第一章憲法的概念

第一章憲法的概念一、“憲法”詞義的演變(一)西方憲法詞義的演變憲法的英文詞匯CONSTITUTION或CONSTITUTIONALLAW,源于拉丁語CONSTITUTIO,其基本含義為:(1)創(chuàng)立、安排、整理、體制(2)狀態(tài)情況(3)決定、確立、批準(zhǔn)(4)命令、指示1.古希臘時(shí)期,憲法是指政體結(jié)構(gòu)亞里士多德:“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)”。“法律根據(jù)政體制定,不是政體適應(yīng)法律?！保?）強(qiáng)調(diào)憲法的效力的最高性（2）強(qiáng)調(diào)憲法的組織性2.古羅馬時(shí)期,憲法指皇帝頒發(fā)的敕令、詔令和諭旨,區(qū)別于普通法律。強(qiáng)調(diào)憲法的效力最高性。3.中世紀(jì)時(shí)期,憲法是指確認(rèn)教會(huì)、封建主和城市特權(quán)及其于國王關(guān)系的法律如1164年《克拉倫敦憲法》仍然具有政體結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵，也隱含分權(quán)制衡的含義。4.17\18世紀(jì),憲法一詞既延續(xù)了傳統(tǒng)的含義，又發(fā)生了質(zhì)的變化。憲法一詞往往與人權(quán)、民主、權(quán)力分立思想聯(lián)系在一起?，F(xiàn)代意義上的憲法正式確立。1789年法國《人權(quán)宣言》：凡權(quán)利無保障分權(quán)未確立的社會(huì)就沒有憲法縱觀憲法一詞在西方的發(fā)展演變歷史，可以看到：憲法指稱政體結(jié)構(gòu)及最高效力的法律的傳統(tǒng)內(nèi)涵一直得到延續(xù)。17世紀(jì)以后，又注入了分權(quán)制衡和人權(quán)保障的新內(nèi)涵。在西方，現(xiàn)代憲法一詞與傳統(tǒng)相比，既有質(zhì)的飛躍，也不乏某種聯(lián)系。(二)中文憲法詞義的演變1.古代漢語中,憲法含義有二:(1)作為名詞使用,指一般的法律?！俄n非子·憲法》：法者，憲令著于官府，刑罰必于民心。《國語》：賞善罰奸，國之憲法。(2)作為動(dòng)詞使用，指頒布法律?！吨杏埂罚鹤媸鰣蛩?，憲章文武。《康熙字典》：“懸法示人曰憲”2.憲法一詞的現(xiàn)代內(nèi)涵在清末經(jīng)日本傳入中國

(1)中國的改良思想家鄭觀應(yīng)在《盛世危言》中首次使用憲法一詞。提出“立憲法，開議會(huì)”。1908年，清政府頒布《欽定憲法大綱》，憲法概念得到官方確認(rèn)。今天使用憲法一詞，強(qiáng)調(diào)憲法限制國家權(quán)力、保證公民權(quán)利的屬性。實(shí)際上，憲法一詞在中國是古詞今用，舊詞新義，聯(lián)系雖有，質(zhì)變更多。二、憲法的定義一般而言，可以從兩個(gè)不同角度界定憲法：（一）形式意義上的憲法定義僅從形式上界定憲法，指以“憲法”的名稱命名的法律文件，如《中華人民共和國憲法》（二）實(shí)質(zhì)意義上的憲法定義從憲法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容界定憲法的含義1、功能主義的憲法觀憲法，是指規(guī)范國家權(quán)力的基礎(chǔ)和構(gòu)造以及明確政府和民眾之間統(tǒng)治關(guān)系的法律文件或者法律實(shí)踐。任何國家都有憲法。2、立憲主義的憲法觀憲法，是規(guī)范國家權(quán)力的基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)以及國家和公民關(guān)系的法律，它以規(guī)定政府的組織、結(jié)構(gòu)、職權(quán)、行使職權(quán)方式和公民基本權(quán)利為內(nèi)容，以規(guī)范和限制政府權(quán)力運(yùn)行、保障公民基本權(quán)利為目的的根本法立憲主義的憲法觀：學(xué)界普遍的共識(shí)憲法是規(guī)范國家權(quán)力的基礎(chǔ)和構(gòu)造以及國家和公民關(guān)系的法律，它是以規(guī)定政府的組織、結(jié)構(gòu)、職權(quán)、行使職權(quán)方式和公民基本權(quán)利為內(nèi)容，以規(guī)范和限制政府權(quán)力運(yùn)行、保障公民基本權(quán)利為目的的根本法二、憲法的特征1、憲法是國家的根本法（1）內(nèi)容上，憲法規(guī)定國家最根本、最重要的問題憲法是構(gòu)造國家之法（賦予國家存在基礎(chǔ)）——憲法是人民組成國家的契約（2）在法律效力上，憲法具有最高法律效力序言第十三自然段：“本憲法……是國家的根本法，具有最高法律效力?！钡谖鍡l第三款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！钡谖鍡l第四款：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！保?）在制定和修改的程序上，憲法比其他法律更加嚴(yán)格2、憲法是公法公法和私法是法律的一個(gè)基本分類類型憲法是公法，不是私法。嚴(yán)格說，憲法也不是“母法”，其調(diào)整范圍具有有限性，“憲法是母法”僅僅是對憲法的比喻性稱謂而已。3、憲法是保障公民基本權(quán)利的法基本權(quán)利是各國憲法中的重要內(nèi)容基本權(quán)利的保障是憲法的目的和宗旨4、憲法是制約國家權(quán)力之法以明確授權(quán)的方式制約權(quán)力（國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的設(shè)立和授權(quán)是憲法的一項(xiàng)重要內(nèi)容）以權(quán)力制約權(quán)力以權(quán)利制約權(quán)力三、憲法的分類（一）成文憲法與不成文憲法根據(jù)憲法是否以法典作為表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類，由英國學(xué)者蒲萊士在1884年最先提出。1.成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法(1)1787年的美國憲法是世界上第一部成文憲法(2)1791年的法國憲法是歐洲大陸的第一部成文憲法世界絕大多數(shù)國家的憲法是成文憲法2.不成文憲法是指不具有統(tǒng)一的憲法典,而是由憲法性法律、憲法慣例和憲法判例所構(gòu)成的憲法.英國、以色列是典型的不成文憲法3.評價(jià):成文憲法內(nèi)容系統(tǒng)全面\明確\具體,易于掌握,便于實(shí)施,但適應(yīng)性較差.不成文憲法靈活性和適應(yīng)性強(qiáng),但其內(nèi)容零散，不易把握.4.特殊說明首先，這種分類只是一個(gè)程度上的差別。事實(shí)上，成文憲法國家中有不成文的憲法規(guī)范，在不成文憲法國家中也存在著成文性的憲法內(nèi)容。美國是典型的成文憲法國家，但美國也有不少憲法慣例和憲法判例，如司法審查制等。英國是典型的不成文憲法國度，但也制定有成文的憲法性法律，有的是國會(huì)專門制定的，有的則是將習(xí)慣條文化，如英國首相長期以來并無法律地位，只是習(xí)慣上以財(cái)政部第一大臣的身份領(lǐng)取薪水，1937年《國王大臣法》頒布后，首相兼財(cái)政部第一大臣的地位才得以明文確定。其次，不成文的憲法規(guī)范可以轉(zhuǎn)化成文憲法規(guī)范。如美國憲法本無明文規(guī)定總統(tǒng)任職不得超過兩屆，自華盛頓拒絕作為第三任總統(tǒng)候選人后，即形成了總統(tǒng)任職不得超過兩屆的憲法慣例。但富蘭克林·羅斯福在二戰(zhàn)時(shí)期連任四屆總統(tǒng)（死在第四任上），打破了這個(gè)憲法慣例，于是美國國會(huì)在1947年3月通過第22條憲法修正案，明確規(guī)定任何人當(dāng)選總統(tǒng)不得超過兩屆?？傊?，成文憲法與不成文憲法的區(qū)別不在于有沒有書面文件，也不在于有沒有憲法習(xí)慣和判例，而在于憲法的構(gòu)成是集中表現(xiàn)在一個(gè)法典中，還是集中表現(xiàn)在單行的憲法性法律、憲法慣例和判例中。（二）剛性憲法與柔性憲法以憲法修改難易程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類1.剛性憲法是指憲法修改機(jī)關(guān)或程序不同于一般法律的憲法,又叫硬性憲法.(1)憲法的修改由普通立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，但批準(zhǔn)權(quán)則由其他機(jī)關(guān)行使.如美國憲法(2)修憲機(jī)關(guān)與普通立法機(jī)關(guān)相同，但在修憲程序上與普通立法程序不同.如我國憲法2.柔性憲法是指由普通立法機(jī)關(guān)以一般立法程序制定和修改的憲法.不成文憲法一般也屬于柔性憲法3.評價(jià):剛性憲法效力高,較穩(wěn)定,但適應(yīng)性較弱;柔性憲法適應(yīng)性強(qiáng),但穩(wěn)定性較差應(yīng)避免的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：成文憲法未必都是剛性憲法，如有的成文憲法未規(guī)定憲法特別的修改程序（1848年意大利憲法），故該憲法實(shí)為柔性憲法。剛性憲法有高度剛性、中度剛性和低度剛性之分，有的剛性憲法修改并不難，如1972年孟加拉國憲法雖是剛性憲法，但到1975年就修改了四次，幾乎每年修憲一次。中國憲法從規(guī)范上看屬于剛性憲法，但憲法修改實(shí)踐表明剛性應(yīng)屬于中低度剛性。所以這種分類只是一個(gè)程度上的差別，不具有嚴(yán)格意義的區(qū)分。3.評價(jià):剛性憲法較穩(wěn)定,但適應(yīng)性較弱;柔性憲法適應(yīng)性強(qiáng),但穩(wěn)定性較差應(yīng)避免的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：成文憲法未必都是剛性憲法，如有的成文憲法未規(guī)定憲法特別的修改程序（1848年意大利憲法），故該憲法實(shí)為柔性憲法。剛性憲法有高度剛性、中度剛性和低度剛性之分，有的剛性憲法修改并不難，如1972年孟加拉國憲法雖是剛性憲法，但到1975年就修改了四次，幾乎每年修憲一次。中國憲法從規(guī)范上看屬于剛性憲法，但憲法修改實(shí)踐表明剛性應(yīng)屬于低度剛性。所以這種分類只是一個(gè)程度上的差別，不具有嚴(yán)格意義的區(qū)分。（三）欽定憲法、協(xié)定憲法和民定憲法以制定機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類1.欽定憲法是由君主或是以君主的名義制定和頒布的憲法。民定憲法是指由民意機(jī)關(guān)或者由全民公決制定的憲法。協(xié)定憲法是指由君主與國民或者國民的代表機(jī)關(guān)協(xié)商制定的憲法。2.嚴(yán)格說來，欽定憲法、協(xié)定憲法都不屬于現(xiàn)代意義的憲法。3.這種分類反映出制憲權(quán)歸屬的問題。（四）原生憲法與派生憲法以憲法內(nèi)容是否具有原創(chuàng)性進(jìn)行的分類原生憲法也稱創(chuàng)制性憲法，是指憲法的理念、結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容具有本源性和首創(chuàng)性的憲法。如英國憲法、美國憲法、魏瑪憲法和中華民國憲法等派生憲法,也稱傳來憲法、移植憲法、繼受憲法,是指借鑒模仿業(yè)已存在的他國憲法范例制定的憲法。如我國憲法。（五）規(guī)范憲法、名義憲法和語義憲法以憲法的實(shí)施效果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類1.規(guī)范憲法是指憲法內(nèi)容符合立憲主義精神，在實(shí)際政治生活中具有法律效力