)利保衛(wèi)需求,毀壞了原有的義務(wù)平衡,此時介入者之間就應(yīng)當提高警覺,對原告或者互相之間進行適當?shù)恼湛椿驇椭?以避免損害的發(fā)生。若在這里時發(fā)生了損害是由于只盡到了一般的注意義務(wù)而沒有履行更高層次的注意義務(wù)時(也就是注意義務(wù)的增加),則自甘風險規(guī)則的效力將遭到削弱。這也符合民法的價值導(dǎo)向,在民法上注意義務(wù)并不單純的來源于法律、法規(guī)和各種規(guī)章制度,還包括道德義務(wù),也就是社會一般的道德標準,而不是單個個人的道德標準向行為人提出的正當行為的義務(wù)。民法上的注意義務(wù)源于道德規(guī)范,能夠講注意義務(wù)包含了一定的社會道德習慣,這顯然有利于以較低的成本保衛(wèi)各方當事人的利益,進而進一步的維護社會穩(wěn)定的秩序。在上述案件中原告與被告之間進行飲酒就使得當事人在一般注意義務(wù)的基礎(chǔ)上增加了更多的來自道德上的義務(wù)進而產(chǎn)生了更高層次的注意義務(wù),這是符合民法的價值取向的。在另一起自甘風險案件中,6原告與被告均系騎馬喜好者,二人再一次騎馬運動。原告在借用被告的馬匹進行騎行時由于馬匹受驚,致使原告從馬上墜落摔傷。原告以為其所騎乘馬匹歸被告所有和管理,根據(jù)(侵權(quán)責任法〕第七十八條規(guī)定,假如當事人飼養(yǎng)的動物造成別人損害的,那么當事人就應(yīng)當承當侵權(quán)責任7。因而,原告起訴了被告。但在審訊中法院以為野外騎馬運動存在著固有的高度風險。這種風險屬于騎馬運動本身所固有的,且原告作為戶外運動網(wǎng)站的注冊會員完全了解騎馬運動的固有風險,并且知道風險產(chǎn)生的原因、條件和風險產(chǎn)生的可能性。又因原告自愿地參加了野外騎馬運動,且主動選擇騎乘被告之馬,所以其行為已經(jīng)符合自甘風險行為要件中所有要素。再者原告無法證明其所受傷害不是運動的固有風險造成的。因而,符合自甘風險的詳細內(nèi)容。而被告的注意義務(wù)在于應(yīng)確保所借出之馬匹不存在重大疾病或其他騎馬運動固有風險之外的極易失控的風險。并且沒有證據(jù)表示清楚這匹馬的存在增加了騎馬運動固有風險的問題。甚至在正式出發(fā)前,被告也勸阻過原告不要騎行。況且被告并沒有從借用馬匹中謀利,其對于原告并不負有法定或約定的安全保障義務(wù),其應(yīng)承當?shù)挠邢薜淖⒁饬x務(wù)亦不存在履行不當之處。故原告的自甘風險行為對其本身造成的損害應(yīng)由其自行承當。在這一起案件中法官以為盡到了被告合理的注意義務(wù),筆者是贊同的,其以為被告并沒有出借馬匹造成了風險而違背注意義務(wù)。而原告則在固有風險下自愿進行了活動這符合一般的默示自甘風險的情形,因而被告基于此進行了免責。我們能夠看出在這兩起司法判例中,自甘風險規(guī)則的適用不僅要求適用規(guī)則時應(yīng)當符合自甘風險規(guī)則的構(gòu)成要件,而且在當事人沒有盡到合理的注意義務(wù)時或者更高層次一級的注意義務(wù)時,也會影響自甘風險規(guī)則的效力,使之不能使用其作為一項免責事由。但是在日常的審訊中,對注意義務(wù)確實定仍存在困難,能夠知道的是注意義務(wù)的發(fā)生的根據(jù)一般是真誠實在信譽原則,但侵權(quán)法上的注意義務(wù)的范圍如若根據(jù)真誠實在信譽原則則根本不可能完全確定。就如戶外自行車出游案中,由于原告在共同出行期間飲酒,使得其他介入人對其具有保衛(wèi)的義務(wù)。在該案中的注意義務(wù)對于組織者而言,能夠包括我們國家(侵權(quán)責任法〕規(guī)定的安全保障義務(wù);對于其他參加者而言,則是基于真誠實在信譽原則和共同從事某項活動的事實而產(chǎn)生的幫助義務(wù)。而在騎馬跌傷案中被告對原告并不負有法定或約定的安全保障義務(wù),只要確保馬匹正常的注意義務(wù)。可見同樣是自甘風險案件,華而不實的注意義務(wù)也有很大的區(qū)別。因而把握注意義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)對自甘風險的適用具有重要意義。筆者以為在確定注意義務(wù)時,首先應(yīng)該根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,即在有規(guī)定時能夠確定為一般的注意義務(wù),這些法律規(guī)定,明確了當事人在某一事件中的作為或者不作為義務(wù)。除此之外,基于雙方合意可以以構(gòu)成注意義務(wù),但此時的注意義務(wù)需要區(qū)分一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù),了解雙方合意能否造成了一方當事人對另一方當事人注意義務(wù)的提高。再者,基于先行行為可以以產(chǎn)生注意義務(wù),就如上述的自行車出游案中,由于當事人之間的聚餐飲酒進而導(dǎo)致了原告發(fā)生的危險的概率的升高,假如人們能夠預(yù)見危險可能發(fā)生,則會產(chǎn)生比一般注意義務(wù)更高層次的注意義務(wù)。同樣,根據(jù)社會風俗和習慣可以以構(gòu)成注意義務(wù),在騎馬跌傷案中,被告無償借給原告馬匹,根據(jù)常識則能夠以為被告的注意義務(wù)僅僅在于只要保證馬匹正常不存在問題即可。華而不實的注意義務(wù)只需要根據(jù)社會生活中的常識和質(zhì)樸的觀念就能夠做出合理的判定。結(jié)束語假如所有風險,都是自甘風險,則無人再去冒險;假如所有風險,都是他冒風險,則無人敢從事營業(yè),尤其是經(jīng)營冒險活動。8從設(shè)立自甘風險規(guī)則的目的出發(fā),自甘風險是讓受害人主動的介入到了損害經(jīng)過當中,導(dǎo)致意外發(fā)生的原因并不是別人存心故意而是活動所固有的風險。但是,若考慮注意義務(wù)以及自甘風險規(guī)則本身的目的,并不能以為別人能夠憑借受害人自愿冒險就為自個沒有盡到注意義務(wù)甚至違背活動規(guī)則而免責。能夠看出,注意義務(wù)對弱勢一方是一種保衛(wèi),它給了這一方必要的支持與關(guān)注。以一種更高層次的道德具體表現(xiàn)出,但是同時注意不能無限的擴大注意義務(wù)。假如過度擴大注意義務(wù)則會損害法律所維護的本質(zhì)正義。因而基于善良,真誠實在信譽,先行行為正確處理自甘風險與注意義務(wù)的關(guān)系有利于緩和不斷變