兩岸律師在知識產權保護中的合作

10/10兩岸律師在知識產權（才智財產權）愛護中的合作（趙金嶺律師福建明鼎律師事務所）[內容摘要]:兩岸之間的知識產權（才智產權）愛護，經驗了在大陸維權,互在對方維權,共同對外應對侵權指控的階段，將來必定發(fā)展到共同對外維權。臺灣地區(qū)的先行一步，對大陸律師有指導意義。大陸市場的特性將供應全新的服務空間。而兩岸共同市場的發(fā)展必將使兩岸律師在知識產權（才智財產權）愛護中的合作有全面的開拓和深化。因此，在律師所的組成,律師培訓,合作模式上既須要官方的扶持,制度的創(chuàng)新，也須要兩岸的律師從各方面探究。[關鍵詞]：臺灣地區(qū)閱歷,大陸市場,侵權指控,合作模式。兩岸律師在知識產權（才智財產權）愛護中的合作，是跟隨著兩岸間經濟合作,臺商投資的進程而發(fā)展的。隨著臺商西進大陸，從最初的“三來一補”，到轉型為“三資企業(yè)”產品獲得內銷權,進入龐大的大陸市場，以及臺商目前以大陸為中心開發(fā)全球市場，臺商在產業(yè)發(fā)展中對知識產權需求的發(fā)展,變化，是推動兩岸律師在知識產權（才智財產權）愛護中合作的主要動力。在經濟全球化背景下，大陸市場對臺商不可或缺。兩岸經濟合作進入一個新的階段的狀況下，兩岸間經濟發(fā)展,合作的新變化，對兩岸律師在知識產權（才智財產權）愛護中合作，提出了新的需求。兩岸律師的合作也須要新的思路和政府及有關部門支持。一,合作發(fā)展進程簡述（一）,為臺商在大陸進行知識產權維權。1,從上世紀的八十年代臺商開始投資大陸后，兩岸律師之間的知識產權合作首先主要體現(xiàn)為臺商在大陸的維權。由于臺商早期投資模式相當大比重為“兩頭在外”的“三來一補”加工貿易型投資。以廣東為例，到２０００年６月止，臺商在廣東建立的約１．２萬家臺資企業(yè)中，屬于“三來一補”類型的企業(yè)占７０％，達８０００多家。以“臺灣地區(qū)接單,大陸生產,香港出口”的傳統(tǒng)營運方式經營。因為產品不在大陸國內市場直接參與競爭，其所面臨的諸項知識產權糾紛，主要集中于國內的企業(yè),個人假冒或仿冒臺商在加工中所運用的注冊商標。尤其是部分從臺商投資企業(yè)合作過的企業(yè)或走出去的員工，在知識產權法制意識還較薄弱的這個時代，他們將仿冒產品投入國內市場，以較新的款式,“洋氣”的商標在國內市場獲得肯定效益。而作為這些注冊商標的主體主要是歐美客商，對國內市場的仿冒品也未引起重視。多數(shù)是托付國內律師或商標代理事務所代理向工商等部門投訴解決。2,上世紀九十年代后，隨著法律法規(guī)對臺商投資企業(yè)產品在國內銷售的逐步放開，臺商開始開發(fā)國內市場。諸多臺商產品由于其成熟,迥異于國內產品等特色，獲得了空前的發(fā)展。例如“康師傅便利面”,“泰山仙草蜜”，在大陸市場的發(fā)展成為了大陸企業(yè)的樣板。于是諸多的“劉師傅便利面”,“李師傅便利面”,“秦山仙草蜜”,“奉山仙草蜜”等遍地而出。而采納相同或近似的包裝裝潢，則也是仿冒者的不正值競爭手段之一。對于這一階段的案件，基本是以大陸律師代理為主。無論對于向國家商標局提出對類似“劉師傅”或“秦山”這種商標申請公告的異議，還是向人民法院舉證證明“知名商品”而獲得反不正值競爭愛護等司法案件中，繁雜的取證要建立在對臺商企業(yè)的了解和資料的駕馭之上，而熟識臺商企業(yè)狀況的臺灣地區(qū)律師又不能在大陸出庭參與訴訟，其所作的法律意見還須要大陸律師進行“翻譯”，臺商知識產權愛護的法律需求必需依照大陸當時的法律找尋愛護途徑，因此在諸多案件中出現(xiàn)了隱藏在背后的臺灣地區(qū)律師。兩岸律師在取證,知識產權愛護途徑及適用法律等方面進行了深化的探討,協(xié)作。泰山仙草蜜通過司法維權勝利，是這一時期案件的典型,也是合作的范例之一。最高人民法院以蔣志培任審判長,程永順及王永昌任審判員的強大陣容組成合議庭，審理了“福建省長樂市臺福食品”與“泰山企業(yè)股份”不正值競爭糾紛案并以（1998）知終字第1號終審判決臺商勝訴。而該案關鍵證據之一在于“上述兩種飲品在臺灣等地區(qū)享有較高的知名度。1993年底至1994年底，泰山公司將帶有上述包裝裝潢的"仙草蜜"和"八寶粥"飲品通過香港進口到大陸……該事實有有關合同,海運提單,發(fā)票等證據證明?！保?）中國知識產權裁判文書網。id=840通過臺灣地區(qū)律師充分的取證，證明白在臺灣地區(qū)的運用在先，保證了本案的勝訴。也通過反不正值競爭這一司法愛護途徑，對相當多臺商在臺灣地區(qū)已經銷售多年，在臺灣地區(qū)申請且可以享受外觀專利愛護而在大陸卻因丟失新奇性而始終愛護無門的權利供應（1）中國知識產權裁判文書網。id=840這一時期，臺商應對大陸國內各種知識產權糾紛的需求大大上漲，在臺灣地區(qū)這也成為了律師業(yè)界和學界研討的熱點。諸如《才智財產權管理季刊》等等都以臺商在大陸應對知識產權糾紛作為重要題目，紛紛發(fā)表這方面文章，題目甚至驚人如《臺商在大陸自救求生之路》（2）《（2）《才智財產權管理季刊》，臺灣地區(qū)，作者黃中慧，1995年第7期，12頁。而由于在大陸進行知識產權維權的艱辛程度大于臺灣地區(qū),所支付法律費用也較大，而得到賠償往往不足以彌補，也使臺商及臺灣地區(qū)律師對大陸有關知識產權制度和法律產生了疑問。臺灣地區(qū)律師紛紛提出了一些行之有效的“撇步”：以多次行政查處取代訴訟；臺商在大陸聘用有律師資格而未執(zhí)業(yè)者在企業(yè)內從事法律工作，即針對了企業(yè)本身需求，也節(jié)約經費；聘請商標或專利代理人為顧問；激勵臺籍干部前往大陸各大學攻讀法律課程已深化了解大陸法律及制度等等，不一而足。雙方律師也通過各種渠道進行合作探討。北京大學知識產權學院,中聯(lián)知識產權調查中心等都在臺灣地區(qū)開展了多種形式的合作。（二）,大陸企業(yè)在臺灣地區(qū)維護知識產權隨著兩岸經濟溝通的進展，大陸企業(yè)的快速發(fā)展，2000年前后多種產品以各種方式進入臺灣地區(qū)市場。而在進行市場開拓先行措施的知識產權愛護時，大陸諸多企業(yè)試圖在臺灣地區(qū)申請商標注冊時，才發(fā)覺商標在臺灣早已被他人注冊，專利被他人申請等狀況。例如溫州“奧康”皮鞋,青島頤中集團“一枝筆”香煙,泉州“安踏”,“361度”體育用品,“雅客”食品等有肯定知名度的商標紛紛發(fā)覺在臺灣地區(qū)被搶注，據不完全統(tǒng)計其數(shù)量達到近千件。由于臺灣地區(qū)知識產權確權程序中，包含了“經濟部才智財產局”商標異議程序或專利撤銷程序,“經濟部訴愿委員會”訴愿程序,“臺北高等行政法院”第一審行政訴訟，若仍不服則向“最高行政法院”提起上訴。較之大陸2001年7月1日起實施的修改后的《專利法》,2001年12月1日起實施的修改后的《商標法》，臺灣地區(qū)商標,專利確權程序中更早有司法救濟程序，因此臺灣地區(qū)律師和大陸律師在這類知識產權行政訴訟案件中實現(xiàn)了在臺灣地區(qū)的合作。在此類案件中，尤其是商標確權案件，須要大量證據證明商標運用在先,或具有顯著性,或具有肯定知名度等一系列證明標準。這使得證據的收集和舉證是一件特別重要的工作，而得到臺灣地區(qū)法律認可的,應具備的公信力及證明力,完備的公證認證手續(xù)，更須要兩岸律師的通力協(xié)作。一個類似的知識產權案件，常常須要兩岸律師,兩岸的知識產權代理機構,公證認證部門等多方的努力，相互之間的反復溝通。（三）,兩岸企業(yè)共同面對來自于歐美的知識產權侵權指控臺商在大陸經營企業(yè)，遭受來自于歐美的知識產權侵權指控，其緣由之基礎在于，在大陸加入WTO之后，“大陸接單,大陸生產,大陸出口”成為臺商普遍經營模式之一。而大陸在加入WTO之后，企業(yè)出口也迅猛發(fā)展。無論從數(shù)量還是出口產品的質量,種類,科技含量，都有了大大的提高。正因為此，兩岸企業(yè)借助大陸“世界工廠”的優(yōu)勢獲得的發(fā)展，就成為歐美企業(yè)日漸重視的競爭勢頭。從反傾銷手段,設立標準障礙,設立人權政治障礙,設立綠色環(huán)保壁壘，到知識產權侵權指控,壟斷性的知識產權許可費用收取,壟斷性的知識產權權利轉化為標準進行限制,壟斷性的知識產權聯(lián)盟,濫用知識產權權利,乃至于借助“美國聯(lián)邦調查局”（FBI）或警察等介入進行刑事調查和限制人身自由，種種不一，使得兩岸的企業(yè)遭受了大同小異的逆境。例如，據2008年3月《南方報業(yè)傳媒集團-21世紀經濟報道》報道：每年在德國漢諾威實行的全球最大的消費電子,信息及通信博覽會上，經一些專利擁有者向漢諾威檢察院提起刑事檢控，當?shù)胤ㄔ合逻_了搜查令和沒收令，德國漢諾威檢察院,警察局以及海關三方聯(lián)合對51個展臺突然搜查，其中中國廠商就有39家，24家來自內地，3個來自香港，12個來自臺灣地區(qū)。而美國司法機構所采納的誘捕手段，則在兩岸的商人身上同樣的一再運用。1997年6月14日，“美國聯(lián)邦調查局”（FBI）在費城四季飯店逮捕了正在美國訪問的臺灣地區(qū)永豐紙業(yè)公司技術顧問徐凱樂和臺灣地區(qū)交大教授何小臺，罪名為從事商業(yè)間諜活動,企圖竊取商業(yè)機密。1997年9月，分別在上海,天津,深圳有投資辦廠的臺灣地區(qū)四維企業(yè)股份董事長楊斌彥以“中國臺北網球協(xié)會理事長”身份，受邀參與美國網球公開賽。在美期間，“美國聯(lián)邦調查局”（FBI）借助于美國于1996年頒布的《聯(lián)邦反經濟間諜法》以及法院確立的對經濟間諜犯罪嫌疑人可以以假的商業(yè)隱私實行誘捕，以確立犯罪證據并判決有罪判例原則，誘捕當時已經72歲的四維董事長，使其在美國受拘禁,監(jiān)視居住和訴訟長達數(shù)年。其律師和訴訟耗費驚人，企業(yè)也無法指揮經營,銀行貸款也無法獲得。2000年1月美國聯(lián)邦法院判四維公司罰金500萬美元,楊斌彥1年半緩刑,在家監(jiān)禁半年與罰金25萬美元（3）3. 《（3）3. 《才智財產權管理季刊》，臺灣地區(qū)，作者羅麗珠，1997.10第15期，6頁。2007年9月14日大陸擁有多家企業(yè)的湖南商人袁雄偉為與美國企業(yè)進行商業(yè)談判而前往英國，在倫敦甫下飛機即被逮捕，并即將被引渡美國。與臺灣地區(qū)企業(yè)不同結果的是，該人在耗費了200萬律師費后利用多份護照為手段，丟棄150萬元人民幣的保釋金逃回國內，顯得略為不夠光彩?？傊?，兩岸企業(yè)及知識產權律師們面對的國際范圍的知識產權斗爭具有共同特征，即主要對手為歐美企業(yè)；基本處于被動和被控侵權地位；常常會受到刑事責任追究的威脅；耗費的律師費及訴訟費用是驚人的，而假如產生罰金或民事賠償，也是天文數(shù)字般巨大的，遠非國內或兩岸間知識產權糾紛所能比擬的；歐美企業(yè)一樣是擅長利用“地方愛護主義”,一樣會走將民事訴訟政治化的操作手段,更會主動尋求本國政府各方面政治支持并轉化為外交要求的。而臺灣地區(qū)律師不同于大陸律師的在于，他們更早的接觸了這方面的案件，也更早就這方面的案件與歐美律師綻開合作,研討，在歐美開有律師所分所，積累了豐富的案件閱歷。臺灣地區(qū)數(shù)十年來在歐美國家留學,定居人數(shù)的巨大，也在這方面打算了眾多的人才。而在大陸，知識產權成為執(zhí)業(yè)律師的專業(yè)選擇之一，或者成為留學學習的目標之一，并積累達到肯定數(shù)量，也只是近十年而已。明顯從人才的數(shù)量,整體專業(yè)素養(yǎng),國際化實力,案件閱歷上，都顯得較為不足。在應對歐美知識產權糾紛上，兩岸間企業(yè)和律師是必需緊密合作的。緣由在于兩岸的經濟發(fā)展逐步接近,產業(yè)鏈對接，產業(yè)結構和國際產業(yè)定位越來越近似，“海峽兩岸功能性經濟一體化已經形成并不可逆轉……海峽兩岸制度性經濟一體化要從低級向高級逐步發(fā)展”（4）《海峽兩岸經濟一體化的發(fā)展趨勢和目標定位》黃紹臻福建論壇（人文社會科學版）2005(10)。,歐美企業(yè)任何針對兩岸之間任何一方的知識產權斗爭都會對另一方產生影響。而從臺灣地區(qū)的閱歷和教訓中學習，從臺灣地區(qū)律師學習或得到案件辦理實力，是大陸律師更為便捷,有效（4）《海峽兩岸經濟一體化的發(fā)展趨勢和目標定位》黃紹臻福建論壇（人文社會科學版）2005(10)。二,合作面臨的法律及實務問題兩岸律師的合作，主要面臨的逆境集中在三方面：兩岸間知識產權糾紛，面臨的是法域不同帶來的事實認定和法律適用上的困難；兩岸間知識產權合作，面臨的是如此接近和趨向于一體化的市場與不同體系的知識產權價值之間的沖突；兩岸間律師的合作，是迫切的任務和極大的需求與合作渠道無法規(guī)范間的差距。（一）,兩岸知識產權法律制度不同由于歷史的緣由，大陸與臺灣地區(qū)各自建立了獨立的知識產權法律制度。大陸在知識產權法制建設方面，目前已經頒布了一系列知識產權法律,法規(guī)，建立了比較完整的知識產權法律體系。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行知識產權法制是在沿襲舊有法規(guī)的基礎上，依據島內經濟,科技和文化發(fā)展的須要不斷調整而漸漸形成的。兩岸形成了各自獨立的知識產權法律制度，致使海峽兩岸的知識產權法在愛護體系,愛護范圍,愛護標準,申請審查程序等方面的規(guī)定上以及在對域外知識產權的愛護方面均存在不少差異，因此，兩岸知識產權區(qū)際沖突不可避開。例如在前述的個案中，大陸的知識產權行政機構,法院系統(tǒng)對臺灣地區(qū)企業(yè)在島內的商標或特出名稱,包裝裝潢等的實際運用，是給與了實事求是的認可的。并且視同為中國境內運用，可以成立為在先權利，法律上給與了愛護。例如大陸國家工商行政管理總局商標評審委員會在“臺灣地區(qū)川奇機械股份”申請撤消“CM”商標注冊案中（5）《商標評審案例選編》工商出版社1994年，第1頁。，即認定在臺灣地區(qū)的運用視為實際運用證據，司法系統(tǒng)的“泰山仙草蜜”等諸多案件也是如此體現(xiàn)的。而臺灣地區(qū)行政機構,法院卻做出了相反的選擇。從臺灣地區(qū)“才智財產局”,“經濟部”到“臺北高等行政法院法院”,“最高行政法院”等的審定書,判決書中，基本秉持對有關大陸運用事實不予認定。當然這里面有臺灣地區(qū)司法機構由于各種限制而對大陸了解不深,對大陸現(xiàn)狀存有誤會等（5）《商標評審案例選編》工商出版社1994年，第1頁。事實上，兩岸間經濟流通量巨大,文化溝通頻繁，人員流淌數(shù)量龐大，在目前網絡時代，更由于文字,語言的一樣性，而使得信息等瞬間通達對方。例如目前的“囧”,“山寨”等用語幾乎同一時間成為兩岸網絡人群共同的選擇，臺灣地區(qū)的熱播電視劇,電影也能快速波及大陸?！读餍腔▓@》,《海角七號》剛在臺灣地區(qū)熱播，大陸的商標局就能馬上接到眾多的商標申請。以政治性的緣由來否認法律事實，事實上對雙方都會造成經濟損害。尤其是隨著經濟的發(fā)展，這種知識產權區(qū)際沖突從數(shù)量上積累，在質上也會增加以后解決的難度。在兩岸間這種知識產權區(qū)際沖突中，律師的角色是特別的苦痛，難以作出法律預料，難以完整地實現(xiàn)當事人合理的法律意圖。解決方案，則有待通過案件中辦理中律師的總結，以詳細知識產權案件司法審理中的事實認定問題，作為最基礎的協(xié)協(xié)商題，既簡單得出有力的閱歷，也能夠降低政治敏感性，卻又最快的收到實際效果。期盼這方面能夠成為兩岸協(xié)商內容之一。（二）,兩岸間知識產權合作，還面臨著如此接近和趨向于一體化的市場與不同體系的知識產權價值之間的沖突。隨著知識經濟的發(fā)展，兩岸金融市場逐步開放，知識產權資本化,證券化，必定會為兩岸都在提倡的新經濟,創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展帶來動力。知識產權律師參與這方面的業(yè)務，或者在規(guī)劃和愛護知識產權時能夠有備無患，對律師業(yè)務是促進，對經濟發(fā)展的促進作用也不可估量。但是由于兩岸知識產權的各自地域性限制，導致了知識產權價值認定,評估上的困難，從而也影響了知識產權資本化,證券化。甚至更大的風險在于，國際經濟環(huán)境變化下的兩岸經濟發(fā)展更趨向于融合的時候，兩岸間的知識產權體系分割反而會成為經濟融合的絆腳石。共同的市場,經濟基礎將會催生共同的上層建筑。正猶如歐洲的煤鋼共同體發(fā)展到歐盟，以及歐盟商標,歐盟專利的產生。肯定程度上規(guī)避政治，以知識產權為方向進行突破，事實上已為國際知識產權發(fā)展歷史所證明是可行的，或也正如在WTO框架內的《TRIPS協(xié)議》。兩岸的知識產權律師或許應當在這方面大膽嘗試，通過律師民間合作建立共識,草擬方案，力推以成為兩岸經濟協(xié)商內容之一。三,兩岸間知識產權律師的合作，有迫切的任務和極大的需求例如知識產權侵權調查，在臺灣地區(qū)由于征信社等私人偵探的合法存在，大大便利了臺灣地區(qū)知識產權律師為企業(yè)進行的維權。再輔以臺灣地區(qū)刑偵機構對知識產權的假冒等涉及刑事犯罪行為進行的打擊，有力地愛護了權利人的利益。大陸目前對私人偵探的完全否定，反而使得企業(yè)的這種合法需求得不到滿意。而大陸的刑