第四講 律師公證實務(wù)專題

最高人民法院關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復法釋[2008]17號（2008年12月8日最高人民法院審判委員會第1457次會議通過2008年12月22日最高人民法院公告公布自2008年12月26日起施行）各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問題，我院陸續(xù)收到江蘇、重慶等高級人民法院的請示，經(jīng)研究，批復如下：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟?！窘庾x】解讀《關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》一、問題的提出2008年12月8日，最高人民法院審判委員會第1457次會議通過了《關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》（以下簡稱本批復），12月22日最高人民法院以法釋[2008]17號文正式發(fā)布了本批復，于12月26日起施行。關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問題，一7直有不同的認識，實踐中也有不同的做法，江蘇、重慶等多個高級人民法院分別向最高人民法院請示，要求予以明確。司法部也來函希望通過司法解釋的形式解決這一問題。這一問題的核心就是如何理解《民事訴訟法》第二百三十八條、《公證法》第三十七條與《公證法》第四十條的關(guān)系，即公證債權(quán)文書是否具有可訴性的問題?！睹袷略V訟法》第二百一十四條和《公證法》第三十七條的規(guī)定是一致的，即對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。而《公證法》第四十條規(guī)定，當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。因此對于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的當事人認為公證書的內(nèi)容有爭議而提起訴訟，人民法院是否應(yīng)當受理，就必須對這兩個條文進行協(xié)調(diào)，否則在實踐中就會產(chǎn)生沖突。因此，為了解決審判實踐反映出來的這一法律適用問題，制定本批復顯得十分必要和緊迫。一、理解當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟，人民法院是否受理問題，涉及兩種情況：一是債權(quán)人提起訴訟是否受理。債權(quán)人提起訴訟往往是因為債權(quán)人過了申請強制執(zhí)行的期限而又在訴訟時效期限內(nèi)，希望通過勝訴判決獲得執(zhí)行依據(jù)；二是債務(wù)人提起訴訟是否受理。債務(wù)人提起訴訟往往是債務(wù)人通過訴訟的方式對抗債權(quán)人強制執(zhí)行的申請，這種現(xiàn)象在各地有蔓延的傾向。在論證過程中，對是否受理存在兩種不同的意見：一種意見認為法院應(yīng)當受理。主要理由是：(1)《民事訴訟法>沒有明確規(guī)定公證債權(quán)文書的當事人不再享有訴權(quán)，公證債權(quán)文書沒有排斥訴訟的效力。(2)《最高人民法院公報>登載的最高人民法院[2001]民二終字第172號民事判決書支持公證機構(gòu)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可訴性的觀點。該判決指出，當事人是依具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證書向人民法院申請強制執(zhí)行，還是直接向人民法院提起訴訟，當事人具有選擇權(quán)。(3)《公證法>第四十條規(guī)定當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。另一種意見認為法院不應(yīng)受理。主要理由是：(1)按照《民事訴訟法》和《公證法》的規(guī)定，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與法院的判決書、仲裁裁決書一樣具有同等法律效力，均屬執(zhí)行依據(jù)，如果允許債權(quán)人另行起訴，與一事不再理的基本原則有沖突。(2)《民事訴訟法》規(guī)定債權(quán)人應(yīng)當在法律規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院申請執(zhí)行，逾期未申請執(zhí)行，人民法院不予執(zhí)行，即債權(quán)人的債權(quán)失去了法律強制力的保護。(3)債權(quán)人逾期未申請執(zhí)行，自身有過錯，債權(quán)人應(yīng)對自身的過錯承擔責任。(4)如果允許債務(wù)人提起訴訟，公證債權(quán)文書執(zhí)行制度將形同虛設(shè)。最高人民法院研究室認為，公證機構(gòu)依照<公證法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定出具的債權(quán)文書，依法具有強制執(zhí)行效力，而且，<公證法》和《民事訴訟法》都規(guī)定了該債權(quán)文書確有錯誤的救濟途徑，因此，對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，不宜再允許提起民事訴訟。公證機構(gòu)應(yīng)當依照法律規(guī)定嚴格限制該債權(quán)文書的范圍，健全辦證程序，保證辦證質(zhì)量。人民法院在執(zhí)行過程中應(yīng)當依照法律規(guī)定提高執(zhí)行效率，同時，對確有錯誤的公證債權(quán)文書依法裁定不予執(zhí)行。

理解本批復涉及四個方面：

1．適用范圍。公證債權(quán)文書有兩類，一類是具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，另一類是不具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書。對于不具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書當然不得適用本批復的規(guī)定。對于具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，也應(yīng)嚴格限制在《公證法》第三十七條規(guī)定的范圍內(nèi)，即以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書。對于沒有給付內(nèi)容，或者沒有載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，不得適用本批復的規(guī)定?！堵?lián)合通知》第一條規(guī)定了具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書應(yīng)當具備以下條件：“（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾?！薄堵?lián)合通知》第二條進一步規(guī)定了具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的范圍：“（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；（三）各種借據(jù)、欠單；（四）還款（物）協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書，。”因此，公證機構(gòu)應(yīng)按《公證法》第三十七條和《聯(lián)合通知》的規(guī)定嚴格限制這類債權(quán)文書的范圍。

2．公證債權(quán)文書的債權(quán)人提起訴訟，人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十八條《公證法》第三十七條的規(guī)定，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與法院生效裁判、仲裁裁決具有同等的法律效力，都是執(zhí)行根據(jù)。既然債權(quán)人取得了一份具有法律效力的執(zhí)行依據(jù)，就不能再取得另一份執(zhí)行依據(jù)。債權(quán)人另行提起訴訟，目的也是為了取得執(zhí)行依據(jù)，不符合“一事不再理”的基本原則。強制執(zhí)行公證債權(quán)文書是雙方當事人事先約定的，如果允許債權(quán)人既可申請執(zhí)行，又可直接提起訴訟，不符合立法原意。對債務(wù)人不利，有失公平。債權(quán)人提起訴訟，往往是超過了申請執(zhí)行期限?！睹袷略V訟法》規(guī)定的申請執(zhí)行的期限是對申請人的義務(wù)，申請人必須遵守，申請人要對沒有在申請執(zhí)行的期限內(nèi)提出執(zhí)行申請承擔不利的法律后果。申請人由于自己的原因喪失了法律規(guī)定的申請強制執(zhí)行的權(quán)利又轉(zhuǎn)而提起民事訴訟，法院不應(yīng)支持。由于新修改的《民事訴訟法》將申請執(zhí)行的期限延長為兩年，而且適用訴訟時效關(guān)于中止、中斷等規(guī)定，以后一般不應(yīng)再出現(xiàn)類似的問題。3．公證債權(quán)文書的債務(wù)人提起訴訟，人民法院也不應(yīng)受理。由于在公證時債務(wù)人已經(jīng)承諾直接接受強制執(zhí)行，因此，債務(wù)人不得違背承諾提起民事訴訟。實踐中，債務(wù)人提起訴訟往往是為了對抗法院的強制執(zhí)行，拖延還債期限，這種情況不應(yīng)允許。允許債務(wù)人提起訴訟，實際上是鼓勵債務(wù)人不守誠信，同時又使公證債權(quán)文書強制執(zhí)行制度的存在失去意義。

4．對當事人救濟途徑的規(guī)定。公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法應(yīng)當受理。本批復“但書”是對《公證法》第三十七條和第四十條關(guān)系的進一步明確。即對于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，只有在法院認為確有錯誤，裁定不予執(zhí)行的情況下，當事人、公證事項的利害關(guān)系人才可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。這是對公證債權(quán)文書當事人救濟權(quán)利的規(guī)定。人民法院對是否執(zhí)行公證債權(quán)文書有權(quán)進行審查，經(jīng)過審查，認為公證債權(quán)文書確有錯誤的，應(yīng)當裁定不予執(zhí)行。如果法院裁定不予執(zhí)行，當事人、公證事項的利害關(guān)系人就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。人民法院裁定不予執(zhí)行，實際上是公證債權(quán)文書本身有錯誤，不具有強制執(zhí)行效力。在這種情況下，人民法院要發(fā)揮司法監(jiān)督公證的職能作用，依法裁定不予執(zhí)行。人民法院不予執(zhí)行公證債權(quán)文書將導致債權(quán)債務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，當事人可以依法提起民事訴訟解決存在的爭議，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此時，經(jīng)過公證的債權(quán)文書在審理時可以作為證據(jù)來使用。三、適用本批復回答了當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問題，對于公證債權(quán)文書確有錯誤的情形，本批復沒有解釋，主要原因是實踐中情形十分復雜，需要認真調(diào)查研究。但我們考慮，依照目前的法律規(guī)定，以下幾種情形應(yīng)考慮認定為“確有錯誤”：(1)債權(quán)文書沒有給付內(nèi)容的；(2)債權(quán)債務(wù)關(guān)系約定不明確，雙方當事人對債權(quán)文書約定的給付內(nèi)容（數(shù)額、期限、方式）等存在爭議的；(3)債權(quán)文書沒有明確載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的；(4)利害關(guān)系人有充分證據(jù)證明債權(quán)文書是債務(wù)人與債權(quán)人為規(guī)避法律義務(wù)、損害他人利益，惡意串通進行公證的；(5)公證員在辦理公證時有受賄、舞弊行為的；(6)提交的證據(jù)足以推翻債權(quán)文書的；(7)人民法院認為執(zhí)行該債權(quán)文書違背社會公共利益的。如何界定“確有錯誤”的情形，還需要在實踐中進一步總結(jié)和概括，在理論上進一步研究和論證。對于人民法院裁定不予執(zhí)行公證債權(quán)文書后當事人的救濟途徑問題。有些同志提出，能否適用《民事訴訟法》第二百零二條的規(guī)定，即在人民法院裁定不予執(zhí)行后，債務(wù)人可以向法院提出異議，對法院駁回異議的裁定還可以向上一級法院提起復議。由于《民事訴訟法》第二百零二條針對的對象是人民法院的“執(zhí)行行為”，而不能針對錯誤的公證債權(quán)文書，因此，對因公證債權(quán)文書錯誤導致法院裁定不予執(zhí)行的，不能通過異議和復議的途徑來解決。當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟，人民法院應(yīng)否受理一兼論公證程序與訴訟程序的銜接以及法釋[2008]17號批復的理解與適用近期，最高人民法院民二庭受理的四件案件分別從不同角度涉及法釋[2008)17號《關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》（以下簡稱《批復》）的適用問題，引發(fā)相關(guān)爭議。民二庭審判長聯(lián)席會對相關(guān)問題進行了討論，現(xiàn)詳述如下。一、案情簡介、原審法院處理意見以及爭議問題（一）上訴人黑龍江省鐵路集團有限責任公司（以下簡稱鐵路集團）與被上訴人中國長城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處（以下簡稱長城公司）借款合同糾紛案

1．案情簡介債務(wù)人與中國工商銀行森融支行（以下簡稱森融支行）簽訂借款合同，約定：“履行期限至2003年4月5日止。”同日，雙方簽訂最高額抵押合同。1998年4月22日，雙方就借款合同和最高額抵押合同分別辦理了(98)外證經(jīng)字第209號公證書和(98)哈外證經(jīng)字第210號公證書。上述兩份公證書均載明：“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”。后雙方簽訂展期協(xié)議，將借款期限最終展期至2005年9月19日，但展期后的主合同未再辦理公證。重新簽訂的《最高額抵押合同》重新申請了公證，公證書載明，本公證書具有強制執(zhí)行效力，如逾期不履行，債權(quán)人可申請強制執(zhí)行。貸款到期后，債務(wù)人鐵路集團未按期償還貸款。2005年7月18日，森融支行將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長城公司，2006年11月15日，鐵路集團向長城公司發(fā)出《借款詢征函》，載明：本公司聘請的正達會計師事務(wù)所正在對本公司會計報表進行審計，……應(yīng)當征詢本公司對貴行的欠款余額”。長城公司在“數(shù)額不符及需加說明事項”一欄寫明“截至2006年10月30日，本息合計39361741.35元”，并加蓋了公章。2008年2月，長城公司向原審法院提起訴訟。

2．原審法院處理意見原審法院認為，長城公司與鐵路集團在借款合同中明確約定“爭議的解決可向貸款人所在地人民法院提起訴訟”。最高額抵押合同雖然進行了公證，并載明“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”，但未載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾。因此，長城公司向法院提起訴訟符合法律規(guī)定。鐵路集團提起上訴。．

3．該案所涉爭議問題及爭議觀點

(1)該案是否應(yīng)適用《批復》問題。該案中，公證行為發(fā)生在1998年4月，而《批復》頒布于2008年12月22日。因此，在二審期間，當事人對應(yīng)否適用《批復》的規(guī)定存在爭議。

(2)當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書發(fā)生爭議，能否向人民法院提起訴訟問題。

(3)進行公證時并無債務(wù)人明確接受強制執(zhí)行承諾的表述，僅公證書載明“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”，能否認定主債權(quán)公證文書為具有強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書問題。

(4)如果作為執(zhí)行依據(jù)的公證債權(quán)文書“確有錯誤”，應(yīng)通過訴訟程序還是執(zhí)行程序救濟問題。

(5)當事人未對延期后的主合同另行制定公證債權(quán)文書，原公證書是否可約束延期后的主合同。

(6)申請強制執(zhí)行期經(jīng)過后，鐵路集團向長城公司發(fā)出征詢函，是否可認定重新達成協(xié)議，可以據(jù)此提起訴訟問題。（二）上訴人唐山市中信大酒店有限公司（以下簡稱中信大酒店）與被上訴人中國工商銀行股份有限公司唐山新華支行（以下簡稱工行新華支行）等單位侵權(quán)糾紛案

1．案情簡介中信大酒店的前身唐山市中信實業(yè)有限公司于1999年10月至2001年8月期間與工行新華支行簽訂五筆《流動資金借款合同》，約定借款金額共計3700萬元，并辦理了公證手續(xù)。工行新華支行依據(jù)河北省唐山市第二公證處(2002)唐證執(zhí)字第2、3、4、5號執(zhí)行證書向河北省唐山市中級人民法院申請執(zhí)行。河北省唐山市中級人民法院于2002年9月2日立案后作出(2002)唐執(zhí)字第89號民事裁定開始執(zhí)行。經(jīng)河北省高級人民法院(.2004)冀執(zhí)監(jiān)一字第22號、(2008)冀執(zhí)監(jiān)一字第4號民事裁定先后指定該案由河北省廊坊市中級人民法院和滄州市中級人民法院執(zhí)行02009年4月23日，中信大酒店向河北省高級人民法院提起訴訟，以借款后款項被工行新華支行擅自轉(zhuǎn)走和被告非法使用中信大酒店不動產(chǎn)為第三人放貸兩種侵權(quán)行為給其造成損失為由提起訴訟。2、二審法院處理意見原審法院認為，中信大酒店的訴請理由是因工行新華支行錯誤申請人民法院查封所造成。依據(jù)河北省唐山市第二公證處(2002)唐證執(zhí)字第2、3、4、5號執(zhí)行證書和工行新華支行的申請，河北省唐山市中級人民法院、廊坊市中級人民法院、滄州市中級人民法院先后作出民事執(zhí)行裁定。上述執(zhí)行裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第一款（五）項和《批復》關(guān)于“債權(quán)人或債務(wù)人對債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟”的規(guī)定，；中信大酒店的起訴不符合法律、司法解釋的規(guī)定。該院裁定駁回中信大酒店的起訴。中信大酒店提起上訴。

3．爭議問題以及爭議觀點該案主要涉及當事人的訴請范圍是否超過具有強制執(zhí)行效力的公證文書所載明的債權(quán)范圍，人民法院應(yīng)否受理問題。（三）上訴人中國工商銀行股份有限公司沈陽和平支行（以下簡稱工行和平支行）、沈陽市建設(shè)投資有限公司（以下簡稱建投公司）與被上訴人沈陽和光集團股份有限公司（以下簡稱和光集團）、沈陽建設(shè)投資資產(chǎn)經(jīng)營有限公司（以下簡稱經(jīng)營公司）金融借款、擔保合同糾紛案。

1．案情簡介

2003年4月15日，工行和平支行與和光集團簽訂兩份流動資金借款合同，均約定“本合同經(jīng)公證后，借款人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，借款人同意接受人民法院強制執(zhí)行”o貸款期限分別至2004年4月15日、4月16日止02003年4月15日，工行和平支行與建投公司簽訂最高額保證合同，建投公司承諾“為了確保2003年4月15日至2004年4月16日期間和光集團在人民幣9000萬元最高貸款余額內(nèi)與工行和平支行簽訂的所有借款合同項下借款人義務(wù)得到切實履行，建投公司愿意向工行和平支行提供保證擔保，擔保期間自每筆借款合同確定的借款到期之次日起兩年?！彪p方還約定“本合同經(jīng)公證后，保證人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，保證人同意接受人民法院強制執(zhí)行”。和光集團、工行和平支行、建投公司并于2003年4月24日自愿簽訂具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書一份，沈陽市第一公證處以(2003)沈一證經(jīng)字第1494號文件對此予以公證，內(nèi)容為“三方在合同中特別約定，上述合同經(jīng)公證依法賦予強制執(zhí)行效力，當工行和平支行的債權(quán)未受清償時，工行和平支行有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定，向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，和光集團及建投公司愿意無條件直接接受有管轄權(quán)的人民法院強制執(zhí)行。申請執(zhí)行期限，自合同到期之日起，工行和平支行未受清償六個月之內(nèi)，在此期限內(nèi)，工行和平支行有權(quán)向該公證處申請出具《執(zhí)行證書》并持該《執(zhí)行證書》向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行?！?005年8月16日，工行和平支行向和光集團發(fā)出催收逾期貸款本息通知書，該單位萬小姐閱后收執(zhí)。該公證處對此予以公證。2005年8月16日，工行和平支行向建投公司發(fā)出督促履行保證責任通知書，內(nèi)容為“請貴單位盡快籌借資金履行保證責任，償還貸款本息，否則，將依法申請強制執(zhí)行或提起訴訟?！惫C處于2005年8月29日上午10時30分送達給建投公司，該單位趙小姐閱后收執(zhí)。該公證處對此予以公證。2006年7月19日，工行和平支行向原審法院提起訴訟。

2．原審法院處理意見原審法院認為，雖然和光集團、工行和平支行、建投公司三方于2003年4月24日簽訂一份具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，并已公證，但最高人民法院司法解釋定義是“債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟的，人民法院不予受理”，本案債權(quán)人不是對公證的文書內(nèi)容有爭議提起的訴訟，而是就整個債權(quán)未實現(xiàn)清償提起的訴訟。另外，工行和平支行是2006年7月24日提起訴訟，《批復》自2008年12月26日起施行，工行和平支行提起訴訟時該批復尚未施行，該司法解釋不具有溯及力，所以本案對該司法解釋不能適用。該院判決建投公司對和光集團的上述欠款本金及利息承擔連帶清償責任。建投公司提起上訴

3．爭議問題以及爭議觀點本案主要涉及應(yīng)否適用《批復》規(guī)定問題。該問題又涉及兩個問題：第一，公證債權(quán)文書出具時間是2003年4月24日，在《批復》以及公證法的施行之前，應(yīng)否適用《批復》規(guī)定問題；第二，本案是否屬于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證文書內(nèi)容有爭議提起的訴訟，應(yīng)否適用《批復》規(guī)定問題。（四）上訴人貴陽市商業(yè)銀行（以下簡稱商業(yè)銀行）與被上訴人貴州紅華物流有限公司（以下簡稱物流公司）、原審第三人貴陽紅華貿(mào)易有限公司（以下簡稱貿(mào)易公司）、貴州紅華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）借款擔保合同糾紛案

1．案情簡介

2008年3月5日，商業(yè)銀行為與物流公司、貿(mào)易公司、房地產(chǎn)公司借款擔保合同糾紛一案，向貴州省高級人民法院（以下簡稱貴州高院）提起訴訟，該院于2008年8月29日作出(2008)黔高民二初字第19號民事判決。商業(yè)銀行與物流公司均不服該判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院于2009年3月24日作出(2008)民二終字第145號民事裁定，撤銷(2008)黔高民二初字第19號民事判決，駁回商業(yè)銀行的起訴02009年6月17日，商業(yè)銀行又以物流公司為被告向貴州高院起訴，請求：(1)確認《借款合同》和《借款合同補充協(xié)議》無效；(2)物流公司退還商業(yè)銀行6996.1萬元；(3)物流公司承擔本案訴訟費、保全費及產(chǎn)生的其他費用。該院于2009年6月19日作出(2009)黔高民初字第1號民事裁定，裁定不予受理。商業(yè)銀行不服該裁定，向最高人民法院提起上訴，最高人民法院于2009年9月11日作出(2009)民二終字第94號民事裁定，裁定撤銷(2009)黔高民初字第1號民事裁定，該案由貴州高院立案受理。

2．原審法院處理結(jié)果原審法院認為，商業(yè)銀行曾以物流公司、貿(mào)易公司、房地產(chǎn)公司為被告向該院提起訴訟，請求判令物流公司提前歸還借款本金6996.1萬元及相應(yīng)利息，貿(mào)易公司、房地產(chǎn)公司對上述款項承擔連帶清償責任。最高人民法院已于2009年3月24日對該案作出(2008)民二終字第145號民事裁定，認為，商業(yè)銀行以同一民事權(quán)益再次提起訴訟，請求人民法院處理上述債務(wù)糾紛，顯屬不當。原審判決程序不合法，裁定駁回商業(yè)銀行的起訴。本案中，雖然商業(yè)銀行僅以物流公司為被告，而未起訴貿(mào)易公司和房地產(chǎn)公司，但其訴請仍是要求物流公司歸還其在(2008)民二終字第145號案件中訴請的同一筆借款6996.1萬元，而商業(yè)銀行對本案訴訟標的6996.1萬元債權(quán)已經(jīng)取得具有法律效力的執(zhí)行依據(jù)的事實已為最高人民法院發(fā)生法律效力的(2008)民二終字第145號民事裁定予以確定，故商業(yè)銀行的起訴違反“一事不再理”的訴訟原則，依法應(yīng)予駁回。綜上，該院裁定：駁回商業(yè)銀行的起訴。商業(yè)銀行提起上訴?！?．爭議問題以及爭議觀點該案爭議問題是受理該案是否違反了一事不再理原則。一、合議庭處理意見（一）關(guān)于《批復》的溯及力問題合議庭一致意見認為，一般而言，司法解釋的效力可以溯及至其所解釋的法生效之時?！杜鷱汀奉C布于2008年12月22日，其主要是對1991年頒布實施的民事訴訟法第二百一十八條（修后為第二百一十四，規(guī)定內(nèi)容不變）以及2003年頒布的公證法第三十七條和四十條所做的解釋。因此，只要公證行為發(fā)生在民事訴訟法頒布實施之后，且《批復》頒布實施之時案件沒有終審的，均可以適用《批復》的規(guī)定。案件一中的公證行為發(fā)生在1998年4月，案件三中的公證行為發(fā)生在2003年4月24日，均在《批復》以及公證法的施行之前，但在1991年頒布實施的民事訴訴訟法之后，且案件均未終審，故可以適用《批復》的規(guī)定。（二）當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟，人民法院應(yīng)否受理合議庭形成兩種意見。第一種意見認為，不應(yīng)受理。理由為：依其法律效力的不同，公證書分為具有證明效力的公證書和具有強制執(zhí)行效力的公證文書。依據(jù)我國民事訴訟法第二百一十四條、第二百一十六條至第二百一十八條的規(guī)定，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與法院生效的裁判文書、仲裁裁決一樣可以作為強制執(zhí)行依據(jù)。關(guān)于具有強制執(zhí)行效力的公證文書與訴訟之間的關(guān)系，民事訴訟法第二百一十四條和公證法第三十七條均規(guī)定當事人“可以”向法院申請執(zhí)行?！杜鷱汀芬?guī)定：“經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。”依其規(guī)定，在當事人申請具有強制執(zhí)行效力的公證文書的情形下，依據(jù)一事不再理的原則，其再向法院提起訴訟的，不應(yīng)受理，除非存在但書規(guī)定的情形。第二種意見認為，應(yīng)予受理，理由為：規(guī)定具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書是增加一個便利權(quán)利人快捷解決糾紛，實現(xiàn)自己權(quán)利的途徑，并不是否定權(quán)利人的實體權(quán)利和民事訴權(quán)?！杜鷱汀返囊?guī)定存在不合理之處。申請強制執(zhí)行期限經(jīng)過后，應(yīng)給予權(quán)利人救濟途徑，允許債權(quán)人放棄其愿選擇的。公證程序進行訴訟。在目前民眾對具有強制執(zhí)行效力的公證文書的效力認識不清、且公證程序不夠全面規(guī)范的情形下，這樣規(guī)定，可以有效地防止債務(wù)人賴賬、更好地保護權(quán)利人的權(quán)利。（三）進行公證時并無債務(wù)人明確接受強制執(zhí)行承諾的表述（公證申請書、公證談話記錄、借款合同均無記載），僅公證書載明“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”，能否認定該公證文書為具有強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書問題。合議庭形成兩種意見。第一種意見認為，案件一中所涉公證行為發(fā)生在1998年，應(yīng)適用1991年4月1日實施的司法部《公證程序規(guī)則》（試行）的規(guī)定。該規(guī)則第三十五條規(guī)定，賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的公正應(yīng)當符合下列條件：“……（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示?！币罁?jù)該規(guī)則以及《批復》的規(guī)定，沒有給付內(nèi)容，或者沒有載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，不得適用《批復》的規(guī)定。案件一中，公證書僅載明“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”，并沒有載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示，而且，公證申請書、公證談話記錄、借款合同均對該意思表示沒有明確記載，債權(quán)人對其系具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書也予以否認，因此，現(xiàn)有證據(jù)不能充分證明當事人對申請具有執(zhí)行效力的公證達成合意。是否申請具有強制執(zhí)行效力的公證是當事人意思自治的范疇，公證機關(guān)不能擅自作出具有強制執(zhí)行效力的公證文書。否則，該公證書的作出不是當事人的真實意思表示，而是公證機關(guān)的意思表示，不能約束當事人。該案債務(wù)人在申請強制執(zhí)行期限經(jīng)過后強調(diào)其愿意接受強制執(zhí)行，難免有惡意規(guī)避履行債務(wù)的嫌疑，所以不能認定為其“明確承諾”.第二種意見認為，依據(jù)《公證程序規(guī)則》（試行）的規(guī)定，賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的公證，債權(quán)文書中應(yīng)當載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示。該案中，公證書載明的是“本公證書具有強制執(zhí)行的效力"，雖未明確載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示，但一般而言，從其文義可以推出債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的含義。而且j債務(wù)人一直未否認該公證文書具有強制執(zhí)行效力。綜合公證文書的表述以及債務(wù)人的意思表示，應(yīng)認定債務(wù)人具有不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示，該公證文書系具有強制執(zhí)行效力的公證文書。（四）當事人未對延期后’的主合同另行制定公證債權(quán)文書，原公證書是否可約束延期后的主合同合議庭形成兩種意見。一種意見認為可以當然約束。理由為，延期協(xié)議除履行期限與原合同不同外，當事人名稱以及債權(quán)債務(wù)關(guān)系等內(nèi)容與主合同均相同，其只是主合同的延續(xù)。公證的目的主要是證明債權(quán)的存在，因此，履行期限變更與否，并不影響債權(quán)的合法存在。在當事人無相反約定的情形下，可以認定公證書的效力直接約束延期后的合同。當然，申請強制執(zhí)行期限應(yīng)從延期后的履行期限屆滿之日起算。另一種意見認為，不能當然約束延期合同。理由為，申請具有強制執(zhí)行效力的公證的法律效力有二：一是對該債權(quán)的合法性予以確認；二是賦予了其強制執(zhí)行力。而強制執(zhí)行力與履行期限的約定密切相關(guān)，展期合同是對原合同期限的變更，雖然不是新的合同，但原公證書證明的事項內(nèi)容發(fā)生了變化，必然影響到申請執(zhí)行期限的變更，因此，不能簡單推定原公證文書繼續(xù)有效。否則，認定原公證書仍具有約束力，對當事人不利，排除了當事人的訴權(quán)，對當事人不公。（五）未記載當債務(wù)人不履行或者不適當履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾的公證文書是否屬于確有錯誤情形合議庭形成兩種意見。第一種意見認為，僅憑公證書中載明該公證書具有強制執(zhí)行效力就當然推定是辦理了具有強制執(zhí)行效力的公證，有違客觀事實。盡管《批復》。規(guī)定的是應(yīng)有債務(wù)人不履行或者不適當履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾，從該文字表述上進行文義分析，似乎只要債務(wù)人不予否定，認可其不履行或者不適當履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾即可認定該公證為具有強制執(zhí)行效力的公證。但究其實質(zhì)，認定公證是否為具有強制執(zhí)行效力的公證，不僅影響到債務(wù)人的權(quán)利，也影響到債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。債權(quán)人申請進行具有強制執(zhí)行效力的公證，可以盡快實現(xiàn)其債權(quán)，但在現(xiàn)有制度規(guī)定的框架下，如果在申請強制執(zhí)行期限屆滿前其并未申請強制執(zhí)行的，其民事訴權(quán)不被保護。因此，也存在對其不利的情形。如果在當事人沒有約定或者約定不明的情形下，僅憑債務(wù)人的意思表示就認定是具有強制執(zhí)行效力的公證，則可能出現(xiàn)在申請強制執(zhí)行期限經(jīng)過后，債務(wù)人惡意承認其是申請具有強制執(zhí)行效力的公證的事實，這樣，，債權(quán)人申請強制執(zhí)行及起訴均不被支持，債務(wù)人就可以不履行債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)證明當事人確有辦理具有強制執(zhí)行效力的公證的情形下，公證文書上載明其具有強制執(zhí)行的效力，屬于確有錯誤的情形。第二種意見認為，當事人未明確作出承諾是客觀事實，和公證債權(quán)文書是否具有錯誤沒有關(guān)系，應(yīng)根據(jù)公證文書的性質(zhì)認定其屬于何種類型，是否具有強制執(zhí)行效力。（六）在確有錯誤情形下，是必須由法院執(zhí)行機構(gòu)裁定不予執(zhí)行，方可向法院起訴還是在當事人直接向法院提起訴訟過程中，可在審理過程中予以直接認定問題合議庭一致意見認為，應(yīng)區(qū)分公證書的性質(zhì)進行認定，不能一概認定必經(jīng)法院執(zhí)行機構(gòu)裁定文書確有錯誤，不予執(zhí)行。（七）案件一中，申請強制執(zhí)行期經(jīng)過后，鐵路集團向長城公司發(fā)了一個詢征函，是否可認定重新達成協(xié)議，可以據(jù)此提起訴訟問題關(guān)于該問題，合議庭一致意見認為，根據(jù)民立他字i[2001N第34號《立案批復》關(guān)于當事人就人民法院生效裁判文書所確定的給付事項超過執(zhí)行翦限后又重新達成協(xié)議的，應(yīng)當視為當事人之間形成了新的民事法律關(guān)系，當事人就該新協(xié)議向人民法院提起訴訟的，只要符合民事訴訟法立案受理的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理規(guī)定的精神，案件一中，申請強制執(zhí)行期限經(jīng)過后，債務(wù)人于2006年11月15日主動向債權(quán)人出具《借款詢征函》，盡管其表明是為了審計需要，但應(yīng)從其主動發(fā)出該詢征函的行為推出債務(wù)人認可債務(wù)的存在并不否定履行該債務(wù)。案件三中，申請執(zhí)行期限經(jīng)過后，債務(wù)人在債權(quán)人的催收通知上簽字，也應(yīng)認定其同意履行執(zhí)行期限已經(jīng)屆滿的債務(wù)。盡管《立案批復》針對的是經(jīng)過裁判文書確定的事項的執(zhí)行期限經(jīng)過的情形，而上述兩案涉及的是具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書確定的給付事項的申請強制執(zhí)行期限經(jīng)過的期限，但兩者的法理應(yīng)該是相同的。該批復采用了重新成立協(xié)議說，如果認定案件一中的公證文書具有強制執(zhí)行的效力的話，我們可以在現(xiàn)有的制度框架體系內(nèi)，參考該批復的規(guī)定，認定兩案中當事人重新達成新的協(xié)議，因此，其不再受原具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的約束，當事人的起訴符合訴的要件的，應(yīng)予受理。當然，這確實存在著是認定重新達成巍的協(xié)議，還是認定回復強制執(zhí)行效力的問題，值得進一步的探討。（八）關(guān)于當事人的訴請范圍超過具有強制執(zhí)行效力的公證文書所載明的債權(quán)范圍，人民法院應(yīng)否受理該案問題合議庭一致意見認為，案件二中，當事人提起侵權(quán)之訴不僅僅針對執(zhí)行公證文書查封帶來的損失，還有因其他侵權(quán)行為造成的損失，其訴請范圍超過具有強制執(zhí)行效力的公證文書所載明的債權(quán)范圍，人民法院對于超出的部分應(yīng)予受理。（九）在訴訟主體與訴訟內(nèi)容與公證債權(quán)文書所載明的當事人和法律關(guān)系實質(zhì)同一的情形下，當事人提起訴訟應(yīng)否受理問題這是案件四的焦點問題。合議庭一致意見認為，債權(quán)人對同一筆借款申請具有強制執(zhí)行效力的公證后，又以其他理由就該款項提起訴訟，屬于一事再理，故人民法院不應(yīng)受理。附《立案批復》：最高人民法院關(guān)于當事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執(zhí)行期限后又重新就其中的部分給付內(nèi)容達成新的協(xié)議的應(yīng)否立案的批復（2002年1月30日[2001]民立他字第34號）四川省高級人民法院：你院報送的川高法[2001]144號《關(guān)于當事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執(zhí)行期限后又重新就其中的部分給付內(nèi)容達成新的協(xié)議的應(yīng)否立案的請示》收悉。經(jīng)研究，同意你院審判委員會多數(shù)人意見。當事人就人民法院生效裁判文書所確定的給付事項超過執(zhí)行期限后又重新達成協(xié)議的，應(yīng)當視為當事人之間形成了新的民事法律關(guān)系，當事人就該新協(xié)議向人民法院提起訴訟的，只要符合《民事訴訟法》立案受理的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。此復三、民二庭審判長聯(lián)席會意見民二庭審判長聯(lián)席會經(jīng)討論認為，上述案件所涉的問題主要是對《批復》的理解與適用問題，核心是具有強制執(zhí)行力的公證文書的可訴性問題。關(guān)于《批復》的溯及力問題，民二庭審判長聯(lián)席會一致同意合議庭的意見。關(guān)于《批復》的適用原則以及當事人對具有給付內(nèi)容的債權(quán)文書申請具有強制執(zhí)行力的公證后，向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)否受理問題，民二庭審判長聯(lián)席會形成兩種意見：多數(shù)意見認為，規(guī)定具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的立法目的是為了擺脫繁瑣訴訟程序，增加一個便利權(quán)利人快捷解決糾紛，實現(xiàn)自己權(quán)利的途徑，同時也減輕法院的工作壓力，減少訴訟成本，而非否定權(quán)利人的實體權(quán)利和民事訴權(quán)。申請進行具有強制執(zhí)行效力的公證本是當事人的自愿行為，債權(quán)人作此公證本為更好地實現(xiàn)自己的權(quán)利，但卻因此喪失了訴權(quán)，對權(quán)利人不公?！杜鷱汀肥顷P(guān)于程序問題的規(guī)定，不是實體規(guī)定，不應(yīng)用程序．上的規(guī)定剝奪實體權(quán)利。《批復》存在不完善、不周延之處。申請強制執(zhí)行期限經(jīng)過后，尤其是在申請強制期限雖已經(jīng)過，但訴訟時效期間尚未經(jīng)過的情形下．，應(yīng)當規(guī)定對權(quán)利人的救濟途徑，允許債權(quán)人放棄其原選擇的公證程序進行訴訟，這樣規(guī)定，可以有效地防止債務(wù)人賴賬。從有利于社會的角。度分析，依據(jù)誠實信用原則，債務(wù)人應(yīng)當履行債務(wù)，在訴訟時效制度的適用上我們強調(diào)要從寬掌握，在這種程序問題上我們也應(yīng)從寬掌握。如果讓每個公民對該《批復》的內(nèi)容及效力都把握得很清楚比較苛刻。在這種情形下，做有利于債權(quán)人的理解比較符合我國現(xiàn)實。綜上，在適用《批復》的規(guī)定時應(yīng)做有利于保護債權(quán)人權(quán)利的理解，從寬把握。討論案件中所涉溯及力以外的其他問題，合議庭應(yīng)根據(jù)上述原則討論決定。

少數(shù)意見認為，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與法院生效判決、仲裁裁決具有同等的法律效力，都是執(zhí)行依據(jù)。如果允許債權(quán)人另行起訴獲得另一份具有法律效力的執(zhí)行依據(jù)，則違反“一事不再理”原則，也使公證債權(quán)文書制度形同虛設(shè)。是否進行具有強制執(zhí)行力的公證，是債權(quán)人作出的選擇，其通過選擇而取得的簡便的程序與其不在法定期限內(nèi)申請強制執(zhí)行的風險是相輔相成的。因此，應(yīng)嚴格依照《批復》的規(guī)定，如果當事人確實申請了具有強制執(zhí)行效力的公證，則其再就同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系向人民法院提起訴訟的，人民法院不應(yīng)受理，除非符合《批復》但書規(guī)定的情形。如果任由債權(quán)人選擇，在其未在申請執(zhí)行期限內(nèi)申請強制執(zhí)行后又允許其起訴，法院仍予受理，則有違誠信原則，也加重法院的工作負擔。四、二審法院處理結(jié)果（一）案件一的二審處理結(jié)果當事人雙方在二審法院主持下，最終以調(diào)解方式結(jié)案，鐵路集團分兩期給付長城公司人民幣1800萬元。（二）案件二的二審處理結(jié)果最高人民法院認為，中信大酒店基于侵權(quán)提起該案訴訟，其訴請理由不僅限于因工行新華支行錯誤申請人民法院查封所造成的損失，其中關(guān)于工行新華支行對其有侵權(quán)行為并造成損失的訴訟請求符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條關(guān)于“起訴條件”的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)對該訴訟請求進行實體審理。中信大酒店的訴訟請求中，如存在《批復》之規(guī)定情形，可依照規(guī)定處理。綜上，該院裁定撤銷河北省高級人民法院(2009)冀民二初字第5號民事裁定；指令河北省高級人民法院對該案進行審理。

（三）案件三的二審處理結(jié)果最高人民法院認為，當事人爭議焦點之一為該案應(yīng)否適用《批復》及如何適用問題。該案公證債權(quán)文書出具時間是2003年4月24日，《批復》的施行時間是2008年12月22日，但由于《批復》是對《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國公證法》的解釋，且該《批復》出臺時，該案尚在一審中，故《批復》應(yīng)當適用該案。但是，該案中債權(quán)文書公證書載明“申請執(zhí)行期限，自合同到期之日起，乙方（指工行和平支行）債權(quán)未受清償六個月之內(nèi)，乙方有權(quán)向本公證處申請出具《執(zhí)行證書》。并持該《執(zhí)行證書》向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行?！钡狡诤?，工行和平支行并未申請強制執(zhí)行，根據(jù)《批復》的規(guī)定，對工行和平支行提起的訴訟，人民法院本不應(yīng)受理；但由于工行和平支行于2005年8月25日分別向和光集團和建投公司進行了公證催收，應(yīng)視為各方當事人重新達成了還款協(xié)議，故當事人實體權(quán)利以及尋求司法救助的訴訟權(quán)利不應(yīng)因此遭到否定或者限制，工行和平支行就本案債權(quán)的實現(xiàn)提起訴訟，應(yīng)予準許。該院判決駁回上訴，維持原判。（四）案件四的處理結(jié)果最高人民法院認為，原審認定的賦予強制執(zhí)行力的公證書的權(quán)利人，依然是上訴人商業(yè)銀行。且該公證書已經(jīng)在人民法院執(zhí)行程序中，而該案的訴訟標的，正是上述執(zhí)行中賦予強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書所確定的給付內(nèi)容6996.1萬元債務(wù)。商業(yè)銀行在上訴中強調(diào)該案訴訟的6996.1萬元債務(wù)并非(2008)民二終字145號裁定所涉及的債務(wù)6996.1萬元。但是，無論上述債務(wù)如何流轉(zhuǎn)，債務(wù)重組是否有效成立，該6996.1萬元債權(quán)的成立，源自2002年7月至2005年4月期間，貿(mào)易公司出具606筆承兌匯票而形成的6996.1萬元欠款。如果上述債務(wù)已經(jīng)重組或轉(zhuǎn)讓，該行應(yīng)當向重組方或新債務(wù)人主張債權(quán)，而不得既向原債務(wù)人主張，取得執(zhí)行依據(jù)后轉(zhuǎn)而再向債務(wù)重組方紅華物流公司主張債權(quán)。如果人民法院予以受理并確認上述債權(quán)，則必然會形成兩個標的相同的可執(zhí)行依據(jù)，從而可能形成重復執(zhí)行。況且，通過該案上訴人商業(yè)銀行的訴訟請求可以看出，商業(yè)銀行實際已經(jīng)自認債務(wù)重組系列合同中的主合同《借款合同》當屬無效合同，債務(wù)重組不能成立。故上訴人商業(yè)銀行應(yīng)當向原債務(wù)人貿(mào)易公司主張債權(quán)。商業(yè)銀行在作為賦予強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書權(quán)利人申請人民法院對本案6996.1萬元債務(wù)強制執(zhí)行，且該公證債權(quán)文書已進入執(zhí)行程序的情況下，試圖通過訴訟再次對該債權(quán)進行重復確認是不當?shù)?。該院以裁定駁回上訴，維持原裁定。五、思考與展望——關(guān)于《批復》適用相關(guān)問題的思考《批復》的適用問題實質(zhì)主要涉及公證與訴訟程序如何銜接問題。因此，我們首先應(yīng)明確公證的性質(zhì)和種類。根據(jù)我國法律的規(guī)定，公證的效力主要體現(xiàn)為證明效力和執(zhí)行效力，公證文書分別為認定事實的依據(jù)和強制執(zhí)行的依據(jù)。因此，依其法律效力的不同，公證書也分為具有證明效力的公證書和具有強制執(zhí)行效力的公證文書。具有證明效力的公證屬主要作為證據(jù)使用，而具有強制執(zhí)行效力的公證文書則為執(zhí)行依據(jù)。其法律依據(jù)為：我國民事訴訟法第二百三十八條、第二百四十條、第二百四十一條、第二百四十二條的規(guī)定。上述規(guī)定表明，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與法院生效的裁判文書、仲裁裁決一樣可以作為強制執(zhí)行依據(jù)。換言之，當事人對其糾紛的解決以及權(quán)利義務(wù)的去定，可以采取起訴、仲裁、色號鎳氫具有強制執(zhí)行效力的公證等多張方式。溯其本源，強制執(zhí)行公證最初來源于地方習慣法，其法理基礎(chǔ)來源則是羅馬法中的“法庭中的自認”制度。其對當事人間依據(jù)自主意志選擇的實現(xiàn)私權(quán)救濟途徑予以確認。正遵循了當事人自治注意的私法原則。其直接目的在于督促債務(wù)人及時有效地履行給付義務(wù)，不經(jīng)訴訟或仲裁等裁判程序，根據(jù)債權(quán)人申請，即可直接進入執(zhí)行程序，因此，究其實質(zhì)，其“是一項特殊的債權(quán)保護制度?！?/p>

關(guān)于具有強制執(zhí)行效力的公證文書與訴訟之間的關(guān)系，我國相關(guān)法律進行了規(guī)定。如：民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定，對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當執(zhí)行。公證法第三十七條規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受輕質(zhì)執(zhí)行承諾的債權(quán)文書債務(wù)人不履行或者履行不適當?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。第四十條規(guī)定，當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。前述規(guī)定中，民事訴訟法第二百四十條以及公證法第三十七條均規(guī)定當事人“可以”向法院申請執(zhí)行。這里，“可以”的表述易使人產(chǎn)生歧義，認為，申請了具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書后，當事人既可以向法院申請強制執(zhí)行，也可以提起訴訟。而且，公證法第四十條又規(guī)定，當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。這進一步使人認為，只要當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議，就可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟，而不考慮在申請具有強制執(zhí)行效力的公證時當事人是否已經(jīng)認可對債權(quán)文書無爭議的事實。由于上述規(guī)定不明，在司法實踐中出現(xiàn)了兩類突出問題：第一，債權(quán)人依據(jù)民事訴訟法第二百一十四條及公證法第三十七條的規(guī)定申請強制執(zhí)行，但債務(wù)人卻依據(jù)公證法第四十條的規(guī)定以當事人對債權(quán)文書有爭議為由提起訴訟。第二，申請強制執(zhí)行期間經(jīng)過，但訴訟時效期間未經(jīng)過的情形下，債權(quán)人向人民法院提起訴訟的，應(yīng)否受理？上述兩個問題的核心是公證債權(quán)文書是否具有可訴性問題，其實質(zhì)也涉及如何協(xié)調(diào)民事訴訟法第二百一十四條、公證法第三十七條、公證法第四十條關(guān)系問題?；诖?，最高人民法院出臺了《批復》，其規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟?！睂υ撘?guī)定在理解時應(yīng)注意以下幾點：第一，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。詳言之，并非所有公證文書均具有強制執(zhí)行的效力，只有具備了給付內(nèi)容且載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書才具有強制執(zhí)行效力。相關(guān)規(guī)范性文件對這兩個條件進行了規(guī)定，如：1991年4月1日實施的司法部《公證程序規(guī)則》（試行）第三十五條規(guī)定：“賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的公證，應(yīng)當符合下列條件：（一）債權(quán)文書經(jīng)過公證證明；（二）債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示。”2000年9月21日最高人民法院、司法部發(fā)布的《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）第一條規(guī)定：“公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當具備以下條件：（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（三）債極文書囀載瞻債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾?！?002年8月1日施行的《公證程序規(guī)則》第三十九條規(guī)定：“具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證，應(yīng)當符合下列條件：（一）債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（三）債權(quán)文書中載明當債務(wù)人不履行或者不適當履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾?！惫C法第三十七條規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行?！堵?lián)合通知》第二條規(guī)定：“公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；（三）各種借據(jù)、欠單；（四）還款（物）協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書?！睂τ跊]有給付內(nèi)容，或者沒有載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，不得適用該《批復》的內(nèi)容。在司法實務(wù)中，關(guān)于是否為載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書的認定，應(yīng)注意對當事人之間簽訂的債權(quán)文書、公證申請書、進行公證時的談話筆錄公證書上載明的內(nèi)容等事實進行綜合認定。一般而言，如果上述文書中一個或者多個明確載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾的，可作出肯定認定。第二，債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。關(guān)于該規(guī)定的法理基礎(chǔ)，其起草人認為，“具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與法院生效裁判、仲裁裁決具有同等的法律效力，都是執(zhí)行依據(jù)。既然債權(quán)人取得了一份具有法律效力的執(zhí)行依據(jù)，就不能再取得另一份執(zhí)行依據(jù)。債權(quán)人另行提起訴訟，目的也是為了取得執(zhí)行依據(jù)，不符合‘一事不再理’的基本原則。強制執(zhí)行公證債權(quán)文書是雙方當事人事先約定的，如果允許債權(quán)人既可以申請強制執(zhí)行，又可直接提起訴訟，不符合立法原意，對債務(wù)人不利，有失公平。債權(quán)人提起訴訟，往往是超過了申請執(zhí)行期限。民事訴訟法規(guī)定的申請執(zhí)行的期限是申請人的義務(wù)，申請人必須遵守，申請人要對沒有在申請執(zhí)行的期限內(nèi)提出執(zhí)行申請承擔不利的法律后果。申請人由于自己的原因喪失了法律規(guī)定的申請強制執(zhí)行的權(quán)利又轉(zhuǎn)而提起民事訴訟，法院不應(yīng)支持?！瓊鶆?wù)人提起訴訟，人民法院也不應(yīng)受理。由于在公證時債務(wù)人已經(jīng)承諾接受強制執(zhí)行，因此，債務(wù)人不得違背承諾提起民事訴訟。實踐中，債務(wù)人提起訴訟往往是為了對抗法院的強制執(zhí)行，拖延還債期限，這種情況不應(yīng)允許。允許債務(wù)人提起訴訟，實際上是鼓勵債務(wù)人不守誠信，同時又使公證債權(quán)文書強制執(zhí)行制度的存在失去意義?！雹僬驗榇耍杏^點認為，公證法第四十條的規(guī)定，不適用于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書。②基于該觀點，一般認為，-攀重該明輕，《批復》規(guī)定對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書內(nèi)容有爭議的，提起訴訟，人民法院尚不受理，當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書內(nèi)容沒有爭議卻提起訴訟的，當然亦不應(yīng)受理。第三，公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。在公證債務(wù)文書確有錯誤的情形下，人民法院如果仍然依據(jù)錯誤的執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行，顯然不具合法性。在這種情況下，法院應(yīng)發(fā)揮執(zhí)行監(jiān)督公證的職能作用，依法裁定不予執(zhí)行。執(zhí)行法院不予執(zhí)行公證債權(quán)文書將導致債權(quán)債務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，當事人可以依法提起民事訴訟解決存在的爭議，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，《批復》規(guī)定，該情形下該公證文書具有可訴性。但其具有可訴性也需具備一定條件，即需法院裁定不予執(zhí)行，否定公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力后方具有可訴性。由此可見，在該情形下，必須由法院裁定不予執(zhí)行的前提是可以認定該公證債權(quán)文書為具有強制執(zhí)行效力的文書，且該公證執(zhí)行文書確有錯誤。如果僅為具有證明效力的公證文書，不是執(zhí)行依據(jù)，那么，其不能作為強制執(zhí)行的依據(jù)，故也不影響當事人向人民法院提起訴訟，故無需裁定不予執(zhí)行即可向人民法院起訴。如果具有強制執(zhí)行效力的公證文書并無錯誤，依據(jù)《批復》規(guī)定，起訴訴訟后也不能被受理。在司法實務(wù)中，如果對該公證債權(quán)文書是否具有強制執(zhí)行效力當事人存在爭議，一方認為其不具有強制執(zhí)行效力而提起訴訟的，法院應(yīng)否受理呢？另一方如以其認為應(yīng)為具有強制執(zhí)行效力的公證文書為由，認為必須先申請強制執(zhí)行，待法院的執(zhí)行部門裁定不予執(zhí)行后方可向法院起訴進行抗辯，能否得到支持呢？目前有兩種爭議觀點。第一種觀點認為，在當事人并不認為其為具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，其不作為執(zhí)行依據(jù)，而只作為具有證明效力的公證文書而向人民法院提起訴訟的情形下，人民法院也可直接受理，在審查中查明其確實不具有強制執(zhí)行效力的，直接作出認定即可，無需作出裁定不予執(zhí)行后再予受理。案件一中，鐵路集團認為，該觀點屬于根據(jù)當事人的訴求而改變了裁決機關(guān)，與《批復》規(guī)定不同，不合理。筆者認為，該認識是不準確的。原因在于：(1)《批復》的前提是當事人認為其為具有強制效力的公證債權(quán)文書，并向法院的強制執(zhí)行機構(gòu)申請了強制執(zhí)行的情形。因此，在該情形下，由于該公證債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力，故必須通過裁定否定其強制執(zhí)行效力、否定其為強制執(zhí)行的依據(jù)后方可再提起訴訟。因此，該情形下，應(yīng)由執(zhí)行部門作出不予強制執(zhí)行的裁定。(2)面在當事人認為其不具有強制執(zhí)行力而直接向法院起訴的情形下，法院也需認定其是否具有強制執(zhí)行力，如有，則依據(jù)《批復》的規(guī)定，法院不應(yīng)受理；但如果沒有強制執(zhí)行力，則法院可以直接作出認定并予以受理和審理。這與在簽訂仲裁協(xié)議的情形下，人民法院和仲裁機構(gòu)均可對仲裁協(xié)議的合法性進行審理和裁決的道理是一樣的。在當事人據(jù)以申請仲裁的情形下，由仲裁機構(gòu)直接裁決，而在其向人民法院起訴的情形下，則由人民法院對該仲裁協(xié)議的合法性進行裁決。概言之，這里的法院裁定不予執(zhí)行，并非必須是法院的．執(zhí)行機構(gòu)裁定不予執(zhí)行，而是根據(jù)具體案情和該公證債權(quán)文書的性質(zhì)來決定是由法院的審判部門通過審查認定公證債權(quán)文書的性質(zhì)并直接裁決不予受理、受理后駁回起訴還是由執(zhí)行部門來裁定不予執(zhí)行。第二種觀點認為，應(yīng)嚴格按照《批復》的規(guī)定，只有在法院的執(zhí)行部門認定其是不具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書、作出不予執(zhí)行的裁定后，當事人才可以向人民法院提起訴訟，人民法院才應(yīng)受理。筆者認為，在現(xiàn)有的《批復》規(guī)定的制度的框架內(nèi)，第二種觀點有其道理，但根據(jù)法理，第一種觀點也具有合理性，該問題需要我們進一步的進行研究并予以明確。

在司法實務(wù)中，還應(yīng)注意正確理解“對債權(quán)文書有爭議”和“公證債權(quán)文書確有錯誤”的關(guān)系問題?！杜鷱汀芬?guī)定，債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向法院提起訴訟的，法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤的，卻可以受理。這引發(fā)相關(guān)質(zhì)疑，認為，既然是存在爭議，那么，一般而言，公證債權(quán)文書載明的債權(quán)也應(yīng)為確有錯誤，既然確有錯誤向人民法院起訴后應(yīng)予受理，那么，為何要對“有爭議”和“確有錯誤”的情形下是否受理進行不同規(guī)定呢？關(guān)于該問題，有兩種觀點。一種觀點認為，正如前文所述，申請具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書具有相關(guān)條件限制，其中之一便是當事人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有爭議。因此，如果具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書并無錯誤，而當事人又以其對債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議為由提起訴訟的，則無疑將具有強制執(zhí)行效力的公證文書制度置于虛設(shè)。當然，在當事人事后對債權(quán)文書的內(nèi)容確有爭議，而且有證據(jù)證明屬于公證債權(quán)文書確有錯誤的情形，應(yīng)否定該公證債權(quán)文書的強制