國際貿(mào)易第九章爭議的預(yù)防與處理講義案例復(fù)習(xí)

第九章爭議的預(yù)防與處理一、異議與索賠條款(DiscrepancyandClaimClause)1、索賠的證據(jù)2、索賠期限3、索賠金額4、索賠方法二、違約金條款(LiquidatedDamagesClause)

違約金是指一方當(dāng)事人違反合同，依照約定或法律規(guī)定向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的罰金的責(zé)任。

違約金與賠償損失的區(qū)別？世界上大多數(shù)國家以違約金的補(bǔ)償性為原則，以懲罰性為例外。

三、定金條款(DepositClause)定金是指合同一方當(dāng)事人按合同約定預(yù)先付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的金錢，以保證合同的訂立與成立、擔(dān)保合同的履行和保留合同的解除權(quán)，它是作為債權(quán)的擔(dān)保而存在的。定金與預(yù)付款的區(qū)別？

在買賣合同中，無論哪一方違約，都要承擔(dān)與定金數(shù)額相等的損失。也就是說，如支付定金的一方違約，即喪失定金的所有權(quán)，定金則為另一方所有；如收取定金的一方違約，則除返還定金外，還需付給對方同數(shù)額的款額。在合同中同時(shí)有違約金與定金條款的情況下，一方違約時(shí)，另一方只能選擇其中之一適用。四、不可抗力條款(ForceMajeureClause)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的解釋：不可抗力事件是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同義務(wù)的障礙。在英美法中，有“合同落空”原則的規(guī)定。在大陸法中，有“情勢變遷”或“契約失效”原則的規(guī)定。不可抗力條款的主要內(nèi)容

1、不可抗力事件的性質(zhì)與范圍（概括式、列舉式、綜合式）2、不可抗力事件的通知與證明3、不可抗力事件的處理原則與辦法（解除合同、延期履行合同）7

不可抗力的范圍

就其起因而論,可以分為以下幾種情況：

(一)自然力量事故

是指非人類自己造成的事故。通常包括給人類造成災(zāi)害的諸多自然現(xiàn)象，如水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、暴風(fēng)雨、雷電、大雪、地震、海嘯、干旱、山崩、森林自燃等。

(二)政府行動

是指當(dāng)事人簽約后，有關(guān)政府當(dāng)局發(fā)布了新的法律法規(guī)、行政措施，如頒布禁令、調(diào)整政策制度等。（三）社會異常事故

如騷亂、暴動、戰(zhàn)爭等，往往構(gòu)成當(dāng)事人履約的障礙。這類事故對于普通的合同當(dāng)事人來說，也屬于不可抗力，也是他們無法控制、不能預(yù)見和無法克服的。不可抗力的條件在上面列出了一些不可抗力事件，但并不是說，只要這些事件發(fā)生，遭受到這些事件的一方就可以免責(zé)。還必須滿足以下條件：

1、不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象。2、在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人所不能預(yù)見、無法避免、無法預(yù)防而不能控制的事故3、事故發(fā)生及后果使合同履行的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的變化，合同無法按條款履行。4、事故發(fā)生在合同成立之后和合同解除之前的有效期內(nèi)。5、事故的發(fā)生和后果無法避免和克服。不可抗力的后果不可抗力事故所引起的后果有兩種：一種是解除合同，另一種是延期履行合同。什么情況下解除合同，什么情況下延期履行合同，要看所發(fā)生的事故的原因、性質(zhì)、規(guī)模及對履行合同所產(chǎn)生的影響程度而定，并明確地規(guī)定在合同中。

援引不可抗力條款應(yīng)注意事項(xiàng)1發(fā)生不可抗事故后應(yīng)立即采取最有效的方式通知對方。2必須有合同規(guī)定的出證機(jī)構(gòu)出具證明。我國一般有中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出證。3被通知方應(yīng)及時(shí)答復(fù)，不能拖延或不予處理。4防止對方援引時(shí)任意擴(kuò)大或縮小不可抗力的范圍11五、仲裁條款(ArbitrationClause)

協(xié)商:是指在發(fā)生爭議后，由當(dāng)事人雙方直接進(jìn)行磋商，自行解決糾紛。調(diào)解:是指發(fā)生爭議后，雙方協(xié)商不成，則可邀請第三者居間調(diào)停。仲裁:是指買賣雙方按照在爭議發(fā)生之前或之后簽訂的協(xié)議，自愿把它們之間的爭議交給仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。訴訟:是指由司法部門按法律程序來解決雙方的貿(mào)易爭端。(缺點(diǎn)）仲裁的特點(diǎn)

1、雙方可在仲裁協(xié)議或仲裁條款中選擇仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)。2、當(dāng)事人可以選擇適用的法律3、在仲裁時(shí)當(dāng)事人有權(quán)指定仲裁員。4、仲裁審理一般不公開進(jìn)行。5、仲裁是終局的，對雙方都有約束力。6、仲裁程序簡便，結(jié)案迅速及時(shí)，仲裁費(fèi)用也較低。13

仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)之上將爭議交付仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議的書面文件，是申請仲裁的必備材料。

1、仲裁協(xié)議的形式：一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前訂立的，表示同意把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，這種協(xié)議一般都已含在合同內(nèi)，作為合同的一項(xiàng)條款，即仲裁條款；另一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議，這種協(xié)議稱為提交仲裁的協(xié)議。2、仲裁協(xié)議的效力：應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在；合同的變更、解除、終止、失效，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。3、仲裁協(xié)議的作用：（1）約束雙方只能以仲裁方式解決爭議。（2）排除法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)。（3）使仲裁機(jī)構(gòu)取得對有關(guān)案件的管轄權(quán)。

仲裁條款的主要內(nèi)容

1、仲裁地點(diǎn)（1）在我國仲裁（2）在被申請人所在國仲裁（3）在雙方同意的第三國仲裁

2、仲裁機(jī)構(gòu)

常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)；由雙方當(dāng)事人共同指定仲裁員臨時(shí)組成的仲裁庭。瑞典斯德哥爾摩仲裁院瑞士蘇黎士商會仲裁院巴黎的國際商會仲裁院香港國際仲裁中心英國倫敦國際仲裁院美國仲裁協(xié)會日本國際商事仲裁協(xié)會183、仲裁規(guī)則

4、仲裁裁決的效力仲裁裁決是終局性的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。任何一方都必須依照執(zhí)行，并不得向法院起訴要求變更裁決。若敗訴方不執(zhí)行裁決，則勝訴方有權(quán)向法院起訴，請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

5、仲裁費(fèi)的負(fù)擔(dān)。一般規(guī)定由敗訴方承擔(dān)。

1958年6月10日聯(lián)合國在紐約簽訂了《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。該公約強(qiáng)調(diào)了兩點(diǎn)：一是承認(rèn)雙方當(dāng)事人所簽訂的仲裁協(xié)議有效；二是根據(jù)仲裁協(xié)議所作出的仲裁裁決，締約國應(yīng)承認(rèn)其效力并有義務(wù)執(zhí)行。仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

1986年我國加入《紐約公約》，提出兩項(xiàng)聲明：1.中華人民共和國只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用公約；2.中華人民共和國只對根據(jù)中華人民共和國法律認(rèn)定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。案例討論

1．我國A公司與國外B公司簽訂了購銷合同。B公司向A公司供應(yīng)一批化工產(chǎn)品，貨款價(jià)值10萬美元。A公司向B公司交納了1萬美元的定金，并與其約定，任何一方違約，將支付違約金1.5萬美元。后來，B公司違約，不能向A公司發(fā)貨。A公司想通過法律手段維護(hù)自己的權(quán)益。試問，A公司是否可以向B公司既要求雙倍返還定金，又要求承擔(dān)違約金？如何選擇？2．我國某公司與外商訂立一項(xiàng)出口合同，在合同中明確規(guī)定了仲裁條款，約定在履約過程中如發(fā)生爭議，在中國仲裁。后來，雙方對商品品質(zhì)發(fā)生爭議，對方在其所在地法院起訴我公司，法院發(fā)來傳票，傳我公司出庭應(yīng)訴。對此，你認(rèn)為我公司該如何處理？3．買賣雙方簽訂了一份CIF合同。合同規(guī)定用不可撤銷的信用證支付。合同訂立后買方通過銀行向賣方開出了信用證。信用證中的裝運(yùn)條款規(guī)定：數(shù)量7000箱，1-7月等量裝運(yùn)。賣方按信用證規(guī)定在1-5月每月裝運(yùn)了1000箱，銀行已分批議付了貨款。對于第六批貨物，原訂于6月28日裝運(yùn)出港。但由于臺風(fēng)影響，該批貨物延至7月2日裝運(yùn)出港。賣方憑7月2日簽發(fā)的提單向銀行要求議付貨款時(shí)，遭到拒絕。賣方又以不可抗力為由要求再次議付也遭到拒絕。試問：（1）銀行有無拒絕付款的權(quán)利？（2）賣方能否授引不可抗力為由要求銀行議付貨款？（3）本案應(yīng)如何處理？

4、我國B公司與荷蘭A公司于11月12日簽訂了一份出口合同，合同總價(jià)值為46萬美元，價(jià)格術(shù)語為CIF鹿特丹，最后交貨期為12月31日。合同約定在中國仲裁。由于市場發(fā)生劇烈變化，B公司未能履行交貨義務(wù)。B辯稱因?yàn)閲鴥?nèi)外市場價(jià)格飛漲導(dǎo)致貨源緊缺，價(jià)格已上漲了近2倍，