第三四章經(jīng)濟法的地位、體系

第三章 經(jīng)濟法的地位授課目的：通過本章學習，使學生了解國內(nèi)外的主要經(jīng)濟法學說,認識到經(jīng)濟法的地位。講授方法：課堂理論講授

第一節(jié)經(jīng)濟法的地位取一個調(diào)酒器。放進一份商法；用社會法色素使之上色；加進大量的稅法和行政法；用一撮民法調(diào)味；撒上大量的社會學和政治經(jīng)濟學；隨意搖晃，然后作為冷飲，并為這種法律飲料取名經(jīng)濟法。

——C?德馬爾莫爾

經(jīng)濟法的地位，或稱經(jīng)濟法的獨立性，是一個經(jīng)濟法總論研究的難點問題。經(jīng)濟法自產(chǎn)生便是對傳統(tǒng)法律體系的“背離”，對傳統(tǒng)法律體系的“沖擊”和“破壞”。但是，如何對這一法律現(xiàn)象進行解釋，既涉及其與一些法律領域的關系，又涉及其自身體系的構建。一、對傳統(tǒng)法律部門劃分的反思（一）法律部門劃分的意義便于學者們在法學研究過程中的分工與合作，有助于法學研究資源的高效配置和利用；有助于立法者設計法律體系和制定立法規(guī)劃；有助于執(zhí)法、司法機關具體的法律適用。（二）法律部門劃分的特征1、歷史性法律部門的劃分是一個歷史范疇，具有鮮明的歷史性或時代性。古代-------不存在近現(xiàn)代------產(chǎn)生2、相對性法律部門的劃分只是大陸法系所沿襲的固有傳統(tǒng)，并不具有普適性。英美法系沒有部門法概念，更沒有明確的法律部門理論。但不能否認英美法中沒有法律的分工。3、主觀性法律部門劃分較強的功利性和目的性，決定了部門法理論在很大程度上是一個主觀選擇的問題?！杜＝蚍纱筠o典》中“法的分類”詞條中這樣寫道：“在任何一個已有合理的、成熟的理論和已形成內(nèi)容豐富的原則和規(guī)則的法律體系中，法學家為了評注和研究的方便，總是把所有規(guī)則分成一定數(shù)量的部門和次部門，并不斷尋求合適的方法對它們進行歸類和分組……任何劃分方法是否適合于所有的法律體系是值得懷疑的。在任何一個法律體系中，部門和分類的采用，部分是由法律制度所決定的，部分則純粹由實踐的需要所決定?！保ㄈ┓刹块T劃分的標準在圍繞經(jīng)濟法地位的討論中就形成了關于部門法劃分標準的三類觀點：（1）一元說。主張法部門的劃分只能以調(diào)整對象為標準。（2）二元說。主張以調(diào)整對象標準為主，輔之以調(diào)整方法。（3）多元說。主張多元標準并行。

研究經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門應從多角度出發(fā)，既要在理論上立住腳，又要在實際生活中行的通，故可以從調(diào)整對象、法域劃分上、法律專業(yè)分工上、法律的優(yōu)化調(diào)整上、主導理念取向上或者法益保護上考察并劃分法的部門。--------肖江平：《中國經(jīng)濟法學史研究》，人民法院出版社2002年版。附（參考書：王全興：《經(jīng)濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版）（四）經(jīng)濟法對法律部門理論的挑戰(zhàn)在近現(xiàn)代，經(jīng)濟活動和社會關系的復雜化和立體化，日益要求法律思維和法律調(diào)整的綜合化、具體化和統(tǒng)一化。隨著新興法律學科如環(huán)境法、經(jīng)濟法等大量涌現(xiàn)，部門法理論的局限性逐漸凸顯，各新興法律學科尤其是經(jīng)濟法根本無法鑲入原有的法律體系中。

經(jīng)濟法這一新興、后發(fā)的法律現(xiàn)象，以其新穎性和活力突破了法律部門之間舊有的疆界，沖擊了對法律的古典劃分方法，與大多數(shù)法學家固有的保守主義立場產(chǎn)生尖銳的沖突。參見[美]丹尼斯?特倫：《商法與經(jīng)濟法》，載《法學譯叢》，1986年第4期。因此，批評、否定之詞比比皆是，甚至不乏言辭激烈之語：“立法實踐表明，我國已初步建立起憲法統(tǒng)率下的六大基本法體系。與此相適應，我國的法學體系應當是：民商法學、民事訴訟法學、刑法學、刑事訴訟法學、憲法行政法學、行政訴訟法學，另外再加上理論法學（法理、法史）和國際法學，即八個部門法學，而經(jīng)濟法學是到處挖其他法律部門‘墻角’的‘大雜燴’，是我國完整的法律體系的‘破壞者’?！眳⒁妱⒋好骸吨袊审w系和法學原理》，法律出版社1997年版，第9-14頁?？梢?，對經(jīng)濟法的激烈反對，深刻地體現(xiàn)了大陸法系的局限性和刻板性。

經(jīng)濟法的出現(xiàn)和持續(xù)發(fā)展破壞了原有法律體系內(nèi)部的和諧均衡，使部門法范式的合理性受到懷疑。經(jīng)濟法現(xiàn)象證明了，傳統(tǒng)法學已經(jīng)受到社會發(fā)展所帶來的制度更新和觀念更新的挑戰(zhàn)。第二節(jié)經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門一、原因（一）有特定的調(diào)整對象范圍（二）區(qū)別于其他法律部門的調(diào)整對象二、否定觀點的評析（略）第三節(jié)與相鄰法律部門的關系——獨立性的外部問題一、經(jīng)濟法和民商法二、經(jīng)濟法與行政法三、經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法經(jīng)濟法總論16一、經(jīng)濟法與民商法的比較聯(lián)系：對象交叉；概念借用；市場經(jīng)濟基本法。區(qū)別：調(diào)整對象的差異；法律本位的差異；（個人、私權、自我救濟）調(diào)整方法的差異。民法的形式公平與經(jīng)濟法的實質(zhì)公平經(jīng)濟法總論17民法的形式公平與經(jīng)濟法的實質(zhì)公平的區(qū)別與聯(lián)系民法的公平主要是形式公平，意味著機會平等：1、社會資源平等地對市場主體開放；2、競爭的起跑線均等；3、市場主體同等的不受歧視；4、市場主體平等地擁有實現(xiàn)其經(jīng)濟目的的手段。是以平等而求得形式公平。經(jīng)濟法上的平等是在承認經(jīng)濟主體的資源和個人稟賦差異的前提下而追求的結果平等。是以不平等而求得實質(zhì)平等。是差別原則在現(xiàn)實中的運用。二者在調(diào)整市場經(jīng)濟關系，實現(xiàn)市場公平交易中都起到重要的作用。民法（靜態(tài)的市場關系）；經(jīng)濟法（動態(tài)的整體的市場關系）。民法是通過意思自治保證實現(xiàn)交易的公平；經(jīng)濟法是通過限制意思自治實現(xiàn)交易公平。經(jīng)濟法總論183.3.2經(jīng)濟法與行政法的比較聯(lián)系：對象交叉；概念借用；管理法，國家職能法治化。區(qū)別：調(diào)整對象的差異；法律本位的差異；法律宗旨的差異；（限制政府權力、規(guī)范政府行為、明確政府責任）調(diào)整方法的差異。經(jīng)濟法總論193.3.3經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法的比較聯(lián)系：現(xiàn)代法；對象交叉；職能互補。區(qū)別：調(diào)整對象的差異；法律淵源的差異；調(diào)整目標的差異；調(diào)整方法的差異。

第四節(jié)經(jīng)濟法的法域?qū)傩?、公法與私法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中，“私法的公法化”和“公法的私法化”已成為當代重要的法律現(xiàn)象，產(chǎn)生了一些界乎于公、私法之間和跨部門的綜合性法律，這恰是屬于經(jīng)濟法的領域?！肮ê退椒ǜ拍畹南嗷B透就是經(jīng)濟法的精髓”。-----金澤良雄2、政府與市場經(jīng)濟法是在資本主義社會，為了以“國家之手”（代替“無形之手”）來滿足各種經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法?；蛘哒f，是為了填補因市民法的自動調(diào)節(jié)作用的局限所造成的法律空白狀態(tài)而制定的法律。（金澤良雄）3、體系核心從經(jīng)濟法內(nèi)部體系構成出發(fā)，認為經(jīng)濟法是以反壟斷和反不正當競爭為中心內(nèi)容的法律部門。4、普遍經(jīng)濟利益經(jīng)濟法是旨在保證在特定時刻和特定社會中的國家和私人經(jīng)濟代理人的特殊利益和普遍經(jīng)濟利益之間的平衡的規(guī)則的總稱。（法國：羅伯?薩維）5、縱橫統(tǒng)一縱橫統(tǒng)一說是20世紀50年代末期出現(xiàn)的、以B?B?拉普捷夫為代表的“現(xiàn)代經(jīng)濟法學派”所堅持的基本理論觀點。認為社會主義社會的所有經(jīng)濟關系都是統(tǒng)一的。因此，調(diào)整橫向經(jīng)濟關系和垂直經(jīng)濟關系的規(guī)范，組成一個統(tǒng)一的法律部門——經(jīng)濟法。（二）中國經(jīng)濟法的學說和流派1、否定說（1）綜合經(jīng)濟法論即認為經(jīng)濟法是分屬于其他部門法的調(diào)整各種經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的綜合概念。（王家福：《綜合經(jīng)濟法論》，載《中國經(jīng)濟法諸論》）（2）學科經(jīng)濟法論即認為經(jīng)濟法是研究經(jīng)濟法規(guī)運用各個基本法手段和原則對經(jīng)濟關系進行綜合調(diào)整的法律學科。（佟柔：《學科經(jīng)濟法論》，載《中國經(jīng)濟法諸論》）（3）經(jīng)濟行政法論認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象應全部或部分屬于行政法的調(diào)整范圍，對于這一部分的經(jīng)濟關系，或歸行政法調(diào)整，或在行政法下設立一個新的行政法分支，即“經(jīng)濟行政法”。（梁慧星：《經(jīng)濟行政法論》）2、肯定說（1）舊經(jīng)濟法諸論（2）新經(jīng)濟法諸論（1）舊經(jīng)濟法諸論縱橫統(tǒng)一說認為經(jīng)濟法調(diào)整國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和其他社會組織內(nèi)部及其相互之間以及它們與公民之間在經(jīng)濟活動中所發(fā)生的社會關系。（陶和謙）密切聯(lián)系說認為經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟管理關系以及與經(jīng)濟管理關系密切聯(lián)系的經(jīng)濟協(xié)作關系的法律規(guī)范的總稱。（楊紫烜）（2）新經(jīng)濟法諸論經(jīng)濟協(xié)調(diào)關系說認為經(jīng)濟法調(diào)整國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的特定經(jīng)濟關系，包括企業(yè)組織管理關系、市場管理關系、宏觀調(diào)控關系和社會保障關系。（楊紫烜）需要干預經(jīng)濟關系說認為經(jīng)濟法調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關系，包括市場主體調(diào)控關系、市場秩序調(diào)控關系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關系和社會分配調(diào)控關系。（李昌麒）國家調(diào)節(jié)說認為經(jīng)濟法調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中因國家調(diào)節(jié)而引起的，以國家為一方的社會關系，包括市場障礙排除關系、國家投資經(jīng)營管理關系和宏觀調(diào)控關系。（漆多?。┬驴v橫統(tǒng)一說認為經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟管理關系、維護公平競爭關系以及組織管理性的流轉和協(xié)作關系。（史際春、鄧峰）社會公共性說認為經(jīng)濟法調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系，包括市場管理關系、宏觀經(jīng)濟管理關系和對外經(jīng)濟管理關系。（王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年版）（三）爭議與評價

1、爭議經(jīng)濟法所反映出的經(jīng)濟現(xiàn)象具有廣泛性、多樣性、變動性特征，導致解釋經(jīng)濟現(xiàn)象的法律也復雜多變。經(jīng)濟法學內(nèi)部從概念使用到文字表達都是自說自話，難以統(tǒng)一。經(jīng)濟法學界通常使用的“經(jīng)濟法”一詞的指稱對象，大體包含以下幾種：經(jīng)濟法指稱經(jīng)濟法學，是經(jīng)濟法學的簡稱，即“以經(jīng)濟法為研究對象的法律科學”。經(jīng)濟法指稱學科經(jīng)濟法，法律學科的一種，研究各種性質(zhì)法律如何相互配合，對所有的經(jīng)濟關系進行調(diào)整。經(jīng)濟法指稱形式意義上的經(jīng)濟法，即民法、行政法之外，具有經(jīng)濟內(nèi)容的法律；強調(diào)經(jīng)濟法只需具備法律形式和經(jīng)濟內(nèi)容即可，而無需考察這類法律有無共同的、內(nèi)在的規(guī)定性。經(jīng)濟法指稱部門意義上的經(jīng)濟法，即根據(jù)傳統(tǒng)部門法劃分的法學理論，強調(diào)經(jīng)濟法是與民法、行政法相對應的并與之平級的一個獨立存在的部門法。經(jīng)濟法指稱觀念意義上的經(jīng)濟法，即是認為實際上并不存在一個體系化的經(jīng)濟法和經(jīng)濟法法規(guī)群，體系化的經(jīng)濟法只存在于觀念層面，經(jīng)濟法規(guī)實際上是分散的，彼此之間并無層次、統(tǒng)領、支配、服從關系，它不是作為一個系統(tǒng)而存在，體系化的經(jīng)濟法只是我們觀念上的想象。經(jīng)濟法指稱本質(zhì)意義上的經(jīng)濟法，即認為經(jīng)濟法不僅僅具備法律的形式和經(jīng)濟的內(nèi)容的外觀，而且更為重要的是，它有其內(nèi)在的、本質(zhì)的規(guī)定性?？偨Y：經(jīng)濟法一詞在其被使用時，其指稱對象是多種多樣、富有歧義的。２、評價（1）定義大都過于狹隘把對存在于某一特定場合的具體的經(jīng)濟法現(xiàn)象看成人類社會普遍的經(jīng)濟法現(xiàn)象。（2）缺乏共同的語境使用的術語來源不同、含義差別較大，造成概念使用的混亂，人為地割裂了經(jīng)濟法的整體性和統(tǒng)一性。（3）研究方法僵化以概念法學的思維追求構建突破概念法學的新興學科的目標，研究方法陷入困境。總結：（1）從學術史角度看，經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。（2）在立法目的上，經(jīng)濟法以保障社會公共利益為目的。（3）從功能角度看，經(jīng)濟法通過對社會經(jīng)濟生活的規(guī)制與調(diào)控，實現(xiàn)社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，體現(xiàn)了國家對微觀經(jīng)濟層面和宏觀經(jīng)濟層面的干預。綜上，經(jīng)濟法的定義可表述為：

經(jīng)濟法是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，國家為保障社會公共利益，實現(xiàn)社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展而干預經(jīng)濟運行的法律規(guī)范的總稱。參考文章：歐陽明程：《整體效益：市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟法的主導價值取向》，載《法商研究》，1997年第1期莫?。骸冬F(xiàn)代經(jīng)濟法的價值取向》，載《甘肅政法學院學報》，1998年第3期。徐士英等：《經(jīng)濟法的價值問題》，載《經(jīng)濟法論叢》（第1卷），中國方正出版社1999年版，第33-38頁。第四章經(jīng)濟法的體系第一節(jié)經(jīng)濟法體系的概念一、研究經(jīng)濟法體系的概念以承認經(jīng)濟法的存在為前提二、怎樣理解經(jīng)濟法體系的概念（一）經(jīng)濟法體系是由經(jīng)濟法部門組成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。（二）組成經(jīng)濟法體系的經(jīng)濟法部門是多層次的。（三）組成經(jīng)濟法體系的經(jīng)濟法部門使門類齊全的三、經(jīng)濟法體系的概念與相關概念的關系（57-61）（一）同經(jīng)濟立法體系的關系（二）同調(diào)整或主要調(diào)整經(jīng)濟關系的規(guī)范性文件體系的關系（三）同社會主義市