知識產(chǎn)權(quán)的多元屬性及其研究范式

知識產(chǎn)權(quán)的多元屬性及其研究范式1私人財產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的民法理論分析2特別人權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)理論分析3無形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的管理科學分析4公共政策：知識產(chǎn)權(quán)的政策科學分析知識產(chǎn)權(quán)保護的兩個理論（1）

契約論thebargainorcontracttheory（2）

自然權(quán)利理論thenaturalrightstheoryThebargaintheorystartswiththepremisethatpeoplewillbeencouragedtoproducenewinventionsifthereissomerewardasanincentive.Thenaturalrightstheoryhasadifferentemphasis.Underthistheory,theproductofmentallaborisbyrightthepropertyofthepersonwhocreatedit.Havingalltitletotheinvention,theinventorhasnoobligationtodiscloseanythingandhaseneryrighttobecompensated.（1）

契約論的內(nèi)容及不足內(nèi)容；“社會契約論”認為，根據(jù)一個人對社會所作的有益貢獻的大小，他本來應該得到社會給予的報酬，而且，社會也理應給予他報酬。依據(jù)這種理論，專利是一種以國家名義出現(xiàn)的社會與發(fā)明人之間簽定的特殊契約。根據(jù)這種契約，發(fā)明人公開他的發(fā)明內(nèi)容，國家則授予發(fā)明人在一定期限內(nèi)獨占實施他的發(fā)明人權(quán)利，而發(fā)明人通過制造、銷售其發(fā)明創(chuàng)造，可以獲得經(jīng)濟利益，這就是社會對發(fā)明人的報酬。契約論的不足：契約論不能復制“地域性”、“申請在先原則”或“發(fā)明在先原則”。再者，以專利保護所得到的報酬，與發(fā)明人投入的資本和體力勞動、腦力勞動、不一定成正比例關(guān)系。（2）

自然權(quán)利理論的內(nèi)容及不足內(nèi)容：智力勞動成果是發(fā)明人自然的財產(chǎn)，發(fā)明人沒有義務公開其發(fā)明，因此有權(quán)得到補償。為了使發(fā)明公開以便后來人能在此基礎(chǔ)上作出新的發(fā)明創(chuàng)造，政府授予發(fā)明人獨占權(quán)以獎勵發(fā)明。自然權(quán)利理論的不足：首先，知識成果是無形財產(chǎn)，是非物質(zhì)的；其次，專利權(quán)是有期限的；再次，如果專利權(quán)是自然權(quán)利，那么幾個人同時或分別獨立完成同一項相同的創(chuàng)造，就應當承認他們都享有專利權(quán)，而不應該像很多國家《專利法》所規(guī)定的那樣，《專利法》只授予最先提出申請的人。所以說，以理解為與財產(chǎn)所有權(quán)類似的“天賦人權(quán)”是自相矛盾的。范式（paradigm）的概念和理論是美國著名科學哲學家托馬斯·庫恩(Thomas,Kuhn)提出并在《科學革命的結(jié)構(gòu)》(TheStructureofScientificRevolutions)（1962）中系統(tǒng)闡述的，它指的是一個共同體成員所共享的信仰、價值、技術(shù)等等的集合。指常規(guī)科學所賴以運作的理論基礎(chǔ)和實踐規(guī)范，是從事某一科學的研究者群體所共同遵從的世界觀和行為方式。庫恩對科學發(fā)展持歷史階段論，認為每一個科學發(fā)展階段都有特殊的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而體現(xiàn)這種結(jié)構(gòu)的模型即“范式”（PARADIGM）。范式通過一個具體的科學理論為范例，表示一個科學發(fā)展階段的模式，如亞里士多德的物理學之于古代科學，托勒密天文學之于中世紀科學，伽利略的動力學之于近代科學的初級階段，微粒光學之于近代科學的發(fā)達時期，愛因斯坦的相對論之于當代科學。范式概念是庫恩范式理論的核心，而范式從本質(zhì)上講是一種理論體系。庫恩指出：“按既定的用法，范式就是一種公認的模型或模式?！薄拔也捎眠@個術(shù)語是想說明，在科學實際活動中某些被公認的范例——包括定律、理論、應用以及儀器設備統(tǒng)統(tǒng)在內(nèi)的范例——為某種科學研究傳統(tǒng)的出現(xiàn)提供了模型。”在庫恩看來，范式是一種對本體論、認識論和方法論的基本承諾，是科學家集團所共同接受的一組假說、理論、準則和方法的總和，這些東西在心理上形成科學家的共同信念。瑞澤爾（

GeorgeRitzer，1940年生，美國消費社會學家

）認為：范式是存在于某一科學論域內(nèi)關(guān)于研究對象的基本意向。它可以用來界定什么應該被研究、什么問題應該被提出、如何對問題進行質(zhì)疑以及在解釋我們獲得的答案時該遵循什么樣的規(guī)則。范式是一科學領(lǐng)域內(nèi)獲得最廣泛共識的單位，我們可以用其來區(qū)分不同的科學家共同體或亞共同體。它能夠?qū)⒋嬖谟谝豢茖W中的不同范例、理論、方法和工具加以歸納、定義并相互聯(lián)系起來。在諸多民事權(quán)利制度中，唯有知識產(chǎn)權(quán)最具科技含量，最多知識要素。一般認為：著作權(quán)發(fā)生在文化創(chuàng)作領(lǐng)域，與文化創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)息息相關(guān)；專利權(quán)產(chǎn)生于技術(shù)應用領(lǐng)域，與科技創(chuàng)新、科技產(chǎn)業(yè)緊密相連；商標權(quán)則運作于工商經(jīng)營領(lǐng)域，涉及商品銷售、市場貿(mào)易等諸多問題。在知識經(jīng)濟的時代條件下，知識產(chǎn)權(quán)的制度實施效果，關(guān)系到一國的經(jīng)濟發(fā)展、科技進步、文化與教育的繁榮；而在經(jīng)濟全球化的國際背景中，知識產(chǎn)權(quán)保護又事關(guān)國際政治、國際經(jīng)貿(mào)、國際文化與科技的交流和合作。在這種情勢下，從民法學理論出發(fā)研究知識產(chǎn)權(quán)屬性，當是題中應有之義；而結(jié)合人權(quán)理論、經(jīng)濟學、管理學以及政策科學，多視角、全方位來考察知識產(chǎn)權(quán)功能，也顯得非常必要。這些理論分析，有助于在不同學科層面揭示知識產(chǎn)權(quán)的基本蘊意，保持知識產(chǎn)權(quán)研究中的問題導向及其方法上的開放性。1

私人財產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的民法理論分析

知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，是民法學界對知識產(chǎn)權(quán)屬性的基本認識。知識產(chǎn)權(quán)是一種有別于動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)的知識財產(chǎn)所有權(quán)。民法所規(guī)定的基本原則和一般規(guī)范，應適用于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項私權(quán)制度。公權(quán)與私權(quán)的劃分，是我們識別知識產(chǎn)權(quán)民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權(quán)”（statuscivitatis），其內(nèi)容即包括公權(quán)和私權(quán)。其中，公權(quán)是指市民法所規(guī)定的選舉權(quán)（即參與議會制定法律和選舉官吏的權(quán)利）和被選舉權(quán)（即被選舉為官吏或議員的權(quán)利）；私權(quán)則包括婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)。[1]后世學者關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產(chǎn)權(quán)歸類于私權(quán)，在于它具備私權(quán)的一般確認標準：第一，它是私人的權(quán)利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關(guān)系的主體。知識產(chǎn)權(quán)是“關(guān)于平等主體相互之間的權(quán)利”。第二，它是私有的權(quán)利，私權(quán)是特定主體享有的私人權(quán)利，而不是一切人同享的公共權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是“關(guān)于私人利益方面的權(quán)利”。第三，它是私法上的權(quán)利。根據(jù)私法自治的原則，允許“各個主體根據(jù)他的意志形成法律關(guān)系”。[2]知識產(chǎn)權(quán)是“私法上所確認的權(quán)利”。[1]周枬：《羅馬法原論》，北京：商務印書館，1994年，第99-100頁。[2]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第142頁。知識財產(chǎn)私權(quán)化，是羅馬法以來財產(chǎn)領(lǐng)域“非物質(zhì)化”革命的結(jié)果。羅馬法的物與物權(quán)制度是一個物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，雖然缺乏包容非物質(zhì)財富的制度空間，但其創(chuàng)制的“無形財產(chǎn)”學說，為“財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命”提供了關(guān)鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產(chǎn)是為知識產(chǎn)權(quán)的客體，不同于物權(quán)所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學知識、藝術(shù)以及發(fā)明都可以像物那樣進行交易并締結(jié)契約，但它又是內(nèi)部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質(zhì)感到困惑[5]。[3]所謂“似物性”，即“thinglikeness”，意指與實體性財產(chǎn)和物質(zhì)化財產(chǎn)的相似性，參見PeterDrahos,ThePhilosophyofIntellectualProperty,Boston:DartmouthPublishingCompanyLimited,1990,p.20.[4]關(guān)于羅馬法與知識產(chǎn)權(quán)制度之關(guān)系，可參見RussVersteeg,“TheRomanLawRootsofCopyright”,MarylandLawReview,Vol.59,(2000),p.522；吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產(chǎn)權(quán)制度的學理基礎(chǔ)》，載《江西社會科學》2005年第7期。[5]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982年，第51頁。黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產(chǎn)是區(qū)別于有形財產(chǎn)的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產(chǎn)同有形財產(chǎn)一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產(chǎn)是精神內(nèi)在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性與其表現(xiàn)形式的客觀性。根據(jù)民事客體理論，客觀性是權(quán)利標的的一般特征，知識財產(chǎn)概莫能外。有形財產(chǎn)（物）的客觀性表現(xiàn)為客觀化的物質(zhì)實體；知識財產(chǎn)的客觀性則應理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀知識表明關(guān)于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產(chǎn)被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內(nèi)完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權(quán)利類型的基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利，就在于其客體的非物質(zhì)性。[6]K.R.Popper,ObjectiveKnowledge.Oxford，1972，ChapterⅢ.轉(zhuǎn)引自曲三強：《傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論與知識產(chǎn)權(quán)觀念》，載《竊書就是偷——論中國傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年，第33頁。對知識產(chǎn)權(quán)作出私權(quán)界定，其意義在于弘揚知識產(chǎn)權(quán)法所應有的民法精神。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨，在于保護創(chuàng)造者的合法權(quán)益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法應確立兩個基本法律觀：一是私權(quán)神圣。這一私法理念強調(diào)，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種私人權(quán)利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產(chǎn)權(quán)法的建構(gòu)，深刻地體現(xiàn)了下列私法理念：以私權(quán)領(lǐng)域為依歸。知識產(chǎn)權(quán)是知識類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，其基本屬性與物權(quán)無異，都應歸類于民事權(quán)利范疇；以權(quán)利制度為體系。知識產(chǎn)權(quán)法雖含有程序法、公法的規(guī)定，但仍然是以實體法為基礎(chǔ)的私權(quán)制度。諸如權(quán)利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創(chuàng)造者權(quán)利為中心；以權(quán)利中心為本位。在知識產(chǎn)權(quán)法中，是權(quán)利決定義務，而不是義務決定權(quán)利，即是以權(quán)利為本位。在規(guī)范方法上以授權(quán)性規(guī)范為主要內(nèi)容，在立法重心上以保護創(chuàng)造者權(quán)利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權(quán)利義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。知識產(chǎn)權(quán)法所強調(diào)的利益衡平，實際上是同一定形態(tài)的權(quán)利限制、權(quán)利利用制度相聯(lián)系。在這里，私權(quán)神圣，強調(diào)的是權(quán)利保護；利益衡平，主張的是權(quán)利限制。兩者的關(guān)系并非是絕對對立的，而是共存于知識產(chǎn)權(quán)的制度設計中。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的民法分析，是一種將知識產(chǎn)權(quán)回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學者在肯定知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的同時，提出了“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的命題，意圖說明“知識產(chǎn)權(quán)兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性”。[7]亦有學者針鋒相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”，“國家對知識產(chǎn)權(quán)的干預，不可能使其從本質(zhì)上變成私權(quán)和公權(quán)的混合體?！盵8]現(xiàn)代私法發(fā)展變革的一個重要趨勢，即是傳統(tǒng)私法的權(quán)利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的干預，具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性。[7]代表性著述有馮曉青等：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明等：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)》，載《浙江大學學報》（人文社科版）2004年第4期。[8]代表性著述有吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期；孫海龍等：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，載《法律科學》2007年第5期。2特別人權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)理論分析知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)蘊意，是對知識產(chǎn)權(quán)屬性的一種理論假設。在學術(shù)界，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本身是否為一項人權(quán)存有廣泛爭議，但對于知識產(chǎn)權(quán)具有人權(quán)意義并不否認。在人權(quán)理論的語境中解釋知識產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了尊重知識創(chuàng)造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權(quán)，為近代知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)進行辯護；當代人權(quán)學者以此審視國際知識產(chǎn)權(quán)制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產(chǎn)權(quán)國際秩序提供理論依據(jù)。人權(quán)定義、人權(quán)標準及國際人權(quán)公約規(guī)定，是分析知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)問題的理論工具和法律依據(jù)。“一般來說，人權(quán)指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權(quán)利，但這些權(quán)利應當包含哪些內(nèi)容，人們還未形成共識?！盵9]何種權(quán)利屬于人權(quán)，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關(guān)于人權(quán)是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權(quán)宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權(quán)利；而法國《人權(quán)宣言》卻鐘情于自由、財產(chǎn)和安全。[10]這里的財產(chǎn)包括通過人們勞動而產(chǎn)生的物質(zhì)財產(chǎn)和知識財產(chǎn)。在國際人權(quán)書中，法律文件并沒有明確將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)，但其中財產(chǎn)權(quán)條款和文化權(quán)利條款，使得知識產(chǎn)權(quán)具有某種人權(quán)意義。[9]參見國際人權(quán)法教程項目組：《國際人權(quán)法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第11頁。[10]參見國際人權(quán)法教程項目組：《國際人權(quán)法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第22頁?！妒澜缛藱?quán)宣言》第17條規(guī)定；“（1）人人得有單獨的財產(chǎn)所有權(quán)以及同他人合有的所有權(quán)；（2）任何人的財產(chǎn)不得任意剝奪?！逼渲械呢敭a(chǎn)權(quán)條款經(jīng)常被視為對知識產(chǎn)權(quán)進行人權(quán)保護的國際法依據(jù)。此外，《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定：“（1）人人有權(quán)自由參加社會的文化活動，享受藝術(shù)，并分享科學進步及其產(chǎn)生的福利；（2）人人對由于他創(chuàng)作的任何科學及文化或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權(quán)利?！焙髞淼摹督?jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》同樣規(guī)定了參加社會文化生活、享受科學進步及其產(chǎn)生利益的權(quán)利，對自己的智力成果享有法律保護的權(quán)利。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)地位在公約起草中也是受到質(zhì)疑的。主張者認為，聯(lián)合國需要各種以道義和權(quán)威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產(chǎn)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學進步的利益與個人對知識的壟斷權(quán)利不能混為一談，這種權(quán)利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產(chǎn)權(quán)條款最終為國際人權(quán)公約所接受，主要考慮其有助于實現(xiàn)其他人權(quán)，而創(chuàng)造者權(quán)利的保護是社會公眾實現(xiàn)文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提[11]。[11]參見奧德麗·R.查普曼:《將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款第3項有關(guān)的義務》，劉躍偉譯，國家版權(quán)局：《版權(quán)公報》2001年第3期，第6頁。在人權(quán)的視野中研究知識產(chǎn)權(quán)主要涉及以下三個問題：

（1）是否將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)。主張者的人權(quán)主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關(guān)于財產(chǎn)權(quán)與人權(quán)關(guān)系的闡述，是知識產(chǎn)權(quán)蘊含人權(quán)寓意的重要思想淵源。根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論，作為人權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)是“不可剝奪的”、“普遍權(quán)利要求”，從而將資本主義式的財產(chǎn)權(quán)與封建特許權(quán)區(qū)別開來。這種人權(quán)觀構(gòu)成了近代知識產(chǎn)權(quán)制度正當性的基礎(chǔ)。[12]有的認為，對知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性，應該切入財產(chǎn)權(quán)的視角。只要《世界人權(quán)宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產(chǎn)權(quán)作為人權(quán)保護，完全是天經(jīng)地義的事”。但是作為人權(quán)看待的知識產(chǎn)權(quán)完全是與表現(xiàn)自由有關(guān)的著作權(quán)，而不包含具有強烈經(jīng)濟色彩的專利權(quán)、商標權(quán)[13]。[12]參見吳漢東；《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性》，載《法學研究》2003年第3期。[13]參見張乃根：《論TRIPS協(xié)議框架下知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的關(guān)系》，載《法學家》2004年第4期。有的學者進一步認為，“與其說知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，毋寧說知識產(chǎn)權(quán)是一項人權(quán)，具有‘發(fā)展權(quán)’的屬性”?！爸R產(chǎn)權(quán)制度終極目的應當是‘發(fā)展’——個人的發(fā)展、社會的發(fā)展、國家的發(fā)展以及全人類社會的共同發(fā)展。”[14]反對者的人權(quán)悖論及其論點表現(xiàn)為驚人的一致。即從新人權(quán)觀點出發(fā)，將人權(quán)解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權(quán)利，而知識產(chǎn)權(quán)具有國家授予性和可讓與性、經(jīng)濟性和工具性。[15]還有人認為，創(chuàng)造者權(quán)利應當為區(qū)分兩類：一類是作為財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，一類是作為文化權(quán)利的對知識財產(chǎn)的人權(quán)。國際人權(quán)書的知識產(chǎn)權(quán)條款應為對后者的規(guī)定。[16][14]參見吳峰：《知識產(chǎn)權(quán)、人權(quán)、發(fā)展》，載《上海理工大學學報》（社會科學版）2005年第3期。[15]參見宋慧獻、周艷敏：《沖突與平衡：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)視野》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第2期。[16]參見鄭萬青：《知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的關(guān)聯(lián)辨析》，載《法學家》2007年第5期。如何認識知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)意義。在人權(quán)理論中，知識產(chǎn)權(quán)制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權(quán)的社會要求，在一國范圍內(nèi)，任何人都可以憑借創(chuàng)造性勞動而取得權(quán)利，一切知識產(chǎn)權(quán)主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學、技術(shù)與文化的發(fā)展；其次，從至高無上的道德權(quán)利出發(fā)，對創(chuàng)造者權(quán)利的保護，其本身表現(xiàn)了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產(chǎn)權(quán)的保護模式和水準，應有助于其他人權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)人權(quán)公約要求，創(chuàng)造者的權(quán)利應與“參加文化生活”的權(quán)利和“享受科學進步利益”的權(quán)利應保持一致，這一人權(quán)因素應高于“操縱知識產(chǎn)權(quán)法的簡單經(jīng)濟運作”。[17][17]參見奧德麗·R.查普曼:《將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款第3項有關(guān)的義務》，劉躍偉譯，國家版權(quán)局：《版權(quán)公報》2001年第3期，第7頁。如何解決知識產(chǎn)權(quán)與其他人權(quán)的沖突。自進入后TRIPS時代以來，國際社會十分關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關(guān)系問題。按照國際人權(quán)組織的說法，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際人權(quán)法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現(xiàn)自由與嚴格規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)限制的沖突，隱私權(quán)與信息數(shù)據(jù)庫權(quán)利擴張的沖突，公共健康權(quán)與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關(guān)系，有兩個問題必須加以考量：一是關(guān)于權(quán)利的沖突，應奉行“法益優(yōu)先保護”的原則。相對于知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)利而言，基本人權(quán)應當具有優(yōu)越地位即應看作是具有優(yōu)先性的法價值。[18]RichardWilder,Powell,Goldstein,Frazer&MurphyLLP,“Inventors’andCreators’RightsasBasicHumanRights–IntellectualPropertyandHumanRights”,ForumonCreativityandInventions-ABetterFutureforHumanityinthe21stCentury,(October,2000),p.2.實行“法益優(yōu)先保護”原則，意味著現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不僅要符合國際知識產(chǎn)權(quán)公約的規(guī)定，而且不應與國際人權(quán)標準相沖突。二是關(guān)于權(quán)利的協(xié)調(diào)，應實行“利益衡平”的原則。其實，知識產(chǎn)權(quán)與上述各種人權(quán)在本質(zhì)上可以達到一致。就人權(quán)體系而言，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的私人財產(chǎn)就是與人權(quán)有關(guān)的基礎(chǔ)性權(quán)利。這是我們實現(xiàn)權(quán)利協(xié)調(diào)的一個重要條件。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權(quán)思想和公共利益原則”的反映。它要求權(quán)利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權(quán)的尊重，在一定情況下應對知識產(chǎn)權(quán)進行必要限制。3無形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的管理科學分析知識產(chǎn)權(quán)在資本形態(tài)上表現(xiàn)為無形資產(chǎn)。[19]在管理學中，無形資產(chǎn)屬于固定資產(chǎn)的范疇，是一種不具有實物形態(tài)的獨占經(jīng)濟資源。運用管理學的基本范疇與方法，研究知識產(chǎn)權(quán)中的單一資產(chǎn)要素的產(chǎn)出發(fā)展和各個資產(chǎn)要素的綜合應用，探求知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)資源在創(chuàng)造、流通各環(huán)節(jié)的運動規(guī)律，涉及到知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營、管理、評估等方面的問題分析和對策謀劃，具有重要的應用研究價值。[19]參見劉京城：《無形資產(chǎn)的價格形成及評估方法》，北京：中國審計出版社，2004年，第7頁。財產(chǎn)與資產(chǎn)的關(guān)系，是研究知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)屬性的理論起點。無形資產(chǎn)是我國管理學界的熱點話題，其資產(chǎn)項目多涉及各類知識產(chǎn)權(quán)。管理學理論認為，資產(chǎn)應該是指企業(yè)或個人擁有或控制的，能以貨幣計量，能為企業(yè)或個人獲得效益的經(jīng)濟資源，包括實物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、債權(quán)及其他經(jīng)濟資源。其中，無形資產(chǎn)又包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)秘密、特許經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)、土地使用權(quán)、商譽等。上述無形資產(chǎn)的類別主要涉及但不限于知識產(chǎn)權(quán)。在無形資產(chǎn)的管理學研究領(lǐng)域，知識形態(tài)資產(chǎn)要素即知識產(chǎn)權(quán)是為主要問題對象。“無形資產(chǎn)是各行各業(yè)的必備資源，它在單位總資產(chǎn)中的比重有超過有形資產(chǎn)的趨勢。世界上當前單項資產(chǎn)價值最高的是無形資產(chǎn)，經(jīng)濟技術(shù)壽命最長的是無形資產(chǎn)”。[20]現(xiàn)代化的企業(yè)經(jīng)營應以無形資產(chǎn)經(jīng)營為主。特別在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)、軟資源和其他迅速增長的無形資產(chǎn)，構(gòu)成了創(chuàng)造財富的主體資源。對于企業(yè)而言，企業(yè)固定資本、金融資本的重要性已經(jīng)讓位于企業(yè)所擁有的知識財產(chǎn)。在國際上，發(fā)達國家和他們的跨國公司極力將其擁有的智力成果優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，最終形成國際市場的競爭優(yōu)勢。正如英國政府的一份白皮書所指出的那樣，“競爭的勝負取決于我們能否充分利用自己獨特的、有價值的和競爭對手難以模仿的資產(chǎn)，而這些資產(chǎn)就是我們所擁有的知識產(chǎn)權(quán)”。[21][20]參見蔡吉祥：《無形資產(chǎn)學》，深圳：海天出版社，2002年，第5頁。[21]SeeTonyBlair,“OurCompetitiveFutureBuildingtheKnowledgeDrivenEconomy”,PresentedtoParliamentbytheSecretaryofStateforTradeandIndustrybyCommandofHerMajesty,(December1998),p.5.在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)的核心競爭力是圍繞消費者的需求而構(gòu)建的，而對于消費者來說，他們最關(guān)心的不是某個公司的組織架構(gòu)、經(jīng)營戰(zhàn)略，而是其生產(chǎn)的產(chǎn)品，更確切的說是產(chǎn)品的技術(shù)含量和品牌價值。因此企業(yè)的核心競爭力最終落實到技術(shù)和品牌上來，而技術(shù)和品牌即是無形資產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)。無形資產(chǎn)的管理學研究，應以各種知識形態(tài)資產(chǎn)要素的綜合應用為重點。在無形資產(chǎn)的框架內(nèi)，涉及到三類財產(chǎn)權(quán)利[22]：一是知識類財產(chǎn)權(quán)利。該類財產(chǎn)主要由知識、技術(shù)、信息等無形資產(chǎn)利益所構(gòu)成，可以分為創(chuàng)造性成果與經(jīng)營性標記，其權(quán)利形態(tài)包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等，是為典型的知識產(chǎn)權(quán)；二是資信類財產(chǎn)權(quán)利。該類財產(chǎn)主要是經(jīng)營領(lǐng)域中商譽、信用、形象等具有經(jīng)濟內(nèi)容的商業(yè)人格利益。就其構(gòu)成而言，其內(nèi)在因素是主體的經(jīng)營能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、市場占有份額等；其外在因素是社會基于主體的信譽、形象等而給予評價和信賴。該類財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)包括商譽權(quán)、信用權(quán)、形象權(quán)等，是為寬泛意義的知識產(chǎn)權(quán)。三是特許類財產(chǎn)權(quán)。該類財產(chǎn)由主管機關(guān)或社會組織所特別授予的資格、優(yōu)惠、特權(quán)等法律利益所構(gòu)成。該類財產(chǎn)與前述知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)不同，它不是基于所有人自己的創(chuàng)造性行為或經(jīng)營性資信所形成，而是由某一機關(guān)或組織的特別授權(quán)所產(chǎn)生。此類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)即為特許經(jīng)營權(quán)。[22]參見吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，載《中國社會科學》2003年第4期。在企業(yè)無形資產(chǎn)經(jīng)營管理中，應綜合考慮各種知識產(chǎn)權(quán)的特點，制定一體化戰(zhàn)略，才能確保知識形態(tài)資產(chǎn)總體效用的最大化。一般來說，企業(yè)技術(shù)優(yōu)勢依賴于專利權(quán)。企業(yè)在某個技術(shù)獲取專利后，以其為基本專利，將有關(guān)改進技術(shù)及外圍技術(shù)均申請專利，由此構(gòu)造一個由基本技術(shù)和相關(guān)技術(shù)聯(lián)結(jié)的專利網(wǎng)，形成企業(yè)的強勢技術(shù)；而企業(yè)經(jīng)營優(yōu)勢依賴于商標權(quán)。現(xiàn)代市場消費的一個重要特點，即是從產(chǎn)品消費轉(zhuǎn)向為品牌消費。企業(yè)必須通過商標制度來維持自己品牌的獨特性，不斷提高品牌的知名度、美譽度和忠誠度，形成企業(yè)的強勢品牌。在企業(yè)無形資產(chǎn)資源的運作過程中，根據(jù)產(chǎn)品屬性、技術(shù)進步的速度、消費者的特點以及同一企業(yè)不同品牌之間的溢出效用，[23]既要充分發(fā)揮各個知識形態(tài)資產(chǎn)的效應，又要以培育品牌為中心形成企業(yè)長久優(yōu)勢。這些即是我們構(gòu)建企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)一體化戰(zhàn)略的理論基礎(chǔ)。[23]GideonParchomovsky&PeterSiegelman,“TowardsanIntegratedTheoryofIntellectualProperty”,FordhamLaw&EconomicsResearchPaperNo.18,(April2002),p.26.4公共政策：知識產(chǎn)權(quán)的政策科學分析

從國家層面看，知識產(chǎn)權(quán)是一種社會政策工具。是否保護知識產(chǎn)權(quán)，對哪些知識賦予私人財產(chǎn)權(quán)，采取什么標準保護知識產(chǎn)權(quán)，實際上是一個國家根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展狀況和未來發(fā)展需要而作出的公共政策選擇和安排。政策科學試圖把政策過程科學化，旨在“解決與政治決策和政府決策相關(guān)的實際問題”[24]。對知識產(chǎn)權(quán)進行政策科學分析，可以揭示知識產(chǎn)權(quán)立法背后的政策立場，評價知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法過程中的政策效果，提出知識產(chǎn)權(quán)法律變革的政策選擇，從而從一個新的角度把握知識產(chǎn)權(quán)制度的合理內(nèi)核。[24]參見弗蘭克·費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，譯者前言，第1頁。知識產(chǎn)權(quán)法律是公共政策的組成部分，這是政策科學對知識產(chǎn)權(quán)政策屬性的基本概括。所謂知識產(chǎn)權(quán)政策，即是政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對于私人知識資源、歸屬、利用以及管理進行指導和規(guī)制，通常表現(xiàn)為一系列的法令、條例、規(guī)章、規(guī)劃、計劃、措施、項目等。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)和政策工具的關(guān)系，英國知識產(chǎn)權(quán)委員會作出如下說明：無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視作公共政策的一種手段。授予個人或機構(gòu)一些經(jīng)濟特權(quán)，以實現(xiàn)更大的公共利益，而這些特權(quán)只是一種目標實現(xiàn)手段，其本身并非目標。[25][25]參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合——委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》，倫敦：英國知識產(chǎn)權(quán)委員會，2002年9月，第6頁?？梢哉J為，知識產(chǎn)權(quán)如同物權(quán)、債權(quán)一樣是為私權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)同時具有某種超越私人本位的公共政策屬性。實施公共政策通常會面臨著一個“誰是政策的受益者，誰是政策的受損者”的問題，[26]即對知識財產(chǎn)利益進行分配和調(diào)整。作為“利益相關(guān)者”，涉及規(guī)制知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者、傳播者、利用者之間的權(quán)利義務關(guān)系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權(quán)利與公共利益之間的平衡。由于政策是社會中無數(shù)團體組織“釋放和吸收”（giveandtake）的結(jié)果，沒有一定公眾支持的政策，在執(zhí)行上將面臨許多困難和阻力。[27][26]參見吳鳴：《公共政策的經(jīng)濟學分析》，長沙：湖南人民出版社，2004年，第3頁。[27]SeeAmitaiEtzioni,“MixedScanning:AThirdApproachtoDecision-making”,PublicAdministrationReview,Vol.27,No.5(December1967),p.387.這一分析模式表明，在知識產(chǎn)權(quán)政策制定和實施方面，國家既強調(diào)對特定主體的利益保護，又注重對不同主體的利益平衡。這種法律價值追求，反映了私人產(chǎn)權(quán)制度中的國家政策立場。法律變革中關(guān)于權(quán)利保護與權(quán)利限制的規(guī)定，實質(zhì)上是知識產(chǎn)權(quán)政策的調(diào)整功能使然。因此，單向度的私權(quán)解讀，僅是解釋知識產(chǎn)權(quán)的一個方面，而政策工具所具有的彈性和包容性更具有理論和實踐的解釋能力。知識產(chǎn)權(quán)政策成本與效益比較，是政策科學評價知識產(chǎn)權(quán)制度實施狀況的分析工具。按照制度經(jīng)濟學的理解，任何制度的產(chǎn)生和選擇都是人們對其成本和收益進行比較的結(jié)果，換言之，對知識產(chǎn)權(quán)進行制度安排，應能帶來知識財富增長的凈收益。知識產(chǎn)權(quán)政策之所以必要，是因為選擇其來解決知識產(chǎn)品供給問題，較之市場自行解決問題所產(chǎn)生的社會成本較低，按照科斯的說法，公共政策只是一種在市場解決問題時社會成本過高的情況下所作出的替代選擇。[28][28]參見羅納德·科斯：《社會成本問題》，龔柏華、張乃根合譯，載《現(xiàn)代制度經(jīng)濟學》（上卷），北京：北京大學出版社，2005年，第15頁。上述分析，是政策科學對知識產(chǎn)權(quán)政策評價的一般理論說明?，F(xiàn)實的問題是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所產(chǎn)生的社會成本較高，就不能達到預期的效果，甚至產(chǎn)生負面影響。我們注意到，知識產(chǎn)權(quán)制度在發(fā)展中國家并沒有完全釋放應有的功能，“利大于弊”還是“弊大于利”往往成為評價這些國家知識產(chǎn)權(quán)運用效果的爭議焦點。造成政策失靈的原因，主要是兩點：一是制度外力強加而造成的“水土不服”。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：知識產(chǎn)權(quán)體系能夠成為發(fā)展本土科技能力的一個重要因素，特別是在那些已建立起科技基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的國家中。[29][29]參見《英國政府對英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告<綜合知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策>之回應》[2011-01-21]，/Translations/DFID_Response_Chinese_FINAL.pdf但是對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，由于其自主創(chuàng)新能力不足，保護知識產(chǎn)權(quán)實際上只是保護了外國（主要是發(fā)達國家）的知識產(chǎn)權(quán)，增加了本國創(chuàng)新的成本。因此，制度強加對于發(fā)展中國家并非好事。二是制度運作經(jīng)驗不足而導致“受制于人”。國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會主席、美國斯坦福大學教授JohnBarton指出，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)方面的差距，不在于制度本身，而在于運用制度的經(jīng)驗。上述分析表明，對于發(fā)展中國家而言，政策運用比政策選擇更為重要，發(fā)展中國家要實現(xiàn)現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型發(fā)展，必須通過知識產(chǎn)權(quán)政策的有效實施，才能為本國經(jīng)濟社會發(fā)展提供持久動力，在國際經(jīng)濟、文化、科技競爭