中外法制史第五章

第五講漢朝的法律制度

（公元前206年—220年）

學習重點：本章重點在于兩漢法制革故鼎新，開創(chuàng)封建法律儒家化的新局面的發(fā)展走向和特點。具體表現(xiàn)為漢朝前后不同的法律指導思想；漢朝法制的變化等。一、漢朝立法指導思想的演變二、漢朝的立法概況三、漢朝時律學的發(fā)展四、漢朝法制的主要內(nèi)容五、漢朝的司法制度

漢武帝漢朝的疆域一、漢初立法思想及影響（一）(一)漢朝立法思想的特點漢初（第一階段）：漢初黃老思想盛行漢初到武帝前，以黃老思想為主，輔之以儒、法思想，表現(xiàn)為：“輕徭薄賦”、“與民休息”、“約法省刑”、“無為而治”。

一、漢承秦制與漢初立法（二）（二）黃老思想對漢初法制的影響：（P74—75）1、“約法三章”：殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法。2、漢律六十篇：（漢高祖時期）：①蕭何《九章律》9篇，大部分承襲秦律，增加了戶律、興律、蔇律三篇．②叔孫通《傍章》18篇：主要是禮儀規(guī)范；（漢武帝時期）：③張湯《越宮律》27篇：宮廷警衛(wèi)法律；④趙禹《朝律》6篇：朝賀制度的法律．（三）漢文景時的刑制改革

1、改革的背景原因：背景：緹縈上書（案例一）。一、漢承秦制與漢初立法（三）（三）漢文景時的刑制改革2、改革的內(nèi)容：①文帝時：髡（kun)鉗城旦舂（五年）代替黥刑；笞三百代替劓刑；笞五百代替斬左趾；斬右趾改為棄市．②景帝時：Ａ＼斬左趾改為笞三百；劓刑改為笞二百；（后又分別改為笞二百和笞一百）．Ｂ制《箠令》規(guī)范笞刑的刑具及執(zhí)行方法。

3、改革的意義：１）中國古代刑罰由野蠻向文明轉(zhuǎn)變；２）為奴隸制五刑向封建制五刑過渡奠定了基礎。二、中期法制思想的轉(zhuǎn)型

（一）中期法制思想轉(zhuǎn)型的歷史背景及特點：

1、法制思想轉(zhuǎn)型的歷史背景。

2、思想轉(zhuǎn)型的特點：“正統(tǒng)”思想即“德主刑輔”法制思想的確立。1）天人合一大一統(tǒng)思想2）對君權的神圣化：“天子受命于天，天下受命于天子”3）從陰陽五行說提出“德主刑輔”的思想4）“三綱五常”將儒家經(jīng)義具體化。引禮入法與三綱入律對刑事法律、民事法律、訴訟制度均產(chǎn)生深遠影響。

董仲舒三、漢代章句律學的興起章句律學的興起（P73）*儒家經(jīng)學：（詩、書、易、禮、春秋），漢代主要是《公羊春秋》；*律學：研究法律之學1、為了闡發(fā)先秦儒家經(jīng)典的含義，對儒家經(jīng)典進行逐章逐句的注釋。2、章句律學的含義：1）西漢時，張湯、趙禹、董仲舒這樣的以經(jīng)釋律的大師；還有杜周、杜延年父子的《大杜律》、《小杜律》。2）東漢的鄭玄、馬融等人對法律用語的注釋。3、意義：開創(chuàng)了以經(jīng)釋律的傳統(tǒng)、開創(chuàng)了立法者同時編撰律疏的傳統(tǒng)、開創(chuàng)了對法律的定義解釋的傳統(tǒng)、開創(chuàng)了法律注釋活動與私學并行的傳統(tǒng)四、漢代法律的主要形式主要立法形式1、律：2、令：皇帝針對具體事項發(fā)布的命令、文告3、科：律之外關于犯罪、刑法及行政管理的單行條例。漢明帝時編纂《決事科條》。4、比：漢明帝時編纂《辭訟比》、《決事比》、《廷尉決事》等五、漢朝行政法律制度（一）（一）漢承秦制:加強統(tǒng)一的中央集權制秦的皇帝制度與行政管理體制被漢朝沿用.1、皇權進一步神秘化、法律化：對皇帝的服飾御用物品及行使權力的方式有明確規(guī)定。2、中樞機關的變化：中央:先設丞相、太尉、御史大夫，后被大司徒、大司馬、大司空分別代替，稱“三公”。此外出現(xiàn)了專門的檢察機關——御史臺。地方：由由起初的郡、縣與分國并立制后發(fā)展為州、郡、縣三級制；并對初期冊封的同姓諸侯王勢力削弱。五、漢朝行政法律制度（二）（二）職官管理法律的完善1、官吏的選拔：察舉：由下而上薦舉人才。征辟：由上而下聘任招攬有才之人為官。此外還有上書拜官、任子、蔭襲及貲選方式等。2、任官的限制：1）家族中有犯罪之人不得為官；2）商人子弟及入門女婿、因貪贓被免官者不得為官；3）任官回避制度3、管理的考課與獎罰通過”上計考課“：從下而上每年逐級考核官吏。能者升，庸者黜制。五、漢朝行政法律制度（三）（三）監(jiān)察制度的完善1、監(jiān)察機關的變化1）中央監(jiān)察機關有原來的單一監(jiān)察機關到武帝時變成三大監(jiān)察系統(tǒng)：A、御史俯：負責監(jiān)察中央機關及其官員。B、丞相司直系統(tǒng)：對郡縣地方政府及官員進行監(jiān)察。（后東漢被取消）C、司隸校蔚系統(tǒng)：察舉百官及京師近郡犯法者。（當時的司隸校尉在皇帝面前與尚書令、御史中丞均專席獨坐，被成為“三獨坐”。2）地方：設十三個監(jiān)察區(qū)，由中央派出的十三個監(jiān)察刺史進行監(jiān)察。諸侯王國、郡縣也為監(jiān)察重點。2、監(jiān)察制度的變化：“六條問事”：重點察管理的官風與官德。六、漢朝的刑事法律（一）（一）刑事法律的基本原則1、刑事責任年齡（以年齡為標準惠帝時10—70；景帝到8——80；成帝7—80）2、上請制度：指貴族官僚犯罪之后，普通司法機構無權審理，須“上請”皇帝裁奪。3、親親得相首匿：直系三代血親及夫妻之間，相互隱匿罪行，不予告發(fā)和作證，法律不加制裁或減輕處罰。4、恤刑原則：對幼童、對老人、對殘疾人（侏儒、盲人）、婦女、授業(yè)師可以減輕或免除處罰。（二）主要犯罪類型

1、侵犯專制政權的犯罪

1）反逆罪2）首匿罪3））通行飲食罪4）群飲罪6）督責官吏鎮(zhèn)壓農(nóng)民起義的《沈命法》——（強調(diào)沒有發(fā)覺、發(fā)覺沒有捕?。弧兑娭士v之法》——（見人犯罪不舉告）。

2、侵害皇權和危害皇帝人身安全罪：①不敬、大不敬罪（2）不道（3）矯制、矯詔罪（4）廢格詔令罪（5）僭（jian)越罪（6）犯蹕（案例二）7）腹誹3、危害中央集權、打擊割據(jù)勢力的措施：1）推恩令：允許諸侯王的土地由原來嫡長子繼承變?yōu)橹T子均分制；2）左官律3）阿黨附益之法4）酎（zhou）金律5）事國人過律4、重懲違反倫常的犯罪——不孝罪、亂倫罪、為親復仇減刑（案例三案例四）（三）刑罰制度1、死刑，方式多用秦制。2、肉刑，以笞刑、徒刑基本代替了黥、劓及斬左趾刑，后又反復，出現(xiàn)斬右趾，宮刑一直適用。3、笞刑4、勞役刑：髡鉗城旦舂（五年）；完城旦舂（四年）；鬼刑白粲（三年）；罰作、復作（一年）；隸臣妾（一年）。5、徒刑（也叫遷刑）：6、禁錮：剝奪為官資格。7、贖刑：書上說贖刑只適用于女徒

舂刑七、漢朝的民事法律（一）民事法律的主體：1、平民；2、商人為限制主體（抑商，不得購買土地；不得錦衣乘車；子孫不得為官）；3、奴婢沒有民事行為能力。（二）所有權：1、土地分為官田與私田，官田不得買賣。承認私田所有權，私田的取得有受賜、侵占、買賣、繼承等方式。哀帝時頒布限田令，規(guī)定貴族占地不得過30傾，以此保證小農(nóng)經(jīng)濟發(fā)展需要的土地條件。此外頒布《田令》、《田律》等法律保護土地所有權。2、對闌遺物的處理：無人認領，大者歸公，小者歸拾得人。（三）買賣借貸關系進一步發(fā)展，并出現(xiàn)了租佃契約。契約為“券書”。此外限制高利貸。（四）對封建婚姻家庭關系的調(diào)整強調(diào)君、父、夫?qū)Τ肌⒆?、妻的統(tǒng)治。1、結婚：父母主婚、尊六禮（女子年15——30歲不嫁者五算）。2、實行一夫多妾制，強調(diào)夫?qū)ζ薜呐郏ǚ蚍讣槟蜑楣硇剑羝薹讣閯t處極刑）3、離婚仍為“七出”、“三不去”。但夫妻離婚時可以帶走自己的陪嫁。4、用重稅強迫女子出嫁：惠帝六年規(guī)定：“女子年十五以上至三十不嫁者，五算”。5、繼承：1）身份仍然用嫡長子繼承，推恩令頒布后改為諸侯王的爵位眾子也可以繼承；2）財產(chǎn)繼承：由遺囑決定，根據(jù)遺囑，一定程度上女兒也有財產(chǎn)繼承權；沒有遺囑，財產(chǎn)是諸子均分制，但強調(diào)祖父母、父母在，子孫不得分家析產(chǎn)（與秦不同）。八、經(jīng)濟立法（一）賦稅立法（減輕賦稅），有算賦（15-56）與口賦（3-14），實行人田雙重征稅，已經(jīng)出現(xiàn)了關稅。（二）商業(yè)管理立法：1、貨幣為交易的媒介，禁止民間鑄錢：“盜鑄諸金錢，罪皆死”。2、實行鹽鐵酒專營3、抑商政策：貶低商人的社會地位，重征商稅（雙倍）；商人不得購田，商人不得為吏；不得衣錦繡，不得騎馬。

九、司法制度（一）（一）司法機關中央：廷尉地方：州、郡、縣三級（二）訴訟審判制度的發(fā)展告劾：分自訴和公訴。但①嚴禁越訴②嚴禁卑幼控告尊長③誣告反坐審判：①審訊叫“鞫獄”②刑訊③讀鞫、乞鞫（復審三個月內(nèi)提出，否則不予受理。）報和奏讞：①報②奏讞（案例六）錄囚：皇帝或上級司法機關通過對罪囚的復核審錄，監(jiān)督和檢查下級司法機關的決獄情況，平反冤獄及督辦久系未決案件的一項制度。秋冬行刑：中國古代將死刑的執(zhí)行安排在秋冬兩季進行的制度（行天罰合天意的意思）。九、司法制度（二）（二）訴訟審判制度的發(fā)展

6、《春秋》決獄

1）產(chǎn)生背景：①受“祖宗之法不可變”觀念所囿，漢代的法律很難推倒重訂；②完備的法典不可能在短期內(nèi)制定。

2）原則：①原心定罪：“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”。強調(diào)對犯罪者主觀動機的考察。②利弊分析：有由重改輕的傾向；但容易滋生司法腐敗現(xiàn)象。（案例五）

3）影響：積極方面：①對律學的推動②對審判原則的修正——修正了法家的客觀歸罪標準。③促進了法律儒家化的。(4)法律趨向輕緩。負面影響(1）法律與道德高度混同；（2）導致了司法官員主觀臆斷。(3)導致了中國法律缺乏自主性和獨立性。討論：“親親得相首匿”的當代價值。A:漢宣帝的地節(jié)四年詔令：“父子之親，夫妻之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”意思是說，親情是人的天性，不應違背。所以如果出現(xiàn)親人之間相互隱瞞犯罪的行為，雖最該處死，都要上報廷尉請求減免。B:我國《刑事訴訟法》第四十五條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關有權向單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)。對于涉及國家秘密的證據(jù)，應當保密。凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須收法律追究。第四十八條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證人。第八十四條規(guī)定：任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。一、“親親相為隱”在中西的歷史發(fā)展與階段特征（一）．中國“親親相為隱”制度的歷史演變及時代特征1、從春秋到秦末是第一發(fā)展階段A《國語、周語》首先記載了東周襄王二十年勸阻晉文公聽理衛(wèi)大夫元桓訟其君一案時說：“夫君臣無獄，今元桓雖直，不可聽也。君臣將獄，父子將獄，是無上下也”。顯然認為君臣之間、父子之間知道有罪時應當隱而不告。B《論語、子路》孔子說：“父為子隱，子為父隱，直在其中。”C《秦律》規(guī)定：“子告父母、臣妾告主，非公室告，勿聽，而行告，告者罪?！鼻爻膭罡婕椋瑓s禁止子告父母。強調(diào)子女對父母的隱罪義務。父母為子女隱罪還沒有變成法律。D《太平御覽》卷六百四十

時有疑獄，曰：甲無子，拾道旁棄兒乙，養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人以狀語甲，甲藏匿乙。甲當何論？仲舒斷曰：甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之。------春秋之義，父為子隱。甲宜匿乙，詔不當坐。

*這一階段的主要特征：是不許告發(fā)父母或證實父母有罪，片面強調(diào)子女對父母的容隱義務。“父為子隱”還沒有變成法律；視告父母為不道德行為甚至輕罪；尚不允許隱匿父母以外的其他親屬。2、漢初至南北朝為第二階段漢宣帝四年詔：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”。首次從人類愛親屬的本性上解釋了容隱的立法理由。首次承認尊卑互相隱匿罪行的“權利”。單向隱匿向雙向隱匿轉(zhuǎn)化。（但僅限于直系親屬及夫妻）

*這一時期特點：人們還開始注意到過分株連對容隱原則的破壞。如東漢魏初高柔等人反對：“軍征士亡，考竟其妻子”；南朝人蔡廓呼吁：‘鞠獄不宜令子孫下辭“等主張。其主旨都在反對強迫親屬之間互證有罪，反對過分株連親屬。認為強迫親屬做證”虧教求情，莫此為大“，”傷勢破教，如此者眾。相隱之道離，則君臣之義廢，則犯上之奸生矣?！?、隋唐至清末，唐律規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母，外孫,若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相為隱。部曲、奴婢為主隱；皆勿論，即漏其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”在這里容隱親屬的范圍不再局限于漢代的父母子女、夫妻、祖孫，而是進一步擴展到同居的親屬、不同居的同姓大功以上親屬及外祖父母、外孫、孫媳、夫之兄弟、兄弟妻等。在隨后的宋律、元律以及明清律中，容隱范圍又擴大到了岳父母、女婿。

*這一時期的特點是：容隱制度空前周密，并從法律上保證了容隱對國家根本利益的危害（如禁止容隱叛國罪），確定了尊長為卑幼隱罪的權利甚至義務。4、清末至民國末期，法律近代化使中華法系的特征大多告終，唯有親親相為隱經(jīng)適當改造保留下來?！洞笄逍滦搪伞返矫駠谭ǘ家?guī)定：為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據(jù)者不罰，放縱或便利親屬脫逃者減輕處罰、為親屬利益而偽證及誣告者免刑、為親屬頂替自首或頂替受刑者不罰、為親屬銷贓匿臟者免罰、任何人有權拒絕證明親屬有罪、對尊親屬不得提起自訴等“。*這一時期特點，從以義務為主要特征的親親相為隱到以權利為主要特征的親親相隱的轉(zhuǎn)變。這是一個質(zhì)的飛躍。（二）西方“親親相為隱”制度的發(fā)展歷史與階段特征1、古希臘羅馬時期的規(guī)定A古希臘無容隱之法，但有容隱的觀念：認為“為子者訟父殺人是慢神的事。案例：如在柏拉圖的《游敘弗倫篇》中就曾記錄了這樣一個故事：年輕人游敘弗倫要主動告發(fā)自己的父親殺人，蘇格拉底對此提出了否定意見。他認為游氏不必自以為是地去控告自己的父親，因為“為子者訟父殺人是慢神的事”。這個故事也就說明了在當時的社會中已經(jīng)出現(xiàn)為親屬隱罪的觀念了。B古羅馬法規(guī)定：1）家屬（子）不得告發(fā)家長對己私犯；同一家長權之下親屬相盜不發(fā)生訴權；未經(jīng)許可而告發(fā)父親者，任何人對其可提起‘刑事訴訟’；2）尊卑親屬互相告發(fā)喪失繼承權（叛國除外）；3）不得令親屬互相作證；4）家長或父親有權不向受害人交出犯法的子女。特點：以上這些都是西方早期法律文化中所包含的樸素的親屬之間互相容隱、互不作證的主張，而且這時的親屬容隱有一個特點，那就是特別強調(diào)兒子一定要為父親隱罪，并且“子不得告發(fā)父（但沒有直接規(guī)定父親不得告發(fā)子女），且子告父在任何情況下都喪失繼承權，父若告子只有在告發(fā)兒子犯有應處極刑的重罪時才喪失對子的繼承權?！?/p>

2、中世紀教會法在宗教犯罪方面禁止容隱。3、近現(xiàn)代容隱制度的特征是：保護權利、崇尚平等、防止變相株連。如1810年《法國刑法典》第137、248、1871條；《德國刑法典》第157、第257等均有為近親屬隱罪不受處罰的規(guī)定。此外法國、德國、意大利刑事訴訟法均規(guī)定近親屬有拒絕作證的權利，而且強調(diào)尊卑平等。美國《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》

配偶特免權：

“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕作出對被指控的配偶不利的證言的特免權。”2、英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》（節(jié)選）

不可強迫被告人配偶作證時的一條規(guī)則

80A.在任何訴訟中，若被告人的妻子或者丈夫未能在訴訟中作證，公訴方對此不得作任何評論。

3、英國《1968年民事證據(jù)法》

反對將自己或者配偶牽連進刑事訴訟之外的其他任何法律訴訟中，如果一個人回答任何問題或者提供任何文書或者物品將可能導致此人面臨起訴或者恢復刑罰的訴訟，此人拒絕這么做的權利——

（a）僅適用于聯(lián)合王國任一地方的法律規(guī)定的刑事犯罪以及此類法律規(guī)定的刑罰；以及

（c）應包括一種相同的拒絕回答任何問題或者提供任何文書或者物品的權利，如果這么做將可能導致此人的丈夫或者妻子面臨任何此類犯罪起訴或者恢復刑罰的訴訟二、中西容隱文化傳統(tǒng)的同異（一）．相同或相似之處1、早期的容隱制度均起源于保護家族制、家長制之需要，其目的在于維護家長權威。2、在古代，中西差不多都有國事重罪不得容隱的限制，但近代以來均取消。（《大清新刑律》到民國刑法都規(guī)定）3、從古代至今均有容隱親屬范圍不斷擴大的趨勢。《大清新刑律》到民國刑法都規(guī)定，民國刑法甚至擴大到五親等內(nèi)之血親，三親等內(nèi)之姻親，范圍最大。（二）．不同之處1、從容隱的內(nèi)容看，中國容隱制度更強調(diào)尊卑遠近親屬間的不平等（如母親殺父親準告；父親殺母親不準告；嫡母、繼母殺所生庶母不準告）；而西方容隱不強調(diào)此中差別2、從容隱的目的看：中國的容隱重在維護倫常關系，中國的古代法律均規(guī)定告祖父母者為不孝罪，處死刑，而無論子孫是否真的受傷害；西方容隱更偏重于人的基本權利的保護。西方法律無一不是在為保護人權而設，如拒絕做證和拒絕宣誓權，對自己及親屬犯罪的緘默權，對親屬的護衛(wèi)權，均通過刑法刑事訴訟法的種種規(guī)定體現(xiàn)了出來。如《意大利刑法》第582條規(guī)定，親屬一般幫助隱匿犯罪親屬的行為不罰，旨在防止株連或?qū)Ψ缸锏臒o限制報復，保護人權。還有如1898年（英國刑事證據(jù)法）規(guī)定：“在夫?qū)ζ藁蚱迣Ψ蛑\殺傷害案中，在夫妻一方猥褻或虐待子女案中，另一方可以或必須為對方（加害方）有罪與否做證。三、不同社會制度下容隱的同異（一）．共性和基本類似1、對基本的人類親情的寬諒、照顧、維護。2、在國家利益和親情一般矛盾的場合均偏向后者，旨在保全國家更長遠的利益。因為家國不可兩全，如果勉強強調(diào)忠孝兩全時，則出現(xiàn)（楚國直躬的賴皮把戲）。在南朝時，景慈證實其母親有誘口罪，法官虞僧虬厭惡的說：“豈得避五歲之刑而忽死母之命？”遂流放之。（二）．不同之處1、前資本主義制度下的容隱制度，特別注重維護家長權、家制度，維護子孫對家長的人身依附，把容隱主要作為子孫對家長的義務規(guī)定下來，親情的考慮退居次要地位。中國一直如此，西方也一樣。2、資本主義社會的容隱制度，特別著眼于其標榜的人道親情和人權，視容隱權利為人的基本權利之一部分；不再有任何為尊親屬隱的義務性規(guī)定。它還特別強調(diào)拒絕作證勸，這或許還有反對司法專橫和株連之用意（成為隱親之權利）。四、容隱制度的本質(zhì)與利弊：中外共同選擇的意義（一）．容隱制度的本質(zhì)1、自治權與容隱制的本質(zhì)

容隱制實際上是一種授權，一是授予人們一種個人自治權；二是授予家庭和親屬圈一種自治權，一方面出于保護人類最早最基本最重要的團體本部穩(wěn)定、安寧和基本利益的必要；另一方面是限定國家的權利不要過分膨脹，確定家和國之間的分際或劃定國家權力的最后疆域。2、家庭法人化的傾向與容隱制度的本質(zhì)把家庭或親屬團體作為一個有權利義務責任連帶關系的整體對待，這種整體或團體的假定，可以稱之為法人化。（如同居共財家庭中的盜竊行為，無異于錢財從左邊