國際經(jīng)濟法學(xué)馬工程課件 17第17章

高等教育出版社第七編國際經(jīng)濟貿(mào)易爭端解決第十七章國際經(jīng)濟貿(mào)易爭端解決第一節(jié)國際商事爭端解決方式第二節(jié)國家與他國國民間投資爭端解決機制第三節(jié)世界貿(mào)易組織的爭端解決制度本章導(dǎo)語

本章教學(xué)目的：通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生對國際經(jīng)濟貿(mào)易爭端解決制度有基本的了解和認識。本章教學(xué)要求：簡要地介紹ADR、國際民商事訴訟的概念和類型，重點闡釋國際商事仲裁、投資者-東道國爭端解決機制和WTO爭端解決機制的特點。本章教學(xué)重點：國際商事仲裁協(xié)議的效力、ICSID爭端解決機制、WTO爭端解決制度本章教學(xué)難點：國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行、平行訴訟、WTO爭端解決機制的特點第一節(jié) 國際商事爭端解決方式一、選擇性爭端解決方式

二、國際商事仲裁三、國際民商事訴訟

第一節(jié) 國際商事爭端解決方式一、選擇性爭端解決方式

選擇性爭端解決方式也被稱為替代性糾紛解決方式（alternativedisputeresolution,簡稱ADR），通常指法院訴訟之外的各種糾紛解決機制，包括調(diào)解、談判、斡旋、調(diào)停、爭議解決小組、微型庭審等。

ADR的類型磋商（consultation）微型庭審（mini-trial）早期中立評估（earlyneutralevaluation）爭議解決小組（disputereviewboardordisputeresolutionboard）調(diào)解（mediationorconciliation）ADR的特點自主性靈活性便捷性減少對抗性保密性高等教育出版社二、國際商事仲裁（一）概述

——國際商事仲裁是具有跨國因素的商事仲裁。

——“跨國因素”：仲裁當(dāng)事方的國籍、住所、營業(yè)地、仲裁地點與仲裁協(xié)議所涉商事關(guān)系的設(shè)立、變更、終止相關(guān)的法律事實、爭議標的所在地等因素位于兩個或兩個以上的國家。

——裁決的終局性

——1958年《承認與執(zhí)行外國沖裁裁決公約》

（二）國際商事仲裁機構(gòu)

1、臨時仲裁機構(gòu)（ad

hocarbitrationinstitution）是根據(jù)當(dāng)事人仲裁協(xié)議，為解決特定協(xié)議項下爭議而臨時設(shè)立，且在爭議裁決后即自行解散的仲裁機構(gòu)。2、常設(shè)仲裁機構(gòu)（permanentarbitrationinstitution）常設(shè)仲裁機構(gòu)并非為了解決特定爭議而設(shè)立，其通常具有固定名稱、地址、仲裁規(guī)則、仲裁員名冊和常設(shè)辦事機構(gòu)，其主要職能為制定仲裁規(guī)則并監(jiān)督仲裁規(guī)則的實施，同時對仲裁案件提供必要的行政管理和服務(wù)。

（三）國際商事仲裁協(xié)議

1、國際商事仲裁協(xié)議的概念和內(nèi)容概念：是指國際商事糾紛當(dāng)事人達成的將糾紛提交仲裁解決的契約，既可以在爭議發(fā)生之前也可以在爭議發(fā)生之后達成。

內(nèi)容：提交仲裁的意思表示、仲裁事項和仲裁機構(gòu)

2、國際商事仲裁協(xié)議的效力

（1）仲裁條款的獨立性原則：仲裁條款的效力獨立于主合同的效力，主合同無效或失效并不必然導(dǎo)致仲裁條款無效。（2）確定仲裁協(xié)議效力應(yīng)適用的法律：意思自治、最密切聯(lián)系原則、“盡量使仲裁協(xié)議有效原則”

（3）有效仲裁協(xié)議的基本條件：當(dāng)事人具有行為能力、意思表示真實、形式合法和內(nèi)容合法（4）中國關(guān)于仲裁協(xié)議效力的立法：《仲裁法》第三章

（四）國際商事仲裁程序適用的法律

1、仲裁程序規(guī)則：是國際商事仲裁當(dāng)事人就仲裁程序合意選擇、確定的規(guī)則，該規(guī)則具有契約的性質(zhì)，本身并不具有法律拘束力，僅在當(dāng)事人選擇適用時才對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。

2、仲裁程序法：是國際商事仲裁在程序方面應(yīng)當(dāng)適用的強制性法律規(guī)定，通常為應(yīng)當(dāng)適用的某個國家或地區(qū)的仲裁法。（五）國際商事仲裁裁決的撤銷仲裁裁決是終局的，當(dāng)事人對裁決不滿，可向仲裁地法院申請撤銷仲裁裁決。

撤銷仲裁裁決的理由仲裁協(xié)議無效違反正當(dāng)程序仲裁庭越權(quán)仲裁庭組成不當(dāng)違反公共政策（六）國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行

1958年在紐約通過《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）；聯(lián)合國貿(mào)易法委員會1985年公布《國際商事仲裁示范法》

《紐約公約》規(guī)定的拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由仲裁協(xié)議無效仲裁程序不當(dāng)仲裁庭越權(quán)裁決未產(chǎn)生拘束力或被撤銷我國于1987年1月22日加入《紐約公約》，在我國法院申請執(zhí)行的外國仲裁裁決可區(qū)分為公約項下的仲裁裁決和非公約項下的仲裁裁決?！s項下的仲裁裁決：依據(jù)《紐約公約》予以承認和執(zhí)行；兩項保留聲明（互惠保留聲明和商事保留）；——非公約項下的仲裁裁決：根據(jù)我國2012年修訂的《民事訴訟法》第283條，當(dāng)事人可直接向被執(zhí)行人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行。

三、國際民商事訴訟（一）法院對國際經(jīng)濟糾紛的管轄權(quán)1、管轄權(quán)的確定（1）屬人管轄原則：強調(diào)案件與本國國民之間的聯(lián)系（2）屬地管轄原則：強調(diào)案件與本國地域之間的聯(lián)系（3）專屬管轄原則：強調(diào)案件所涉法律關(guān)系或民商事領(lǐng)域的特殊性（4）協(xié)議管轄原則：當(dāng)事人意思自治

2、管轄權(quán)沖突及其解決——管轄權(quán)的積極沖突和消極沖突——平行管轄：又稱為選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄，通常是指對于同一國際民商事案件，兩個以上國家的法院主張管轄權(quán)，同時不否認外國法院享有管轄權(quán)的情況?！叫性V訟：由平行管轄導(dǎo)致。是指當(dāng)事人就同一爭議、相同訴訟請求在兩個以上國家法院提起的訴訟。又分為重復(fù)訴訟和對抗訴訟?！罁?jù)相關(guān)的國際公約和國內(nèi)民事訴訟法——國際公約的典型代表是“布魯塞爾和盧加諾體制”：《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（也稱為《布魯塞爾公約》）和《盧加諾關(guān)于法院對民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行的公約》?！鉀Q平行訴訟的基本原則：（1）國際禮讓原則（2）當(dāng)事人意思自治原則（3）承認先行受理法院管轄權(quán)原則（4）不方便法院原則：如果一國法院認為其他國家法院管轄更有利于當(dāng)事人，更便于取證、執(zhí)行，更有利于公共利益，則可以不方便法院為由主動放棄管轄權(quán)。管轄權(quán)沖突的解決（二）對外國法院判決的承認和執(zhí)行對外國法院判決的承認和執(zhí)行通常是指一國根據(jù)國際公約或其國內(nèi)法承認外國民商事判決在本國境內(nèi)的效力，并依法對其予以強制執(zhí)行。承認和執(zhí)行外國法院判決的條件通常包括以下幾個方面：（1）作出判決的外國法院應(yīng)對案件擁有管轄權(quán)。（2）該判決應(yīng)為確定的判決，即該判決應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)具有拘束力并發(fā)生法律效力的判決。（3）該外國判決的訴訟程序公正，尤其是對于判決敗訴方而言該訴訟程序是合法公正的，能夠有效保障敗訴方的利益。（4）就該外國判決的同一當(dāng)事人的同一爭議，在內(nèi)國（被請求承認和執(zhí)行地國）不存在訴訟、判決或已被承認的第三國判決。（5）該外國判決不得違反內(nèi)國的公共秩序，也即公共秩序保留原則。（6）判決地國與內(nèi)國存在互惠關(guān)系，即在外國判決的承認和執(zhí)行方面遵循互惠原則。（三）中國對國際民商事訴訟的立法和實踐

1、關(guān)于國際民商事訴訟的管轄權(quán)

國際條約《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》《國際油污損害民事責(zé)任公約》《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》國內(nèi)立法2012年《民事訴訟法》第四編2015年1月《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》

2、關(guān)于國際民商事訴訟程序的法律適用

法律適用國內(nèi)立法2012年《民事訴訟法》2015年1月《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》國際條約《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》雙邊司法協(xié)助條約

3、關(guān)于外國法院判決的承認和執(zhí)行——法律依據(jù)：《民事訴訟法》、最高人民法院相關(guān)司法解釋和雙邊條約——若當(dāng)事人申請，可直接向有管轄權(quán)的中級人民法院提出；若外國法院申請，則必須依照該國與我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，向人民法院提出。

——審查：外國判決是否符合我國法律的基本原則、國家主權(quán)、安全和社會公共利益

第二節(jié)國家與他國國民間投資爭端

解決機制一、國家與他國國民間投資爭端解決的主要方式二、解決投資爭端國際中心（ICSID）三、中國關(guān)于國家與他國國民投資爭端解決的立場與實踐

第二節(jié)國家與他國國民間投資爭端解決機制一、國家與他國國民間投資爭端解決的主要方式（一）投資者與東道國爭端的特殊性

爭端主體特殊：東道國與私人投資者的法律地位不同爭端涉及的問題特殊：爭端既可能是契約性的，也可能是非契約性的爭端后果特殊：投資者與東道國間的投資爭端如果不能得到妥善解決，則要么投資者的權(quán)益得不到有效保護，要么東道國的權(quán)益受到損害。

（二）投資者與東道國爭端的解決方式1、協(xié)商談判：不具有強制執(zhí)行的效力，不是一種“終局性”的爭議解決方法。2、當(dāng)?shù)鼐葷和顿Y者在東道國法院提起訴訟，適用東道國的程序和實體法律。

3、外交保護：較少使用4、國際仲裁：解決此類爭端最重要的方式之一二、解決投資爭端國際中心（ICSID）在世界銀行的倡導(dǎo)下，1965年3月18日各國在華盛頓簽署了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，也被稱為《華盛頓公約》，于1966年10月14日生效。根據(jù)《華盛頓公約》第1條，在該公約框架下建立解決投資爭端國際中心（ICSID），為投資者與東道國提供調(diào)解與仲裁投資爭議的平臺。中國于1990年2月簽署了《華盛頓公約》，1993年2月6日正式加入該公約。

（一）中心的管轄權(quán)主觀要件：當(dāng)事人的同意主體要件：當(dāng)事人的資格客觀要件：限于直接因投資而引起的法律爭議1、中心管轄權(quán)的條件2、中心管轄權(quán)的排他性

根據(jù)《華盛頓公約》的規(guī)定，當(dāng)事人一旦選擇中心仲裁，除非另有約定，則意味著排除了其他救濟方式。

（二）中心提供的爭議解決方式及其程序調(diào)解：由調(diào)解委員會進行，其程序規(guī)則依據(jù)中心制定的《調(diào)解和仲裁的啟動程序規(guī)則》和《調(diào)解程序規(guī)則》。獨立于仲裁程序。仲裁：中心最常用、最重要的爭議解決方式，其程序規(guī)則依據(jù)中心制訂的《調(diào)解和仲裁的啟動程序規(guī)則》和《仲裁程序規(guī)則》。仲裁程序——啟動：爭議當(dāng)事人向中心秘書長提出書面的仲裁申請，秘書長收到申請材料后若認定該爭議屬于中心管轄范圍，則應(yīng)予以登記并通知當(dāng)事人；若認為該爭議顯然不屬于中心管轄則應(yīng)拒絕登記?！M成仲裁庭：爭議雙方可就仲裁庭組成人數(shù)、組成方式等事項達成協(xié)議。若在申請仲裁登記后的60天內(nèi)雙方仍未就此達成協(xié)議，則任何一方均有權(quán)通知秘書長根據(jù)公約組成3名仲裁員的仲裁庭，當(dāng)事雙方各自指定一名，第三名（首席仲裁員）由雙方協(xié)商確定?！脹Q的作出：裁決應(yīng)于仲裁程序結(jié)束后的120天內(nèi)起草和簽署，特殊情況下可延長60天。

——裁決的補救措施：對裁決的解釋、修改和撤銷。

裁決的撤銷事由：（1）仲裁庭組成不當(dāng)；（2）仲裁庭明顯超越權(quán)限；（3）仲裁庭成員受賄；（4）仲裁嚴重違反基本程序規(guī)則；（5）仲裁裁決未說明理由。

（三）中心仲裁所適用的法律

1、適用當(dāng)事人合意選擇的法律2、若當(dāng)事人沒有選擇，則應(yīng)適用爭端一方締約國（東道國）的國內(nèi)法（包括其沖突規(guī)則）以及可能適用的國際法規(guī)則。3、禁止拒絕裁判4、公允善良原則（四）中心裁決的承認與執(zhí)行根據(jù)《華盛頓公約》第53條規(guī)定，裁決對當(dāng)事雙方有約束力，不得進行任何上訴或采取任何其他公約規(guī)定外的補救辦法。根據(jù)《華盛頓公約》第54條，締約國得承擔(dān)承認和執(zhí)行中心裁決的義務(wù)。

若作為爭議一方的投資者沒有遵守和履行裁決，則另一方（締約國）可以在本國或其他相關(guān)締約國申請強制執(zhí)行。

三、中國關(guān)于國家與他國國民投資爭端解決的立場與實踐

（一）國內(nèi)立法國內(nèi)立法行政復(fù)議：《中華人民共和國行政復(fù)議法》行政訴訟：《中華人民共和國行政訴訟法》損害賠償：《中華人民共和國國家賠償法》（二）投資協(xié)定1.協(xié)商：是采用東道國當(dāng)?shù)鼐葷蛧H仲裁的前提

2.東道國當(dāng)?shù)鼐葷簴|道國司法救濟和行政復(fù)議

3.國際仲裁：我國雙邊投資協(xié)定規(guī)定的國際仲裁機構(gòu)包括常設(shè)仲裁機構(gòu)和臨時仲裁庭。

ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行依據(jù)《華盛頓公約》，臨時仲裁庭仲裁裁決則一般應(yīng)依據(jù)《紐約公約》承認和執(zhí)行。（三）中國利用中心仲裁的實踐與意義——資本輸入國：爭端較少，通常通過協(xié)商及國內(nèi)程序就可以得到解決。

——資本輸出國：我國對外投資近些年來有了很大的發(fā)展，企業(yè)在外國作為投資者也已開始通過ICSID仲裁或其他國際仲裁來維護自己的權(quán)益。截至2015年底，中國大陸投資者提起了3件投資仲裁案

。

第三節(jié)世界貿(mào)易組織的爭端解決制度一、世界貿(mào)易組織爭端解決機制及其特點二、爭端解決程序三、中國關(guān)于世界貿(mào)易組織爭端解決的立場與實踐

第三節(jié)世界貿(mào)易組織的爭端解決制度一、世界貿(mào)易組織爭端解決機制及其特點

（一）WTO爭端解決機制的起源

WTO爭端解決機制建立在烏拉圭回合談判達成的《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）基礎(chǔ)上，前身為1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的第22條和第23條，這兩個條款也被認為是WTO爭端解決機制的起源。

（二）

WTO爭端解決機制的特點

統(tǒng)一的爭議解決機制對相關(guān)爭議的強制管轄權(quán)

“兩級審案”的準司法體系

自動的程序和決策機制二、爭端解決程序

磋商專家組程序上訴機構(gòu)程序建議和裁決的執(zhí)行（一）磋商磋商請求應(yīng)采用書面形式并說明理由；

磋商是WTO爭端解決中的必經(jīng)程序；

被請求方自收到請求之日起，如果10天內(nèi)未作答復(fù)，或30天內(nèi)（或者雙方約定的期限內(nèi)）未進行磋商，或者60天內(nèi)經(jīng)磋商未解決爭議，則提出請求的成員方可以請求設(shè)立專家組。（二）專家組程序?qū)＜医M進行審查的期限（自專家組組成和職權(quán)范圍議定之日起至最終報告提交爭端各方之日）一般不應(yīng)超過6個月，緊急案件不超過3個月，經(jīng)延長后的總期限不應(yīng)超過9個月。

DSB可以在專家組報告發(fā)至各成員之日20天后審議通過專家組報告。除非爭端一方正式通知DSB其上訴的決定，或者DSB經(jīng)過協(xié)商一致決定不通過報告，否則在專家組報告散發(fā)給各成員之日起60天內(nèi)，報告應(yīng)在DSB會議上通過。（三）上訴程序爭端當(dāng)事方如果對專家組報告不服可以提出上訴。

上訴機構(gòu)的審查對象與專家組不同，僅審理專家組報告涉及的法律問題和專家組的法律解釋，不能審查專家