法理學導論法的概念

《法理學》授課人：尤陳俊時間：2013年6月23日第一講導論為什么要學法理學？“法理學”的研究領(lǐng)域

J.G.

Riddall,Jurisprudence,London:

Butterworths,1999.Preface

Acknowledgments1'Ihatejurisprudence':Andwhatcanbedoneaboutit2Teeththatcanbite:JohnAustin3Austintoppled?Theattackonthecommandtheory4Amatterofrules:ProfessorHart'sconceptofalegalsystem……一、為什么要學法理學？

“今天的法學教育被司法考試牽著鼻子走，它所培養(yǎng)的與其說是獨立思考并具有判斷能力的法學家，毋寧說是熟練適用法律的法律技術(shù)匠?！薄镜隆坎鳌の旱率?917年，德國法學家尼爾遜（L.Nelson）在就當時的法學狀況寫下了題為《沒有法的法學》的文章，他在其中強調(diào)，如果法學僅僅被理解為盲目的法律適用或機械的案例分析技術(shù)時，將會造成這樣的后果。

紐倫堡審判法律與道德的難題惡法亦法？

臺灣地區(qū)《民法》第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理。”梁慧星主編《中國民法典草案建議稿附理由總則編》（法律出版社2004年版，第17頁）第9條第1款規(guī)定：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。”王利明主編《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》（法律出版社2005年版，第22頁）第12條第1款規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應當依據(jù)習慣；沒有習慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理?！倍ⅰ胺ɡ韺W”的研究領(lǐng)域（一）法學的研究對象法學是專門以法律現(xiàn)象為研究對象的一門學科。如何理解“法律現(xiàn)象”？例子：法定結(jié)婚年齡的規(guī)定西漢惠帝六年（公元前189年）規(guī)定女子在15歲至30歲之間必須出嫁，否則多征稅。南北朝時期北齊后主（565年－576年在位）規(guī)定，女子14歲到20歲之間必須出閣，北周武帝建德年間（572年－577年）強制15歲以上男子、13歲以上的女子成親。唐太宗貞觀元年（627年）的法令，強制男子20歲、女子15歲以上成家。清朝政府規(guī)定，男子16歲，女子14歲，就達到結(jié)婚年齡，可以自便。根據(jù)一些史學家的實證研究，清代男女平均初婚年齡分別在20－21歲、17－18歲，男子平均19.76歲、女子平均17.28歲。法律現(xiàn)象是反映法的存在和運作的現(xiàn)象。（二）法理學的研究對象1、法學體系法學理論法學應用法學交叉學科

各種法律現(xiàn)象（包括其整體的一般發(fā)展趨勢和相互之間的內(nèi)在聯(lián)系）以及法之中的普遍性、根本性的道理或原理。第二講法的概念

“法”的詞源法的本質(zhì)法的特征法的定義“廌，解廌獸也，似牛一角，古者決訟，令觸不直者。象形，從豸省，凡廌之屬皆從廌?！币弧ⅰ胺ā钡脑~源《說文解字》：“灋，刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者去之，從廌去。法，今文省。佱,古文。”段玉裁注《說文》，在“廌”字條下如此寫道：“《神異經(jīng)》曰：東北荒中有獸，見人斗則觸不直，聞人論則咋不正，名曰獬豸。《論衡》曰：獬豸者，一角之羊，性識有罪。皋陶治獄，有罪者令羊觸之。按古有此神獸，非必皋陶賴之聽獄也?！薄逗鬂h書·輿服下》：“法冠，一曰柱后，高五寸，以纚為展筩，鐵柱卷，執(zhí)法者服之，侍御史廷尉正監(jiān)平也，或謂之獬豸冠。獬豸神羊，能別曲直，楚王嘗獲之，故以為冠。胡廣說曰：春秋左氏傳有南冠而縶者，則楚冠也。秦滅楚，以其君服賜執(zhí)法近臣御史服之?！保ㄒ唬胺ā钡臐h語淵源《爾雅·釋詁》：“典、彝、法、則、刑、範、矩、庸、恒、律、戛、職、秩，常也?！薄翱?、憲、刑、范、辟、律、矩、則，法也。”疏：“釋曰：此亦謂常法，轉(zhuǎn)互相訓?？抡?，執(zhí)以取法也。憲者，《大雅·桑扈》云：‘百辟為憲’。辟，罪法也。刑、範、律、矩、則，皆謂常法也?！薄胺ā薄奥伞边B用《管子·七臣七主》：“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止爭也，令者所以令人知事也，法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。”

《說文解字》：“律，均布也。”《唐律疏義·名例篇》：“律之與法，文雖有殊，其義一也?！毖υ噬短泼髀珊暇帯ば颉罚骸奥芍疄檠哉R劃一之謂，也輕重得平之謂也，其名始于漢而其書已散逸?！鼻鹂！洞髮W衍義充》：“按律之名……凡度之長短、衡之輕重、量之多寡，莫不于此取止，律以著法，所以裁判群情，斷定諸罪?！崩≌Zius，最初指正義，后來又被用來突出權(quán)利之意，變成法和權(quán)利的總和。與其相關(guān)的還有Lex。德語Recht，法語droit，意大利語diritto，往往兼具正義、權(quán)利與法之意。參考文獻：馮象：“正義的蒙眼布”，載《讀書》2002年第7期。張偉仁：“天眼與天平：中西司法者的圖像和標志”，載《法學家》2012年第1期。（二）“法”的西語淵源（三）“法”之語義的中西共通性和差異性1、共通性1、法往往與常態(tài)有關(guān)，被用來表示穩(wěn)定的關(guān)系或做法；2、法表示一定的規(guī)范或權(quán)利義務；2、差異性1、中國的“法”側(cè)重于制定法，而西語中的法則往往還包含對正義的主觀價值追求；2、中國的“法”往往與“刑”聯(lián)系一起，側(cè)重刑罰或制裁，而西語中的“法”往往更突出規(guī)范本身。3、法表示與規(guī)范相關(guān)的一定后果。二、“法”的本質(zhì)（一）本質(zhì)主義每一類型或者種類的事物，均有其基本或者根本的特性，而為同類的每一成員所共有。（二）本質(zhì)主義與西方法理學西方法學開始于本質(zhì)主義，哲理法學派是其頂峰。但從19世紀中葉以后陸續(xù)出現(xiàn)的一些學派在此方面的看法有所改變，例如規(guī)范法學派專注規(guī)范分析，歷史法學派注重歷史分析，社會法學派側(cè)重法的社會實證分析，法本質(zhì)主義思潮逐漸衰落，20世紀還出現(xiàn)了否定法律本質(zhì)的思潮，其中最激烈的是法本質(zhì)“約定論”思潮。法本質(zhì)“約定論”思潮認為，有關(guān)法的本質(zhì)的爭論，僅僅是對一個詞組的用法的定義和說法的如此之多的約定而已，這些說法至多只能說它們便利或不便利，而不能說它們正確或不正確。1、神定說和人定說《漢謨拉比法典》2、意志說、理性說和客觀關(guān)系說人定說內(nèi)部的不同看法：國王意志或國家命令；人類經(jīng)驗；理性的創(chuàng)造?！胺ㄕ撸幹畧D籍，設之于官府而布之于百姓者也?！保ā俄n非子·難三》）意志說統(tǒng)治者意志共同意志神的理性人的理性孟德斯鳩馬克思、恩格斯（三）中國法理學發(fā)展過程中的法本質(zhì)論1、蘇聯(lián)法學的影響1938年7月，蘇聯(lián)總檢察長維辛斯基（1883－1854）在第一次全蘇法律和國家科學會議上提出法的官方定義：“法是以立法形式確定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)則和為國家政權(quán)認可的風俗習慣和公共生活規(guī)則，國家為了保護、鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的愜意的社會關(guān)系和秩序，以強制力量保證它的施行?！薄氨举|(zhì)主義法理學”之下的法的定義蘇共二十大以后，在上述定義基礎(chǔ)上加上“意志是由物質(zhì)生活條件決定”的內(nèi)容，對“意志”作出限定。2、中國法學界圍繞法的本質(zhì)的爭論（1）“統(tǒng)治階級意志論”在中國的確立（1949－1978）法律的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而法律所體現(xiàn)的意志的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件所決定的。（2）關(guān)于法本質(zhì)的討論（1978－）要點：是否存在某種反映被統(tǒng)治階級意志的法律？除了階級性之外，法有沒有社會性？社會主義法是否是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)？是否可以將法的本質(zhì)歸納為統(tǒng)治階級意志？控權(quán)立法的落后；政治與法律不分；縮小法律的社會支持基礎(chǔ)；忽略了法律的道德基礎(chǔ)，片面突出“力”的一面?！敖y(tǒng)治階級意志論”所導致的弊端：參考文獻：法律文化中心：“法律的本質(zhì):一個虛構(gòu)的神話”，載《法學》1998年第1期。三、“法”的特征中新網(wǎng)南昌2012年2月28日電(王劍張雪華)在校大學生陳某在網(wǎng)上看到一則他人利用租房名義進入被害人房間進行搶劫的案例，便模仿此類手法實施犯罪。2月27日，江西省九江市潯陽區(qū)人民法院一審以搶劫罪判處被告人陳某有期徒刑10年，并處罰金1萬元，剝奪政治權(quán)利一年。經(jīng)審理查明，2011年10月31日，陳某在上網(wǎng)時發(fā)現(xiàn)有一女孩在網(wǎng)上發(fā)布求合租房的信息，并且留有電話號碼。剛好陳某看到過一則新聞，反映有人通過網(wǎng)絡上的此類信息，進入他人房間打劫錢財。由此陳某萌生了實施此種搶劫行為的想法。陳某給被害人發(fā)信息，欺騙被害人說替其妹妹租房，在獲取被害人的信任后，與被害人約好看房時間。2011年11月1日晚，在與被害人見面后，陳某與被害人一同來到其居住的房間。在假裝看房子的過程中，陳某用暴力手段控制受害人，用手機強行拍下被害人裸照，將被害人錢包內(nèi)的現(xiàn)金人民幣1670元及銀行卡等物品搶走。2011年11月5日，陳某隨身攜帶一卷繩子和一把刀，竄至某小區(qū)內(nèi)，欲采用同樣的方式搶劫時，被警方抓獲。

法院認為，陳某無視國家法律，當場使用暴力，入戶強行搶走公民的合法財物，其搶劫罪罪名成立。陳某歸案后如實供述罪行，認罪態(tài)度較好，其家屬已退償了被害人的全部損失，并積極代被告人繳納罰金，可視為被告人的行為，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰，法院遂作出上述判決。（一）法是國家專門機關(guān)制定、認可和解釋的（二）法是調(diào)整行為的規(guī)范（三）法具有普遍性和形式性（四）法規(guī)定著權(quán)利義務（五）法總體上是以程序化的強制為后盾《民法通則》第九十二條：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”四、“法”的定義“法的概念在法理學中擔當著核心職責，一如康德宣諭道德義務之于倫理學。未曾考察這一概念所涵括的范圍并標立一個能夠為人接受的有效標準，從而對此概念的殊相予以清晰分梳，僅僅是一個簡單的定義，哪能讓我們滿意?！保≒.M.S.哈克爾）“很顯然，‘法律’從來無定義。不過，同樣明顯的是，應該說法制的追隨者必須永不放棄定義法律的奮斗，因為這是法律是理性的、能夠獲致的定義的這一理想的基本含義?！保ˋ.瑟曼）“法學者們還在為法下定義?！保档拢胺ㄊ欠从秤梢欢ㄎ镔|(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治意志的、國家制定或認可并得到國家強制力保證的、通過賦予社會關(guān)系參加者權(quán)利與義務的方式實現(xiàn)的規(guī)范體系?！保ㄖ炀拔闹骶帲骸斗ɡ韺W》，中國人民大學出版社2008年版）“法是由于國家制定或認可的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系，依靠國家的強制力保證實施，以權(quán)利義務為調(diào)整機制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映了由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階層或人民的意志。其目的在于確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階層或人民所期望的社會關(guān)系和價值目標?！保▌⑿牵骸斗ɡ韺W導論》，法律出版社2005年版）“法律是一種包含了最低正當性要求的、權(quán)威的行為規(guī)范，在大尺度的歷史視野中，法律是人的自由的工具?！保ㄖ苡览ぃ骸斗ɡ韺W——全球視野》，法律出版社2010年版）“法是現(xiàn)行規(guī)范的總和，即由立法者頒布并（或）由適合法院適用的規(guī)范的總和?！保ā镜隆坎鳌の旱?/p>