第三章刑法的效力范圍

第三章刑法的效力范圍刑法的效力范圍刑法的效力范圍，即刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內具有效力。我國《刑法》第6條至第12條對此作了明確的規(guī)定。刑法的效力范圍第6條凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。第7條中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。第8條外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。刑法的效力范圍第9條對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。第10條凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。第11條享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。第12條中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續(xù)有效。第一節(jié)刑法的空間效力刑法空間效力的概念和原則刑法的空間效力，就是指刑法對地和對人的效力，也就是要解決刑事管轄權的范圍問題。各國在刑事管轄權范圍問題上，概括起來，有以下幾種：刑法空間效力的概念和原則⑴屬地原則。即以地域為標準，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域內犯罪，都不適用本國刑法。缺點：屬地原則，直接維護了領土主權，但單純實行這項原則，遇到本國人或外國人在本國領域外侵害本國國家或公民利益的犯罪，就無法適用本國刑法。刑法空間效力的概念和原則⑵屬人原則。即以人的國籍為標準，凡是本國人犯罪，不論是在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。缺點：屬人原則，就對本國公民實行管轄而言，無可非議，但單純實行這個原則，遇到外國人在本國領域內犯罪，竟不能適用本國刑法，這顯然有悖于國家主權原則。刑法空間效力的概念和原則⑶保護原則。即以保護本國利益為標準，凡侵害本國國家或者公民利益的，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪在本國領域內還是本國領域外，都適用本國刑法。缺點：保護原則，就保護本國利益而言，可謂周密，但如犯罪人是外國人，犯罪地又在國外，這就涉及國與國之間的關系和刑事法律的沖突，因此，徹底實行這個原則是很困難的。刑法空間效力的概念和原則⑷普遍原則。即以保護國際社會的共同利益為標準，凡發(fā)生國際條約所規(guī)定的侵害國際社會共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪人在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。缺點：普遍原則，是針對某些國際犯罪而由國際條約加以規(guī)定，要求各有關國家實行普遍管轄權，這本身就是有條件限制的。由于各國的階級利益和政治法律觀點不同，不可能對所有犯罪都實行普遍管轄權。我國刑法的屬地管轄權《刑法》第6條規(guī)定了屬地管轄原則，對屬地管轄原則要掌握以下特點：⒈此原則針對的對象是國內犯（無論國籍為何，只要是在我國領域內犯罪），注意其他三個原則都是針對國外犯罪的。在刑法的空間效力體系中，屬地原則是出于基礎性地位的，《刑法》第7～9條所規(guī)定的三個普遍原則是對其的補充與拓展。我國刑法的屬地管轄權⒉“領域”的含義，既包括領土，也包括領水與領空，關鍵的是還包括我國領域的自然延伸——即不論何地，只要懸掛我國國旗（旗國主義）的航空器與船舶（租用的也在內），就屬于在我國領域內；同時注意，如果是在國際列車上犯罪，參照最高人民法院《刑事訴訟解釋》第10條的規(guī)定，按照雙邊協(xié)議協(xié)商解決。而對關于使領館問題，根據我國承認的1961年4月18日《維也納外交關系公約》的規(guī)定，各國駐外大使館、領事館及其外交人員不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。因此，凡在我國駐外大使館、領事館內犯罪的，也應適用我國刑法。我國刑法的屬地管轄權⒊屬地原則的“地”，既包括行為地，也包括結果地，而且采取“擇一主義”，即二者只要具備其一即可，且“行為地”不僅包括犯罪行為實行地，也包括犯罪行為預備地；共同犯罪（尤其是犯罪集團）部分行為人的犯罪行為在國內，對該共同犯罪都可適用我國刑法；在未遂犯的場合，行為地與行為人希望結果發(fā)生之地、可能發(fā)生結果之地，均為犯罪地。我國刑法的屬地管轄權⒋屬地原則的運用中的例外：⑴《刑法》第11條關于”享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決“的規(guī)定。享有外交特權和外交豁免權的人主要有：①外國國家元首和政府高級官員；②外交代表、外交職員、參加國際會議、治學特點外交任務或者參加典禮活動的外國代表；③與外交官員一起居住的外交官配偶及其未成年子女。⑵《刑法》第90條關于”民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者生的人民代表大會根據當?shù)孛褡宓恼?、經濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行“的規(guī)定。⑶修訂的《刑法》施行后國家立法機關所制定的特別刑法的特別規(guī)定。⑷我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)基本法作出的例外規(guī)定。我國刑法的屬人管轄權《刑法》第7條規(guī)定了屬人管轄原則，這里的人是指本國公民在國外犯罪的情形，包括三種情形：⒈凡國家工作人員和軍人在國外犯罪的，一律適用我國《刑法》。⒉其他普通公民在國外犯罪的，一般適用我國《刑法》，即原則上都適用我國刑法，但犯輕罪的——法定最高刑為3年以下的，可以不予追究。所謂“可以不予追究”，是表面不予追究的一種傾向性，但不是絕對不追究，仍保留有追究的可能性。⒊中國公民在我國領域外犯罪，依照我國刑法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照我國刑法追究。但是，在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。我國刑法的保護管轄權外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權實行管轄，但這種管轄權是有一定限制的：⒈侵犯的是我國國家或公民的利益（犯我）。⒉行為人的行為為重罪（法定最低刑是三年以上有期徒刑的）。⒊雙方的法律都認定為犯罪（雙邊都認為是犯罪）。我國刑法的普遍管轄原則《刑法》第9條規(guī)定了普遍管轄原則，其針對的對象是國際犯罪，如毒品罪、劫持民用航空器罪、酷刑（如刑訊逼供）、恐怖主義犯罪、戰(zhàn)爭罪——發(fā)動侵略或違反戰(zhàn)爭規(guī)則、滅絕種族罪等。而且這些犯罪只有在前面三個管轄原則都不能適用的情況下才有普遍原則適用的余地，對于國際犯罪應根據國際法知識來確認；解決的方式是或起訴或引渡。第二節(jié)刑法的時間效力刑法時間效力的概念及溯及力刑法時間效力主要解決的是刑法在何時生效、在何時失效以及對其生效前的行為有無溯及力，其中最主要的是刑法的溯及力問題。從本質上說，根據罪刑法定原則，定罪量刑應以行為時有法律的明文規(guī)定為限，行為人只能根據行為之際的有效法律預見其行為后果，對行為之后實施的法律，原則上不能對該行為有效，但如果法律發(fā)生變更時，考慮到有利于被告人的原則，故產生刑法時間效力的“從舊兼從輕”規(guī)則。刑法時間效力的概念及溯及力具體而言：⒈首先，要考慮的是適用舊法即行為時的法律規(guī)定（從舊）。⒉其次，當新舊法規(guī)定不同時，適用新法的基本條件是其處罰較輕或不認為是犯罪，這表明“從舊兼從輕”規(guī)則實際上體現(xiàn)了“有利于被告人”的準則，所以，如果新舊兩法對某行為的定性處罰不一致，就看何者對被告人有利。處刑輕重的比較應當以法定刑輕重為依據。⒊刑法溯及力適用的對象只能是未決犯，即未決的案件，包括對一審裁判的上訴和抗訴案件。對于已決犯（已決案件）則不適用（即《刑法》第12條第2款規(guī)定的再審案件）。刑法時間效力的概念及溯及力⒋如果犯罪行為由新法生效前持續(xù)到新法生效后的，即呈現(xiàn)繼續(xù)狀態(tài)的（繼續(xù)犯），或者犯罪行為由新法生效前連續(xù)到新法生效后的，即呈現(xiàn)連續(xù)狀態(tài)的（連續(xù)犯），對于這兩類跨法犯，新舊法都認為是犯罪的，適用新法。即使新法處罰較重，也要適用新法，但在量刑上可以酌定從輕處罰。如行為人為牟利，在1997年9月30日以前有連續(xù)多次的販賣毒品的犯罪行為，到新法生效以后他又實施多起的販賣毒品犯罪，因為是連續(xù)到新法生效以后，所以適用新法。⒌如果當時的法律不認為是犯罪，但行為繼續(xù)或者連續(xù)到新法生效以后，且新法認為該行為是犯罪的，則對新法生效以后的該部分行為依法追究刑事責任。刑法時間效力的概念及溯及力根據上述刑法時間效力的基本特征，應該理解這樣的一個問題：從刑法適用的時間效力的角度來看，我國刑法中的罪刑法定主義是相對還是絕對的罪行法定？回答應當是相對意義上的罪刑法定主義，因為絕對意義的罪刑法定是否定刑法溯及既往效力的，而我國刑法是否具有溯及既往的效力呢？原則上沒有，但當新法不認為是犯罪或者刑罰處罰輕于舊法時，新法就具有溯及既往的效力。其實這個問題也是罪刑法定主義歷史發(fā)展的一個否定之否定過程。刑法時間效力的適用《刑法》第12條關于刑法時間效力的規(guī)定同樣適用于刑法修正案、補充規(guī)定等單行刑法。但對于刑事司法解釋原則上不適用該條規(guī)定的“從舊兼從輕”規(guī)則。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合作出的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》自公布之日即2001年12月17日起施行，該規(guī)定對司法解釋適用的時間效力作出了如下要求：刑法時間效力的適用⒈司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。⒉對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋實施后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。⒊對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。⒋對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。刑法時間效力的適用可見，司法解釋的時間效力原則上“追溯至”其所解釋的具體法律所實施的期間。即使是對司法解釋出臺之前的行為，只要所解釋的對象——具體法律規(guī)定或條文有法律效力，該司法解釋也同樣具有參照效力。但對該司法解釋出臺之前，行為當時已有相關司法解釋的，此時對新舊司法解釋，可以參照“從舊兼從輕”原則。與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用最高人民法院于1997年9月25日作出《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》，該解釋與修訂的刑法同步施行，也即自1997年10月1日起施行。該解釋對上述問題一一作了明確的回答，從而豐富了刑法時間效力的內涵，有利于司法實務的進行。該司法解釋的內容如下：與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑴對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵察或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的《刑法》第77條的規(guī)定。79年《刑法》第77條在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑵犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用修訂前的《刑法》第59條第2款的規(guī)定。79年《刑法》第59條第2款：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。”與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑶前罪判處的刑罰已經執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月90日以前又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構成累犯，適用修訂前的《刑法》第61條的規(guī)定；1997年10月1日以后又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用《刑法》第65條的規(guī)定。79年《刑法》第61條：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在三年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰；但是過失犯罪除外。

前款規(guī)定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算?！?7年《刑法》第65條“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。前款規(guī)定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算?！迸c刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑷1997年9月30日以前被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的，適用《刑法》第67條第2款的規(guī)定。97年《刑法》第67條第2款：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！迸c刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑸1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，適用《刑法》第68條的規(guī)定。97年《刑法》第68條：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！迸c刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑹1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗期間又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，適用《刑法》第77條的規(guī)定，撤銷緩刑。97年《刑法》第77條：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰?！迸c刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑺1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情況，需要不執(zhí)行刑期限制假釋的，適用《刑法》第81條第1款的規(guī)定，報經最高人民法院核準。97年《刑法》第81條第1款：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。”與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑻1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因是殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，適用修訂前的《刑法》第73條的規(guī)定，可以假釋。79年《刑法》第73條：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十年以上，如果確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，可以假釋。如果有特殊情節(jié)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。”與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑼1997年9月30日以前犯罪，在1997年10月1日以后的假釋考驗期內，又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的，適用《刑法》第86條的規(guī)定，撤銷假釋。97年《刑法》第86條：“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。在假釋考驗期限內，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰?！迸c刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑽按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用最高人民檢察院對《刑法》第12條的理解與適用問題也作了若干解釋，1997年10月6日《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中指出：與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑴如果當時的法律（包括1979年《刑法》，《懲治軍人違反職責罪暫行條例》，全國人大常委會關于刑事法律的決定、補充規(guī)定，民事、經濟、行政法律中“依照”、“比照”刑法有關條款追究刑事責任的法律條文，下同）、司法解釋任務是犯罪，修訂的《刑法》不認為是犯罪的，依法不再追究刑事責任。已經立案、偵查的，撤銷案件；已批準逮捕的，撤銷批準逮捕決定，并建議公安機關撤銷案件；審查起訴的，作出不起訴決定；已經起訴的，建議人民法院退回案件，予以撤銷；已經抗訴的，撤回抗訴。與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑵如果當時的法律、司法解釋任務是犯罪，修訂的《刑法》也認為是犯罪的，按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責任：其一，罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑沒有變化的，適用當時的法律追究刑事責任；其二，罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定適用當時的法律或者修訂刑法追究刑事責任。與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用⑶如果當時的法律不認為是犯罪，修訂的《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對10月1日以后的構成犯罪的行為適用修訂的《刑法》追究刑事責任。真題再現(xiàn)試分析下列各行為人的行為對于我國刑法有無適用效力以及具體的適用原則：⑴甲是美國公民，一日我國一艘貨輪?？棵绹劭冢啄诚虼仙鋼?，將船上的朝鮮公民乙射死。有適用效力，適用屬地原則。該案例考查了兩個知識點：①甲的殺人行為地在美國，但其結果地發(fā)生在我國輪船上；②在我國船舶上的行為應視為在我國領域內的行為。而這就表明甲的犯罪行為發(fā)生在我國領域內，故而適用我國刑法且屬于屬地管轄。真題再現(xiàn)⑵中國留學生汪某從日本向美國境內寄炸彈想炸死自己的異國情敵，但在日本郵寄時就被日本警方破獲。有適用效力，適用屬人原則。真題再現(xiàn)⑶A國人楊某在中國某醫(yī)科大學留學期間，與境外黑社會組織3S黨勾結，想制造冰毒，楊某負責從我國某省提供制造冰毒的原材料，郵寄至國外，由3S黨制成成品，在境外銷售；有適用效力，適用屬地原則。因為犯罪行為地包括犯罪實行地，也包括犯罪預備地。真題再現(xiàn)⑷國際大毒梟老K（哥倫比亞國籍）來我國旅游，老K以前從未在我國進行過任何犯罪活動，但現(xiàn)在國際刑警接受哥倫比亞警方的請求在全球范圍內對其發(fā)出了通緝令。有適用效力，適用普遍管轄原則。真